Решение от 10 марта 2021 г. по делу № А45-25075/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«11» марта 2021 г. Дело №А45-25075/2020

резолютивная часть 03.03.2021

полный текст 11.03.2021

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного Общества "Аэропорт Толмачево", г. Обь (ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (ИНН <***>),

третьи лица 1) Общество с ограниченной ответственность «СтройСити» ИНН <***>), 2) Западно-Сибирская транспортная прокуратура в лице Новосибирской транспортной прокуратуры (ИНН <***>), 3) Общество с ограниченной ответственностью «Новапорт-Общий центр обслуживания» (ИНН <***>), 4) Общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙСИТИ» (ОГРН <***>), 5) Общество с ограниченной ответственностью «СИБСТРОЙ» (ОГРН <***>)

о признании недействительными решение от 04.08.2020 №054/01/17-710/2020, и предписание от 22.07.2020 №054/01/17-710/2020, о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 11.01.2021г. №054/04/14.32-1847/2020

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО2 (веб конференция), доверенность от 23.12.2020 № 20166, диплом; паспорт; ФИО3, доверенность № 20108 от 21.09.2020, паспорт, диплом;

заинтересованного лица: (веб конференция): ФИО4, доверенность №СГ/17777 от 29.12.2020, диплом, паспорт;

третьи лица – 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) ФИО5, доверенность № 2051 от 16.11.2020, диплом, паспорт, 4) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Акционерное общество "Аэропорт Толмачево" (по тексту – заявитель, АО «Аэропорт Томачево», Аэропорт) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- Новосибирское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган или Управление) о признании недействительными решение от 04.08.2020 №054/01/17-710/2020 и предписание от 22.07.2020 №054/01/17-710/2020.

Представителем АО "Аэропорт Толмачево" заявлено ходатайство об объединении дела А45-25075/2020 и А45-2371/2021 в одно производство.

В деле А45-2371/2021 заявлено Аэропортом требование о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 11.01.2021г. №054/04/14.32-1847/2020, вынесенного Новосибирским УФАС России.

Определением суда от 10.02.2021 года дела А45-25075/2020 и А45-2371/2021 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А45-25075/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: 1) Общество с ограниченной ответственность «СтройСити» (ИНН <***>), 2) Западно-Сибирская транспортная прокуратура в лице Новосибирской транспортной прокуратуры (по тексту- Прокуратура), 3) Общество с ограниченной ответственностью «Новапорт-Общий центр обслуживания» (по тексту- ООО «Новапорт-ОЦО»), 4) Общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙСИТИ» (ОГРН <***>), 5) Общество с ограниченной ответственностью «СИБСТРОЙ» (ОГРН <***>).

Заявитель не согласен с решением Новосибирского УФАС России, указывает на отсутствие в его действиях нарушений Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (по тексту- Закон № 135-ФЗ или Закон о защите конкуренции), в материалах дела не содержится доказательств наличия между АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити» соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством. Так изъятая переписка ФИО6 имела место в большинстве случаев уже после размещения закупок на сайте проведения торгов, кроме того, такая переписка осуществлялась ей от своего имени и по собственной инициативе, ФИО6 не является должностным лицом Аэропорта, не наделена властно-распорядительными функциями. Также не является доказательством тот факт, что до заключения контракта №01-13-190676 от 07.06.2019 ООО «СтройСити» имело разрешение на въезд спецтехники на территорию аэропорта, поскольку такое разрешение было выдано в рамках гарантийных обязательств с целью устранения дефектов по ранее заключенным договорам подряда на ремонт № 01-13-180623 от 02.07.2018 и № 01-13-181020 от 24.09.2018. Кроме того, по мнению заявителя, законодатель допускает взаимодействие должностных лиц Заказчика с поставщиками на стадии планирования закупок, в том числе, с целью формирования закупочной документации в части определения максимальной цены контракта, составления сметного расчета по аналогии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

По требованию о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности заявитель, с учетом указанных выше обстоятельств, полагает, что событие правонарушения по части 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее-КоАП РФ) отсутствует. Кроме того считает, что при установлении антимонопольным органом наличия исключительных обстоятельств (падение количества авиаперевозок, которое оказало существенное влияние на финансово- хозяйственную деятельность Аэропорта в связи с COVID-2019, что в свою очередь привело к введению режима простоя в отношении работников, а также введение режима неполного рабочего времени), как это предусмотрено в ч. 3.2. ст. 4.1. КоАП РФ административное наказание назначается в размере менее минимального размера административного штрафа и снижение может быть не более чем в два раза от установленной санкции. Однако Общество считает, что за минимальный размер санкции, установленный ст. 14.32 КоАП РФ, следует считать именно минимально возможный размер санкции, без учета формулы расчета санкции в соответствии с примечанием к ст. 14.31 КоАП РФ, а именно, одну десятую начальной стоимости предмета торгов.

