Решение от 19 декабря 2019 г. по делу № А38-6825/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-6825/2019
г. Йошкар-Ола
19» декабря 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 19 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Проект» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Контур» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативного правового акта недействительным

с участием представителей:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Проект» – ФИО2 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Контур» – ФИО3 директор,

от ответчика – ФИО4 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Проект» (далее – ООО «Проект»), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 13.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/16-18.

С аналогичным заявлением в Арбитражный суд Республики Марий Эл обратилось общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Контур» (далее - ООО «ПКФ «Контур»).

Определением арбитражного суда на основании статьи 130 АПК РФ заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

В заявлениях и дополнениях к ним обществами указано, что Марийское УФАС России сделав вывод о заключении между ними антиконкурентного соглашения, действия каждого из участников аукциона не оценило, противоправность их поведения не установило, не конкретизировало доказательства в отношении каждого общества, которые, по мнению антимонопольного органа, являются участником антиконкурентного соглашения, не доказало, какие действия либо бездействия ограничили конкуренцию между другими участниками аукциона, в чем заключалась роль каждого участника в заключенном антиконкурентном соглашении, какое влияние на ход аукционов, на его результаты, включая цену торгов, оказало каждое из обществ.

По утверждению заявителей, выводы Марийского УФАС России построены на предположениях, в то время как сам факт соглашения между обществами с целью повышения, снижения либо поддержания цен на торгах не доказан и не обоснован. Повод для вывода о заключении между ООО «Проект» и ООО «ПКФ «Контур» соглашений о поведении на торгах с целью повышения, снижения либо поддержания цен, сам по себе не свидетельствует о том, что такое соглашение фактически имелось и было реализовано, поскольку наличие такого соглашения доказательствами не подтверждается.

Участники спора заявляют, что совпадения IР-адресов и совместной подготовки ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» заявок на участие в аукционах не достаточно для вывода о заключении антиконкурентного соглашения, тем более учитывая, что общества являются аффилированными лицами, а также лицами, входящими в одну группу.

Общества считают, что Марийское УФАС России не представило и не проанализировало данные о среднем уровне снижения цены начальной стоимости контракта при проведении аукционов за временной интервал 2016 - 2018 годов этими же заказчиками, и не проверило экономическое поведение ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» при участии в аукционах на соответствие среднему статистическому поведению других независимых хозяйствующих субъектов в других торгах.

ООО «Проект» и ООО «ПКФ «Контур» заявляют, что материалами дела не подтверждено, что поведение обществ было направлено на ограничение конкуренции и привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания их нарушившими императивный запрет, установленный статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Заявители указывают, что в аукционах №№ 1-7 ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» не являлись единственными участниками аукционов, что свидетельствует о наличии условий для конкурентной борьбы. Марийское УФАС России не приняло во внимание, что ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» не только снижали цену в активной, конкурентной борьбе, но и заключили контракты на данных условиях и исполнили их в полном объеме. Что касается аукционов №№ 8-9, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что участие в указанных аукционах ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» ограничивало доступ к данным аукционам иных участников. Любое другое лицо могло подать заявку на участие в спорных аукционах, предложив свою экономическую обоснованную цену. Общества не могли ни предположить, ни знать о количестве участников, которые подадут заявки на участие в указанных аукционах.

Общества указывают также на противоречивость данных, содержащихся в оспариваемом решении, относительно их поведения на каждом из 9 аукционов, которые не подтверждают итоговый вывод о заключении антиконкурентного соглашения. В 6 аукционах комиссия Марийского УФАС России сама не усматривает нарушения (за исключением сходства заявок и подачи их с одного IP-адреса), а в 3 аукционах делает необоснованные выводы, искажая фактические данные.

Кроме того, ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» заявляют о несостоятельности довода антимонопольного органа об использовании роботов, запрограммированных на антиконкурентную борьбу. Допустимость использования аукционных роботов предусмотрена электронной площадкой, и программирование их участниками аукциона не возможно.