Учитывая названные исключительные обстоятельства, со ссылкой на части 3.2, 3.3. ст. 4.1. КоАП РФ, антимонопольный орган снизил исчисленный им в соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ штраф с 70 122 978,47 руб. до 35 061 489 руб., то есть в два раза, кратность снижения штрафа, таким образом, соответствует названным выше нормам. Вместе с тем, при правильном установлении обстоятельств для снижения штрафа и правомерного определения размера кратности снижения, антимонопольным органом допущена ошибка в исчислении суммы итогового штрафа с учетом снижения, поскольку применяя положения ст. 4.1 КоАП РФ, следовало за минимальный размер принять 28 049 191,39 руб. (1/10 от начальной стоимости предмета торгов) и половина тогда составит 14 024 595,70 руб., а не 35 061 489 руб., как исчислено антимонопольным органом.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя указывал на то, что в качестве минимально возможной санкции по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ законодатель установил 100000 рублей, в связи с чем, полагает, что возможно снижение санкции и до 99 999 рублей, поскольку минимальный процент снижения законодателем не установлен, установлен только максимальный процент снижения (снижение максимально возможно на 50%).

Также в части требования о законности постановления о привлечении к административной ответственности заявитель указывает на наличие процессуального нарушения, а именно, порядок устранения ошибки в периоде совершения вменяемого нарушения в протоколе об административном правонарушении. Так, в протоколе такой период указан как 2017-2020 годы, тогда как в постановлении о привлечении к административной ответственности указан уже исправленный период 2017-2019 годы. Устранение недостатков протокола допустимо путем внесения в протокол соответствующих исправлений и дополнений либо путем составления нового протокола, при этом должны быть соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ и обеспечены установленные данной нормой и статьей 25.1 названного Кодекса гарантии прав защиты лица, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении. Заявитель полагает, что неверное указание времени совершения вменяемого правонарушения является существенным недостатком, и не соответствие такого времени в протоколе и постановлении, указывает на противоречия таких процессуальных документов, что является основанием для признания протокола недопустимым доказательством.

Более подробно доводы Аэропорта изложены в заявлениях, дополнения к ним и пояснениях по делу.

Новосибирское УФАС России не согласно с доводами заявителя, указывает, что по результатам проверки установлено, что АО «Аэропорт Толмачево» осуществляло дополнительное информирование конкретного хозяйствующего субъекта о факте публикации в единой информационной системе в сфере закупок извещений о проведении торгов, осуществляло взаимодействие до заключения контрактов. По доводам Заявителя о том, что переписка сотрудником АО «Аэропорт Толмачево» велась самостоятельно, заинтересованное лицо отмечает, что ответственность за действия своего работника несет юридическое лицо, в данном случае в отношении ФИО6 антимонопольным органом применяется понятие «должностное лицо» не как должностное лицо по смыслу законодательства об административных правонарушениях и как должностное лицо, наделенное властно-распорядительными функциями, а как работник Общества, за действия которого несет ответственность работодатель и который осуществлял взаимодействие с ООО «СтройСити» (ИНН <***>), с которым вменяется заключение антиконкурентного соглашения. При этом в ходе исследования собранных информации и материалов Новосибирским УФАС России не были установлены факты дополнительного информирования о проведении спорных торгов иных субъектов товарных рынков, кроме как ООО «СтройСити» (ИНН <***>). Установлены факты, указывающие на противоправный характер взаимодействия АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити» на стадии планирования проведения торгов, например, 16.06.2017 ФИО6 пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti 85@mail.ru), начало цитаты: «На рассмотрение Али-Бабе. На сколько возможно снизить цену, чтобы наверняка выиграть торги?» конец цитаты. К указанному письму приложен локальный сметный расчет на благоустройство площадки у памятника самолету ИЛ-86, который в последствии будет включен в закупочную документацию проводимых торгов. Кроме того, приложена схема площадки под ИЛ-86, которая отсутствует в ЕИС. А спустя 7 дней, заказчик разместил в единой информационной системе в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме (извещение № 31705253668) на выполнение работ по благоустройству площадки у памятника самолету ИЛ-86, документы по которому ранее фрагментарно высылались ООО «СтройСити». Ситуация, при которой Заказчик совместно с хозяйствующим субъектом осуществляет подготовку закупочной документации проводимых торгов, в том числе, по распоряжению будущего участника закупки вносит изменения в проект документации, не отвечает принципу обеспечения конкуренции, установленному федеральным законодательством. В данном случае, хозяйствующий субъект, получающий дополнительное информирование о проведении закупки и подготовке к проведению закупки, ставится в более выгодные условия участия в торгах, поскольку иной потенциальный участник, не получивший информирование должен в общей массе опубликованных закупок осуществлять поиск и анализ информации о закупках, чем получающий прямое информирование от Заказчика участник. В связи с чем, информирование в день публикации закупки или на следующий день также образует событие нарушения, квалифицируемого по ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Заинтересованное лицо указывает, что в данном случае переписка между сотрудниками АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити» свидетельствует о том, что указанными лицами согласовывалась документация о закупках, они обменивались информацией об объектах закупки и их характеристиках, сообщалось о размещении в ЕИС информации о закупке. При этом из указанной переписки не усматривается, что она велась с целью определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не усматривается и указания в переписке на необходимость устранения недостатков ранее выполненных работ в рамках гарантийных обязательств.