Также общества настаивают на применении в рассматриваемом деле части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку общества составляют группу лиц и не являются субъектами, осуществляющими соперничество на товарном рынке, поскольку ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» находятся под контролем одного лица – ФИО3, фактически выполняющего функции исполнительного органа обоих заявителей.

Заявители полагают, что анализ состояния конкуренции, проведенный антимонопольным органом, не может являться доказательством по рассматриваемому делу, поскольку в нем указан иной приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, предмет торгов был определен только и исключительно как обслуживание комплексных систем безопасности. В то время как предметом контрактов, заключенных по итогам аукционов №№ 1-9, помимо технического обслуживания, являлись и монтажные работы, поставка оборудования, а также текущий ремонт помещений.

Кроме того, заявители указывают на нарушение Марийским УФАС России процессуальных требований при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства: у антимонопольного органа отсутствовало основание для возбуждения дела, им не был вручен акт проверки, в состав комиссии по рассмотрению дела не был включен сотрудник Управления по борьбе с картелями, копии приказа о возбуждении дела и определения о назначении дела обществам не направлялись, оспариваемое решение в полном объеме не было изготовлено в десятидневный срок со дня оглашения резолютивной части и направлено в адрес заявителей несвоевременно.

Общества заявляют, что оспариваемое решение Марийского УФАС России не соответствует пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушает права заявителей, так как является основанием для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа (т.1, л.д. 5-13, 68-76, 111-113, т.3, л.д. 130-132, т.4, л.д. 1-7, 53-55, 111-118).

В судебном заседании заявители полностью поддержали требования и просили признать оспариваемое решение недействительным (протокол судебного заседания от 05-12.12.2019).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзывах на заявления, дополнениях к ним и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им решения.

Антимонопольный орган пояснил, что им проанализировано поведение участников аукционов ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» и признано, что действия обществ являются соглашением на торгах, которое недопустимо в соответствии с антимонопольным законодательством. При этом нарушение установлено не по факту совместного участия двух обществ в аукционах в электронной форме, а исходя из поведения участников аукциона и наступивших последствий.

Ответчик отметил, что нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств. Комиссией Марийского УФАС России установлены: устойчивая модель поведения обществ, состоящая в отказе от конкурентной борьбы друг с другом при участии в исследованных аукционах; минимальное снижение начальной максимальной цены контрактов по результатам проведения рассматриваемых открытых аукционов в электронной форме (далее – ОАЭФ); подача заявок, ценовых предложений и участие в электронных аукционах с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов); совпадение свойств файлов заявок; наличие взаимосвязей между ответчиками. Снижение цены контракта и непредставление ООО «Проект» в составе заявки на участие в аукционе целого ряда одинаковых документов, предусмотренных законодательством, свидетельствует о том, что данные участники закупки не были нацелены выигрывать аукцион и исполнять контракт, участники закупки знали о последующем отклонении одной из заявок.

Марийское УФАС России утверждает, что участие ООО «ПКФ «Контур и ООО «Проект» в аукционах явилось формальной имитацией конкурентной борьбы. Их действия были изначально согласованы и определены в целях исключения из аукциона добросовестных участников и заключения государственного контракта по максимально возможной цене. С учетом этого, Комиссия Марийского УФАС России пришла к выводу, что в совокупности указанные последовательные действия ответчиков свидетельствуют о наличии заключенного антиконкурентного соглашения, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах участников картеля.

Ответчик не признал наличие процедурных нарушений и пояснил, что дело о нарушении антимонопольного законодательство возбуждено на основании части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, в связи с этим ссылка заявителей на необходимость составления акта проверки не состоятельна. Комиссия Марийского УФАС России создана приказом руководителя территориального органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции. Копии приказа о возбуждении дела и определения о назначении дела к рассмотрению направлены лицам, участвующим в деле, 12.12.2018. Заявления обществ о нарушении сроков направления определения и решения являются несостоятельными (т.1, л.д. 120-124, т.3, л.д. 141-145, 155, т.4, л.д. 101-104, 119-120).