По мнению заинтересованного лица, ссылка Заявителя на п. 6 ч. 4 ст. 38 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в данном случае не имеет правового значения, поскольку указанных в данной правовой норме консультаций в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства выявлено не было, а были установлены согласованные действия по ведению закупочной деятельности АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити».

В связи с изложенным, антимонопольный орган считает доказанным событие правонарушения, квалифицированного по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. При этом исправлений в протокол по делу об административном правонарушении не вносилось, допущенная опечатка в указании 2020 года, как года в котором совершено правонарушение, не является существенной и была устранена путем правильного указания времени совершения в постановлении о привлечении к административной ответственности, что не запрещено законодательством. Статьей 4.1 КоАП РФ действительно не установлен минимально возможный процент снижения санкции при выявлении исключительных обстоятельств, в связи с чем, антимонопольным органом санкция была снижена в два раза от размера, исчисленного по правилу п. 4 примечания ст. 14.31 КоАП РФ и санкции по ст. 14.32 КоАП РФ, что также согласуется с правилом ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ. Подробно доводы изложены в отзывах на заявления и дополнительных пояснениях по делу.

Прокуратура поддержала доводы антимонопольного органа, считает, что материалами дела доказана согласованность действий между Аэропортом и ООО «СтройСити» (ИНН <***>), но при этом полагает, что имеются смягчающие вину обстоятельства, установленные в пункте 4 части 1 ст. 4.2 КоАП РФ, а именно, ремонт государственного имущества за счет собственных средств Аэропорта без финансирования из федерального бюджета, что является основанием для снижения санкции с учетом примечания к ст. 14.32 КоАП РФ. Подробно доводы изложены в отзыве и дополнительных пояснениях по делу.

Общество с ограниченной ответственностью «Новапорт-Общий центр обслуживания» поддержало позицию заявителя полностью, доводы отражены в отзыве на заявление и озвучены в ходе судебного разбирательства.

Общество с ограниченной ответственностью «СТРОЙСИТИ» (ОГРН <***>) и Общество с ограниченной ответственностью «СИБСТРОЙ» явку представителей не обеспечили, отзыв на заявление не представили, извещены надлежащим образом, дело рассмотрено по правилу ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемой ситуации суд приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, позволяющих признать вынесенное решение недействительным.

Так, Аэропорт при осуществлении закупочной деятельности обязан руководствоваться положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее –Закон № 223-ФЗ).

Целями регулирования Федерального закона от 18.07.2011 № 222-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

Как следует из материалов дела, Новосибирской транспортной прокуратурой проведена проверка антимонопольного законодательства в АО «Аэропорт Толмачево», в результате которой установлено, что АО «Аэропорт Толмачево» с целью ограничения количества участников и заключения договора с заранее определенным юридическим лицом (ООО «СтройСити» ИНН <***>) в закупочную документацию включило требования, сокращающие сроки выполнения работ, в связи, с чем ограничило конкуренцию. Выявленный факт относится к нарушению, предусмотренному ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам проверки Новосибирской транспортной прокуратурой в адрес Новосибирского УФАС направлено соответствующее заявление о выявленных нарушениях.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирскойобласти от 04.08.2020 по делу № 054/01/17-710/2020 АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити» признаны нарушившими п. 1 ч.1ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Нарушение выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения (по обстоятельствам настоящего дела), которое привело или могло привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции при проведении торгов.

На основании указанного решения Новосибирским УФАС России выданопредписание № 054/01/17-710/2020 от 04.08.2020, в соответствии с которым АО «АэропортТолмачево» и ООО «СтройСити» необходимо прекратить нарушение антимонопольногозаконодательства, для чего представить к 20.12.2020 в Новосибирское УФАС Россиисведения о торгах, проводимых АО «Аэропорт Толмачево», в которых принимало участие ООО«СтройСити» с 22.07.2020 по 20.12.2020.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ или Закон о защите конкуренции). Целями Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно ст. 4 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Ограничением конкуренции признается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела установлено, что 07.06.2019года АО «Аэропорт Толмачево» заключило с ООО «СтройСити» договор на выполнение работ по текущему ремонту искусственных покрытий перрона и мест стоянок ВС аэродрома «Новосибирск (Толмачево)», срок исполнения которого составляет 30 рабочих дней с даты начала выполнения работ, что является невыполнимым условием. При этом, извещение о проведении конкурса АО «Аэропорт Толмачево» разместило 09.04.2019 года.

При этом ООО «СтройСити» до окончания конкурсных процедур и заключения договора направило в АО «Аэропорт Толмачево» на согласование список техники, въезжающей на территорию АО «Аэропорт Толмачево» (15.05.2019), а также список иностранных граждан для выдачи пропусков (23.05.2019), что свидетельствует о сговоре заказчика и поставщика и нарушении принципов конкуренции.

Также по результатам внеплановой выездной проверки Новосибирским УФАС России в отношении АО «Аэропорт Толмачево» выявлены факты информирования работниками общества конкретного хозяйствующего субъекта о факте публикации в единой информационной системе в сфере закупок извещений о проведении торгов, в том числе до их непосредственного размещения.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Новосибирский УФАС России при вынесении указанного решения и предписания исходил из доказанности наличия нарушения антимонопольного законодательства в виде заключения соглашения между заказчиком и участником, а также создания преимущественных условий для участника-ООО «СтройСити» ИНН <***>.

Заявитель не согласен с вынесенными Новосибирским УФАС России решением и предписанием, что явилось основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Заявитель указывает, что в материалах дела не содержится доказательств наличия между АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити» соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством. Так изъятая переписка ФИО6 имела место в большинстве случаев уже после размещения закупок на сайте проведения торгов, кроме того, такая переписка осуществлялась ей от своего имени и по собственной инициативе. Также не является доказательством тот факт, что до заключения контракта №01-13-190676 от 07.06.2019 ООО «СтройСити» имело разрешение на въезд спецтехники на территорию аэропорта, поскольку такое разрешение было выдано в рамках ранее заключенных договоров подряда на ремонт № 01-13-180623 от 02.07.2018 и № 01-13- 181020 от 24.09.2018 в целях устранения недостатков, выявленных в переделах гарантийного срока. Кроме того, законодатель, если применить аналогию закона, допускает взаимодействие должностных лиц Заказчика с поставщиками на стадии планирования закупок.

Данные доводы Аэропорта суд находит несостоятельными на основании следующего.

АО «Аэропорт Толмачевой» ведет закупочную деятельность в соответствии с Законом № 223-ФЗ и Положением «О закупке товаров, работ, услуг», утвержденным в соответствии с названным законом.

АО «Аэропорт Толмачево» 09.04.2019 в единой информационной сети (http://zakupki.gov.ru) разместило извещение о проведении конкурса в электронной форме участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 31907742868 на выполнение работ по текущему ремонту искусственных покрытий перрона и мест стоянок ВС аэродрома «Новосибирск (Толмачево)» на объекте («Сооружение (перрон), площадь 71875кв.м.», инв. № ОС000000000022 кадастровый номер 54:36:010801:0017:36:00168, расположенный по адресу: 633104, Новосибирская область, г. Обь, аэропорт «Толмачево».

Начальная максимальная цена контракта 89 081 194,80 рублей.

На участие в конкурсе в электронной форме была подана 1 заявка: ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

Рассмотрение первых частей заявок № 01-831-19/1 состоялось 14.05.2019 в 14:00.

Рассмотрение вторых частей заявок № 01-831-19/2 состоялось 21.05.2019 в 14:00.

Согласно итоговому протоколу № 01-831-19 от 24.05.2019 закупка признана несостоявшейся на основании п. 55.1 Положения «О закупке товаров, работ, услуг» в виду того, что подана единственная заявка.

Договор заключен 07.06.2019 с ООО «СтройСити».

Антимонопольным органом установлено, что 15.05.2019, то есть до момента заключения договора, ООО «СтройСити» направило в адрес Заказчика письмо о согласовании списка техники, въезжающей на территорию аэродрома.

Заявителя указывает на то, что оформление пропусков на въезд на территорию заказчика было связано с выполнением работ по договорам подряда на ремонт № 01-13-180623 от и № 01-13-181020 от 24.09.2018 в целях устранения недостатков, выявленных в переделах гарантийного срока, не соответствует действительности.

Однако в фабуле приложения к указанному письму (список техники) однозначно определен предмет выполнения работ: выполнение работ по текущему ремонту искусственных покрытий перрона и мест стоянок ВС аэродрома «Новосибирск (Толмачево)» на объекте («Сооружение (перрон), площадь 71875кв.м.», инв. №00000000000022 кадастровый номер 54:36:010801:0017:36:00168, расположенный по адресу: 633104, Новосибирская область, г. Обь, аэропорт «Толмачево». Изложенный в письме предмет выполнения работ полностью совпадает с предметом проводимой в тот момент закупкой.

Заявитель указывает, что в данном случае имело место некорректное изложение в письме основания для согласования спецтехники, однако, наличие недостатков в ранее выполненных работах подтверждено актом от 30.04.2019 № 35-05/03, актом от 06.06.2019 № 35-05/04 (т. 7 листы 92, 93 электронное дело к отзыву Новосибирского УФАС России) и письмом от 30.04.2019 № 35-03/58 в адрес ООО «СтройСити», в котором было предложено устранить дефекты по названным договорам.

Суд к такому доводу относится критически, поскольку из письма от 15.05.2019 года о согласовании пропуска техники не усматривается указания на названые заявителем документы, на гарантийные работы по указанным выше договорам, а также количество и вид спецтехники, согласованной 15.05.2019 со ссылкой на предмет торгов № № 31907742868, не согласуются с видами и объемом выявленных дефектов по представленному акту.