В судебном заседании ответчик просил оставить заявления без удовлетворения (протокол судебного заседания от 05-12.12.2019).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым удовлетворить заявленные требования по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что Марийским УФАС России проводился мониторинг аукционов с участием ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» (т.2, л.д. 143-149).

Приказом руководителя Марийского УФАС России от 11.12.2018 № 148 в отношении ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.2, л.д. 150-151).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 13.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/16-18 в действиях ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения при проведении аукционов в электронной форме № № 0308100000516000055, 03008100000517000007, 0208100000116000035, 0308100000517000026, 0308100008416000087, 0208100001717000001, 0308100000516000061, 0308100008417000057, 0208100000117000027 (пункт 1 решения).

Также решено обязательное для исполнения предписание не выдавать и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении лиц, допустивших нарушение (пункты 2, 3 решения) (т.1, л.д. 28-38).

Считая решение антимонопольного органа недействительным, ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» оспорили его в судебном порядке.

Законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Тем самым по смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Марийское УФАС России обоснованно рассмотрело спор о нарушении антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции. Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции действие закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения. В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Исследованные арбитражным судом по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что решение антимонопольного органа противоречит собранным по делу доказательствам и нарушает существенным образом права заявителей.

Предмет судебного спора образуют разногласия заявителей и антимонопольного органа о доказанности заключения обществами антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Существо спора ограничено количеством и содержанием доводов, использованных ответчиком в своем решении. По мнению государственного органа, ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» заключили соглашение, недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством, с целью обеспечения победы в торгах. Заявители настаивают на недоказанности нарушения Закона о защите конкуренции.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемых актов, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, возлагается на орган, который принял акты.

Однако позиция антимонопольного органа опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение Президиума ФАС России 17.02.2016 № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»).

Антимонопольным органом не доказано заключение ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект» антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела следует, что Комиссией Марийского УФАС России проанализировано 9 аукционов, в которых принимали участие ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект».

В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок информации и сведений, полученных от интернет-провайдера, Комиссией антимонопольного органа выявлено совпадение IP-адреса 77.40.56.237, с которого участники совершали действия по подаче заявок и ценовых предложений (т.1, л.д. 126, 131-132, 135-141). Данное обстоятельство заявителями не оспаривается.

Текстовый и визуальный анализ первых и вторых частей заявок обоих участников аукционов свидетельствует об их идентичности (т.1, л.д. 126-127). Указанные факты также подтверждаются представителями обществ.

Между тем совпадения IP-адресов и свойств файлов заявок недостаточно для вывода о заключении обществами антиконкурентного соглашения.

В собранных Марийским УФАС России доказательствах не прослеживается модель группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий. Заключение обществами антиконкурентного соглашения не подтверждается их поведением на аукционах с целью поддержания либо резкого снижения цены на торгах, обеспечения победы другому обществу и отказа от конкурентной борьбы между собой.

В оспариваемом решении отсутствуют выводы о какой-либо модели или схеме поведения ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект».

В судебном заседании антимонопольный орган сообщил, что обществами при участии в аукционах № 1, 2, 3 использована схема, похожая на систему «таран», на аукционах № 4, 8, 9 была формальная борьба между двумя обществами и раздел рынка между ними, подтверждением заключения антиконкурентного соглашения на аукционах № 5, 6, 7 являлись пояснения ФИО3 при рассмотрении дела. Кроме того, компании для подачи ценовых предложений в аукционах № 1, 4, 5 использовали аукционных роботов, которые были заранее запрограммированы на неконкурентное поведение на торгах при участии от имени обществ (аудиозапись судебного заседания от 12.12.2019).

Вместе с тем схема «таран», цель которой - заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене, возможна при наличии трех участников, осуществляющих согласованные действия, поскольку самостоятельно один участник аукциона не может снизить цену ниже собственного предложения в пределах «шага аукциона».