Суд находит обоснованными выводы антимонопольного органа по данному контракту со ссылкой на пункт 21 Информационной карты Конкурса, которым установлены следующие сроки выполнения работ. Начало выполнения работ - в течение 3-х рабочих дня с даты подписания договора. Окончание выполнения работ - не позднее 30 календарных дней с даты начала выполнения работ. То есть, ООО «СтройСити» могло приступить к согласованию въезда на территорию аэропорта в течение трех дней с момента подписания контракта (договора), то есть с 07.06.2019 по 10.06.2019.

Из указанного следует, что АО «Аэропорт Толмачево», как Заказчик, предоставил возможность ООО «СтройСити» приступить к исполнению работ еще до момента определения ООО «СтройСити» победителем торгов и до момента рассмотрения вторых частей заявок.

Это подтверждается также тем фактом, что 16.05.2019 начальник АС АО «Аэропорт Толмачево» ФИО7 подготовил служебную записку в адрес заместителя генерального директора по транспортной (авиационной безопасности) и режиму ФИО8 с просьбой разрешить допуск на территорию аэропорта (аэродрома) иностранных граждан, работников ООО «СтройСити» в связи с производственной необходимостью для выполнения работ по ремонту аэродромных покрытий (т. 2 л.д. 125 электронных материалов к отзыву Новосибирского УФАС России).

Доводы Общества, что указанная служебная записка не была передана, суд находит голословными, поскольку на ней стоит резолюция от 17.05.2019 года, служебная записка также не содержит указания на то, что это работы по гарантийному ремонту по ранее заключенным договорам.

Похожая схема реализована также при проведении запроса предложений в электронной форме № 31907809511.

Так, АО «Аэропорт Толмачево» 24.04.2019 в единой информационной сети (http://zakupki.gov.ru) разместило извещение о проведении запроса предложений в электронной форме участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 31907809511 на выполнение работ по текущему ремонту аэродромных асфальтобетонных покрытий федерального имущества. Начальная максимальная цена контракта 8 791 383,28 рублей.

Предмет закупки: текущий ремонт аэродромных асфальтобетонных покрытий федерального имущества на объектах «Сооружение (ИВПП), площадь 288000,0 кв.м», инв. № ОС000000000020, кадастровый номер: 54:36:010801:651, «Сооружение (МС, РД (1-4)). площадь 94950 кв.м.», инв. № ОС000000000021, кадастровый номер: 54:36:010801:652, расположенных по адресу: 633104, Новосибирская область, г. Обь, аэропорт «Толмачево».

Пунктом 21 Информационной карты закупки, установлены следующие сроки выполнения работ: начало выполнения работ - в течение 3-х рабочих дня с даты подписания договора; окончание выполнения работ - не позднее 7 рабочих дней с даты начала выполнения работ.

На участие в запросе предложений в электронной форме была подана 1 заявка ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

Рассмотрение первых частей заявок № 01-852-19/1 состоялось 20.05.2019 в 14:00.

Рассмотрение вторых частей заявок № 01-852-19/2 состоялось 21.05.2019 в 14:00.

Согласно итоговому протоколу № 01-852-19 от 24.05.2019 в 14:00 закупка признана несостоявшейся на основании п. 5.6.4 Положения «О закупке товаров, работ, услуг», в виду того что подана единственная заявка.

Договор заключен 10.06.2019 с ООО «СтройСити».

Таким образом, ООО «СтройСити» могло приступить к выполнению работ, в том числе к осуществлению связанных с этим действий, в период с 10 по 13 июня 2019.

Однако за сутки до даты заключения договора ООО «СтройСити» направило в адрес АО «Аэропорт Толмачево» письмо о необходимости согласования въезда техники, с указанием (в приложении) конкретных работ, совпадающих в полном объеме с предметом заключенного в будущем контракта.

В соответствии с Приказом Новосибирского УФАС России № 35 от 04.03.2020 была проведена внеплановая выездная проверка в отношении АО «Аэропорт Толмачево». Согласно протоколу осмотра от 05.03.2020 сотрудниками антимонопольного органа осмотрено отдельно стоящее здание на территории аэропорта - структурное подразделение проверяемого лица (аэродромная служба).

В частности, осмотрено рабочее место (расположено в восточной части у окна) ведущего инженера по эксплуатации аэропорта ФИО6 (кабинет № 029). С указанного рабочего места (компьютера) произведено копирование информации в электронном виде.

В ходе проведения проверки проанализировано содержимое электронного почтового ящика: s.litvinova@ovbport.ru.

Содержимое почтового ящика было проанализировано, по результатам чего Новосибирским УФАС России составлен Отчет об исследовании информации № 1 от 01.06.2020, содержимое писем частично выведено на печать и приобщено к акту.