Из сведений, представленных Марийским УФАС России, в аукционах № 1, 2, 3 принимали участие 3-5 компаний, доказательств того, что они аффилированные, за исключением ООО «Проект» и ООО «ПКФ «Контур», не имеется. При этом полноценная конкурентная борьба велась между одним из заявителей и независимым от них участником аукциона. В аукционах № 2, 3 была отклонена заявка не только ООО «Проект», но и других участников аукциона – ООО «Нергал» и ООО «Энтех-Сервис», которые соревновались с ним, что обеспечило победу ООО «ПКФ «Контур». В случае допуска их к участию в аукционе, они стали бы победителями, поскольку предложили более низкую цену, чем ООО «ПКФ «Контур». Доказательства зависимости ООО «Нергал» и ООО «Энтех-Сервис» от заявителей или влиянии на них в материалах дела отсутствуют.

Сведения о том, что общества знали, что заявки конкурентов будут отклонены, в материалах дела отсутствуют.

При рассмотрении вопроса о «сговоре» антимонопольный орган не устанавливал его цель и экономическую целесообразность. В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выводы, и не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы заявителями. При этом контракты были заключены победителем - ООО «ПКФ «Контур» с разным уровнем падения цены на всех трех аукционах: 30%, 9% и 52%, что исключает вывод о формальной конкурентной борьбе. Контракты, заключенные по результатам аукционов, исполнены в полном объеме.

Следовательно, при таком поведении обществ у антимонопольного органа отсутствовали основания вменять им схему, похожую на «таран», доказательства формальной имитации конкурентной борьбы на данных аукционах и намеренного снижения цены на торгах ответчиком не собраны.

В аукционах № 4, 8, 9 принимали участие только заявители ООО «ПКФ «Контур» и ООО «Проект». В аукционе № 4 оба общества подавали ценовые предложения, а аукционах № 8, 9 – заявки подавали оба заявителя, а ценовые предложения – только ООО «ПКФ «Контур».

Между тем из материалов дела следует, что директором ООО «ПКФ «Контур» является ФИО3, директором ООО «Проект» является ФИО3, которые являются супругами (т.2, л.д. 139).

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группу лиц образуют физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры. По указанному основанию группу лиц образуют ФИО3 и ФИО3.

ФИО3 и ООО «ПФК «Контур» образуют группу лиц в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции в силу осуществления ФИО3 функций единоличного исполнительного органа юридического лица.

ФИО3 и ООО «Проект» образуют группу лиц на основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

ООО «ПФК «Контур» и ООО «Проект» образуют группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Группа лиц – это совокупность юридических и (или) физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка.

Следовательно, у заявителей отсутствовала экономическая необходимость конкурентной борьбы между двумя фирмами одного «семейного бизнеса». Доводы о разделе рынка между двумя обществами в оспариваемом решении отсутствуют. Доказательства раздела рынка в материалы дела также не представлены.

В разъяснениях ОТ 13.03.2019 № 16 Президиума ФАС России «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции» указано, что одновременное участие членов одной группы лиц в торгах или в сделках на товарных рынках, если эта группа не находится под контролем одного лица, не означает обязательного наличия между ними антиконкурентного соглашения. Само по себе нахождение в одной группе лиц, даже в силу близких родственных отношений между учредителями входящих в нее хозяйствующих субъектов, не может рассматриваться как достаточное доказательство заключения между ними антиконкурентного соглашения.

Таким образом, арбитражный суд считает, что Марийским УФАС России не представлены доказательства заключения обществами соглашения на аукционах № 4, 8, 9, запрещенного антимонопольным законодательством.

В аукционах № 5, 6, 7 участвовало 3-4 участника. При этом в данных аукционах принимали участие либо ООО «ПКФ «Контур» (аукцион № 5), либо ООО «Проект» (аукцион № 6), либо оба общества (аукцион № 7). Ценовые предложения сделаны победителями аукционов в конкурентной борьбе с другими независимыми от них участниками. В аукционах № 5 и № 7 – все вторые части допущены, а в аукционе № 6 – только вторая часть заявки ООО «Проект» допущена к участию в аукционе.