Новосибирским УФАС России установлено, что АО «Аэропорт Толмачево» осуществляло дополнительное информирование конкретного хозяйствующего субъекта о факте публикации в единой информационной системе в сфере закупок извещений о проведении торгов (т. 1 л.д. 203-271 электронных материалов к отзыву Новосибирского УФАС России).

Доводы заявителя, что письмо ООО «СтройСити» датированное от 09.06.2019 года, не могло быть получено в указанную дату, так как это выходной день, входящий у данного письма 10.06.2019 года, суд находит несостоятельными, поскольку в совокупности с другими доказательствами и представленной в дело перепиской, это не исключает вывода о согласованности действий Аэропорта и ООО «СтройСити».

По доводам Заявителя о том, что переписка сотрудником АО «Аэропорт Толмачево» ФИО6 велась самостоятельно, необходимо отмстить, что ответственность за действия своего работника несет юридическое лицо.

Так, 09.04.2019 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@mail.ru), начало цитаты: «Закупка Ремонт перрона на 89 млн. опубликована http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/common-info.html?regNumber=31907742868» конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31907742868 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 09.04.2019.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки: выполнение работ по текущему ремонту искусственных покрытий перрона и мест стоянок ВС аэродрома «Новосибирск (Толмачево)» на объекте («Сооружение (перрон), площадь 71875 кв.м.», инв. № ОС000000000022 кадастровый номер 54:36:010801:0017:36:00168, расположенный по адресу: 633104, Новосибирская область, г. Обь, аэропорт «Толмачево».

Форма торгов: конкурс в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена договора 89 081 194,80 руб.

Договор заключен с единственным участником, дополнительно проинформированным о проведении закупки, ООО «СтройСити».

Также 06.09.2019 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@mail.ru), начало цитаты:«Опубликована закупка асфальта http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/common-info.html?regNumber=31908271190» конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31908271190 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 05.09.2019.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки: поставка асфальтобетонной смеси тип Б, Ml для ремонта аэродромных покрытий.

Форма торгов: запрос предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Начальная (максимальная) цена договора 850 000,00 руб.

Договор заключен с единственным участником - ООО «СибСтрой» (ИНН <***>).

При этом из представленной переписки усматривается, что между ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СибСтрой» (ИНН <***>) имеются признаки ведения совместной хозяйственной деятельности (т. 1 л.д. 236-251), при этом вся переписка велась с ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

Кроме того, 21.05.2018 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@mail.ru), начало цитаты: «Опубликовали один из этапов ремонта, в ближайшее время опубликуют еще http://zakupki.gov.ru/223/purchase/pubUc/purchase/info/documents.html? regNumber=318064 90209» конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31806490209 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 17.05.2018.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки: выполнение работ по текущему ремонту аэродромных асфальтобетонных покрытий федерального имущества на объектах «Сооружение (ИВПГ1), площадь 288000,0 кв.м», инв. № ОС000000000020, «Сооружение (МС, РД (1-4)), площадь 94950 кв.м.», инв. № 00000000000021 и «Сооружение (перрон), площадь 71875 кв.м.», инв. № ОС000000000022.

Форма торгов: открытый запрос предложений в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена договора 8 831 574,30 руб.

Было подано 3 заявки: ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «ЮгСтрой» (ИНН <***> 1).

Договор заключен с ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

26.04.2019 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@ mail.ru), начало цитаты: «Здравствуйте, размещена закупка на ямочный ремонт ИВПП, перрона http://zakiipki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/common- info.html?regNumber=31907809511» конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31907809511 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 24.04.2019.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки:выполнение работ по текущему ремонту аэродромных асфальтобетонных покрытий федерального имущества.

Форма торгов: запрос предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Начальная (максимальная) цена договора 8 791 383,28 руб.

Договор заключен с единственным участником - ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

06.07.2017 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@mail.ru), начало цитаты: «Выполнение работ по текущему ремонту дорожных асфальтобетонных покрытий па объекте «Левая подъездная дорога к вокзалу от переезда аэропорта», инв. № 00000012000369, кадастровый номер 54-54-19/002/2008-266 расположенном по адресу: 633104, Новосибирская область, г. Обь-4, аэропорт «Толмачево». 322758 руб. http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/common- info.html? regNumber=31705293432» конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31705293432 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 05.07.2017.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки:выполнение работ по текущему ремонт дорожных асфальтобетонных покрытий на объекте «Левая подъездная дорога к вокзалу от переезда аэропорта», инв. №00000012000369, кадастровый номер 54-54-19/002/2008-266 расположенном по адресу: 633104, Новосибирская область, г. Обь-4 , аэропорт «Толмачево».

Форма торгов: открытый запрос предложений.

Начальная (максимальная) цена договора 322 758,32 руб.

Было подано 2 заявки: ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

Договор заключен с ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

06.07.2017 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@mail.ru), начало цитаты: «Выполнение работ по текущему ремонту аэродромных асфальтобетонных покрытий на объекте федерального имущества "Сооружение (ИВПП), площадь 288000,0 кв. м, инв. №ОС000000000020, расположенном по адресу: 633104, Новосибирская область, г. Обь, аэропорт «Толмачево». 3 022 823 руб.

http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purdtase/info/common-info.html?regNumber=31705290808» конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31705290808 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 04.07.2017.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки: выполнение работ по текущему ремонту аэродромных асфальтобетонных покрытий на объекте федерального имущества "Сооружение (ИВПП), площадь 288000,0 кв. м ", инв. №ОС000000000020, расположенном по адресу: 633104, Новосибирская область, г. Обь, аэропорт «Толмачево».

Форма торгов: открытый в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена договора 3 022 823,70 руб.

Было подано 2 заявки: ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

Договор заключен с ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

23.05.2018 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@ mail.ru), начало цитаты: «Смотрите закупку ремонт дороги па Фабриканте)) конец цитаты.

05.10.2017 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@mail.ru), начало цитаты: «ссылка:http://zakupki.gov.ru/223/purchase/pubIic/purchase/info/common-

info.html?regNumber-31705590172)) конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31705590172 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 04.10.2017.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки: оказание услуг по предоставлению спецавтотехники для вывоза снега с территории аэродрома, привокзальной площади и подъездной дороги аэропорта Новосибирск (Толмачево).

Форма торгов: Открытый запрос предложений в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена договора 803 000,00 руб.

Было подано 3 заявки: ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СТК» (ИНН <***>), ООО «Автостройкомплект» (ИНН <***>), допущен 1- ООО «СтройСити».

Договор заключен с единственным участником - ООО «СтройСити».

16.06.2017 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@ mail.ru), начало цитаты:«ссылка:http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/common-

info.html?regNumber=31705223396)) конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31705223396 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 15.06.2017.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки: поставка асфальтобетонной смеси тип Б, Ml для ремонта аэродромных покрытий.

Форма торгов: открытый запрос предложений.

Начальная (максимальная) цена договора 896 000,00 руб.

Договор заключен с единственным участником - ООО «СибСтрой» (ИНН <***>).

22.08.2018г. должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@mail.ru), начало цитаты:«ссылка:https://www.fabrikant.ru/trades/corporate/ProcedurePurchase/?action=view&id;=36405&_tmc=10.11000700+1534922348; https://zakupki.gov.ru/223/purchase/private/purcliase/info/common-

info.html?purchaseId=7052557&purchaseMethodType;=is ссылка в ЕИС» конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31806842752 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 22.08.2018.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки: выполнение работ по текущему ремонту искусственных покрытий перрона и мест стоянок ВС аэродрома «Новосибирск (Толмачево)» на объекте «Сооружение (МС. РД (1-4))», инв. № ОС000000000021 кадастровый номер 54:36:010801:652.

Форма торгов: открытый запрос предложений в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена договора 149 505 827,72 руб.

Было подано 3 заявки: ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «РЕГИОН СИБИРЬ» (ИНН <***>), ООО «КДС» (ИНН <***>), допущено 2: ООО «СтройСити», ООО «РЕГИОН СИБИРЬ».

Договор заключен с ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

24.08.2018 должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (s.litvinova@ovbport.ru) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti_85@mail.ru), начало цитаты: «Выставилипервыйэтапремонтааэродрома https://zakimkigov.ru/223/purchase/pubIic/purchase/info/common- info.litml?regNumber=31806515067» конец цитаты.

Извещение о проведении торгов № 31806515067 опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 23.05.2018.

Заказчик: АО «Аэропорт Толмачево».

Предмет закупки: выполнение работ по текущему ремонту аэродромных асфальтобетонных покрытий федерального имущества.

Форма торгов: открытый запрос предложений в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена договора 19 013 846.22 руб.

Было подано 2 заявки: ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «ЮгСтрой» (ИНН <***>), допущены все.

Договор заключен с ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

Доводы заявителя, что информирование состоялось уже после публикации закупок в ЕИС, суд находит несостоятельным, поскольку в ходе исследования собранных информации и материалов Новосибирским УФАС России не были установлены факты дополнительного информирования иных субъектов товарных рынков, кроме как ООО «СтройСити», о проведении перечисленных торгов. При этом иные потенциальные участники были поставлены в неравное положение по отношению с ООО «СтройСити» и зависимых с ним лиц, поскольку вынуждены были осуществлять поиск в общем объеме значительного количества опубликованных заявок на торговой площадке, а кроме того, заблаговременное согласование условий документации позволяло ООО «СтройСити» осуществить заблаговременно подготовку к выполнению обязательств по контракту, и выполнить обязательства в сокращенные сроки, чего были лишены иные потенциальные участники.

Так, антимонопольным органом установлены факты, указывающие на противоправный характер взаимодействия АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити» на стадии планирования проведения торгов.

16.07.2017должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» (ФИО6) пишет в адрес хозяйствующего субъекта ООО «СтройСити» (siti 85@mail.ru), начало цитаты: «ссылка: На рассмотрение Али-Бабе. На сколько возможно снизить иену, чтобы наверняка выиграть торги?» конец цитаты.