Таким образом, из анализа данных аукционов не возможно установить какую-либо схожесть поведения обоих обществ. Такие выводы отсутствуют и в оспариваемом решении антимонопольного органа. При этом антимонопольным органом не проанализированы и не исследованы доводы ООО «Проект» о причинах неподачи ценового предложения в аукционе № 5 в связи с победой накануне в другом аукционе, что препятствовало выполнению работ по данному аукциону.

Одним из доказательств заключения антиконкурентного соглашения Марийское УФАС России считает использование аукционных роботов на аукционах № 4 и № 5, которые были заранее запрограммированы на неконкурентное поведение на торгах.

Между тем в соответствии с Регламентом организации и проведения электронных процедур электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» аукционный робот – опционный (специальный программный модуль) функционал личного кабинета участников аукциона на электронной площадке, позволяющий на основании электронного документа-поручения с настройками аукционного робота, заполненного и подписанного электронной подписью участника, автоматическую подачу ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения. Исходя из требований конфиденциальности, в системе установлен запрет на изменение настроек аукционного робота (т.4, л.д. 56, 106).

Следовательно, аукционный робот является частью функционала оператора электронной площадки, который реализован в соответствии с законодательством о контрактной системе и не может быть запрограммирован на неконкурентное поведение. Использование аукционных роботов является правом участника аукциона и не нарушает законодательство.

Оценив по правилам статей 67, 68 и 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд приходит к итоговому заключению, что антимонопольным органом не доказана устойчивая модель поведения ООО «Проект» и ООО «ПФК «Контур», состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в 9 исследованных аукционах, не подтверждено минимальное снижение либо отсутствие снижения начальной максимальной цены контракта, а также не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении обществами антиконкурентного соглашения, результатом которого явилось устранение или ограничение конкуренции.

По смыслу статьи 198 АПК РФ достаточным процессуальным основанием для признания недействительным ненормативного правового акта государственного органа является его фактическая и юридическая неполнота, необоснованность и бездоказательность.

Таким образом, арбитражный суд приходит к итоговому выводу, что антимонопольным органом не собраны доказательства заключения ООО «Проект» и ООО «ПФК «Контур» антиконкурентного соглашения. Поэтому признается недействительным бездоказательное, немотивированное, произвольное решение Марийского УФАС России о нарушении заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Незаконный акт государственного органа существенно нарушил права заявителей при осуществлении предпринимательской деятельности.

Вместе с тем арбитражный суд отклоняет позицию заявителей относительно того, что на их действия распространяются исключения частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и не принимает ее в качестве основания для признания оспариваемого решения недействительным.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрет на антиконкурентные соглашения не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен закрытый перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Недопустимым является расширительное толкование положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции при наличии родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов.

Наличие родственных связей может являться основанием для включения таких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц, однако, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.3, л.д. 119-120).

Между тем положения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции в данном случае не могут быть применены в силу отсутствия условий, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку исходя из положений пункта 1 статьи 1012 Гражданского кодекса РФ, статьи 209 Гражданского кодекса РФ, а также статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, а, следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица.

Осуществление ФИО3 управления ООО «Проект» в соответствии с соглашением об осуществлении контроля над деятельностью общества от 05.04.2013 и на основании доверенности также не исключает полномочий ФИО3 как директора ООО «Проект» (т.4, л.д. 57-62).

Учитывая изложенное, Комиссия Марийского УФАС России пришла к правильному выводу, что ООО «ПФК «Контур» и ООО «Проект» не образуют подконтрольную группу лиц в понимании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции и, соответственно, исключения, предусмотренные частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на отношения между обществами не распространяются.

Данные выводы соответствуют Разъяснениям от 13.03.2019 № 16 Президиума ФАС России «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции» (т.3, л.д. 111-114).

Арбитражным судом также не установлены нарушения Марийским УФАС России процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, являющиеся безусловным основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены разделом X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Представленные в материалы дела обзоры по результатам исследования конкурентной среды от 11.12.2018 проведены, вопреки утверждению заявителей, на товарных рынках, соответствующих предметам аукционов, и соответствуют требованиям раздела X указанного Порядка. В них определены временной интервал исследования товарного рынка (с даты размещения извещений о проведении ОАЭФ до даты исполнения обязательств по контракту), географические границы товарного рынка (Республика Марий Эл), предмет торгов (выполнение работ по текущему ремонту, поставка оборудования и расходных материалов для комплексной системы безопасности и выполнения работ по монтажу комплексной системы безопасности, выполнение работ по техническому обслуживанию и планово-предупредительному ремонту комплексных систем безопасности), состав хозяйствующих субъектов (участники-конкуренты по каждому из аукционов) (т.3, л.д. 4-15).

Опечатка в номере приказа о возбуждении дела не свидетельствует о незаконности проведенного анализа.

Вопреки утверждению заявителей Марийским УФАС России обоснованно возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Из части 2 вышеуказанной статьи следует, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, в числе всего прочего, является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Так, в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства сотрудником антимонопольного органа были выявлены (служебная записка от 21.11.2018) признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «Проект», ООО «ПКФ «Контур», в последующем возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства (приказ от 11.12.2018 № 148) (т.2, л.д. 143-151).

Таким образом, поводом для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства явилась информация, отраженная в служебной записке от 21.11.2018 специалиста 1 разряда ФИО5 Плановая или внеплановая проверка Марийским УФАС России не проводилась, акт проверки не составлялся.

В части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции перечислены лица, которые могут являться участниками по делу о нарушении антимонопольного законодательства. При этом лицо, которое может быть заявителем по такому делу, не является обязательным участником дела и может быть привлечено только в случае, если от такого лица поступили материалы или заявление, в которых имеется указание на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку дело возбуждено в связи с обнаружением нарушения самим антимонопольным органом, заявитель как участник дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствует.

Иные заявления о процессуальных нарушениях также не нашли своего подтверждения.

Сотрудник Управления по борьбе с картелями не должен являться членом комиссии, поскольку это требование установлено только для комиссии центрального аппарата ФАС России.

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 148 принят 11.12.2018, определение от 11.12.2018 о назначении дела к рассмотрению зарегистрировано в антимонопольном органе 12.12.2018 (исх. № 02-10/9493) и в этот же день вместе с приложением копии приказа направлено лицам, участвующим в деле (т.2, л.д. 150-151, т.3, л.д. 1-3, т.4, л.д. 39-41).

В определении от 11.12.2018 о назначении дела к рассмотрению указаны обстоятельства и основания, послужившие поводом для возбуждения дела, указаны номера закупок, состав участников по данным закупкам и признаки нарушения антимонопольного законодательства, что соответствует требованиям статьи 44 Закона о защите конкуренции (т.3, л.д. 1-3).

Копия оспариваемого решения от 13.05.2019 зарегистрирована в антимонопольном органе в этот же день (исх. № 02-10/2503) и направлена лицам, участвующим в деле. Получение 31.05.2019 копии оспариваемого решения не нарушило права заявителей, поскольку заявления о признании данного решения недействительным поданы ими в предусмотренные для обжалования сроки.

Отсутствие процессуальных нарушений вместе с тем не исключает признания судом немотивированного решения Марийского УФАС России недействительным по причине недоказанности нарушения заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Таким образом, арбитражный суд признает недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 13.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/16-18 как не соответствующее статье 11 Закона о защите конкуренции.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ в связи с удовлетворением заявлений расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителей. Излишне уплаченная государственная пошлина по правилам статьи 333.40 НК РФ подлежит возврату обществам.

Резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2019 года. Полный текст решения изготовлен 19 декабря 2019 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 13.05.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/16-18 недействительным и не соответствующим статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

2. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Проект» (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

3. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Контур» (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

4. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Проект» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 07.08.2019 № 21. На возврат государственной пошлины выдать справку.

5. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Контур» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 07.08.2019 № 402. На возврат государственной пошлины выдать справку.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

Судья А.В. Камаева