К указанному письму приложен локальный сметный расчет на благоустройство площадки у памятника самолету ИЛ-86, который в последствии будет включен в закупочную документацию проводимых торгов. Кроме того, приложена схема площадки под ИЛ-86 которая отсутствует в ЕИС.

Спустя 7 дней заказчик разместил в единой информационной системе в сфсре закупок (http://zakupki.gov.ru) извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме (извещение № 31705253668) на выполнение работ по благоустройству площадки у памятника самолету ИЛ-86, документы по которому ранее фрагментарно высылались ООО «СтройСити».

Начальная максимальная цена контракта 1 922 505,56 рублей.

На участие в конкурсе было подано 2 заявки: ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

Контракт заключен был с ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

Таким образом, ООО «СтройСити» имело преимущество пред другими хозяйствующими субъектами в рамках проводимой закупки, что подтверждается поданными заявками ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СтройСити» (ИНН <***>).

Та ситуация, при которой Заказчик совместно с хозяйствующим субъектом осуществляет подготовку закупочной документации проводимых торгов, в том числе, по распоряжению будущего участника закупки вносит изменения в проект документации, не отвечает принципу обеспечения конкуренции, установленному федеральным законодательством.

02.04.2019 ООО «СтройСити» пишет в адрес должностного лица АО «Аэропорт Толмачево» (ФИО6), начало цитаты: «во вложении коммерческое предложение от СибСтроя по асфальтобетону с нашими показателями» конец цитаты, что указывает на то, что ООО «СтройСити» (ИНН <***>) и ООО «СибСтрой» вели совместную хозяйственную деятельность.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, установлено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Таким образом, доказательствами по делу могут быть любые фактические данные, указывающие на наличие нарушения антимонопольного законодательства.

В данном случае в предмет доказывания нарушения антимонопольного законодательства входит факт заключения соглашения между заказчиком (организатором торгов) и участником, а также наличие последствий в виде ограничения конкуренции и (или) создания преимущественных условий для каких-либо участников.

Основными принципами осуществления закупочной деятельности согласно ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» являются:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с вышеуказанной нормой права, Заказчик при осуществлении своей закупочной деятельности в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» обязан в равной степени соблюдать каждый из указанных принципов, ущемление какого-либо из них в пользу другого недопустимо.

Как указано выше, в данном случае, хозяйствующий субъект, получающий дополнительное информирование о проведении закупки и подготовке к проведению закупки, ставится в более выгодные условия участия в торгах.

Так, например, в рамках проведения торгов № 31907742868 извещение о их проведении было опубликовано в ЕИС 09.04.2019.

Согласно сведениям по закупке, размещенным в ЕИС, предмету торгов присвоен номер по классификации ОКВЭ2: 42.11.

Исходя из сведений ЕИС 09.04.2019 в системе было опубликовано более 5600 закупок с ОКВЭД2 42.11, Заказчиками по которым являются юридические лица, осуществляющие закупочную деятельность в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Следовательно, иной потенциальный участник закупок, не состоящий в противоправной связи с Заказчиком, находится в менее выгодных условиях ведения поиска и анализа информации о закупках, чем получающий прямое информирование от Заказчика, включая ссылку па закупку, указание предмета и стоимости договора, о чем наглядно свидетельствуют проанализированные Новосибирским УФАС России закупки.

Согласно Разъяснению № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе, на торгах», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

В данном случае доказательствами по делу служат:

- материалы и обстоятельства, представленные органом прокурорского надзора;

- установленные факты дополнительного информирования организатором торгов конкретного хозяйствующего субъекта о проведении закупок;

- установленные факты направления организатором торгов в адрес хозяйствующего субъекта части закупочной документации (до момента ее публикации в системе ЕИС);

- установленные факты согласования хозяйствующим субъектом возможности въезда техники на территорию заказчика до момента определения победителя таких торгов;

- установленные факты согласования хозяйствующим субъектом возможности въезда техники па территорию заказчика до момента заключения договора по результатам проведения таких торгов.

Соответственно, организация торгов с привлечением определенного участника в целях обеспечения его победы в торгах является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

При этом вопреки доводам Заявителя последствиями, перечисленными в п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», является не только последствие в виде недопущения, ограничения и устранения конкуренции.

Так, в силу указанной нормы последствиями заключенного соглашения между заказчиком и участниками торгов являются в том числе, как реальные последствия в виде недопущения, ограничения и устранения конкуренции и создания преимущественных условий для каких- либо участников, но и возможность наступления перечисленных последствий, то есть потенциальная возможность их наступления.

Соответственно, совершение заказчиком действий, которые противоречат принципам осуществления закупок, и их направленность в интересах какого-либо из участников, может свидетельствовать о негативном влиянии на конкуренцию при проведении закупок.

В отношении доводов Заявителя о возможности применения по аналогии ст. 38 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» следует отметить следующее.

В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 38 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контрактная служба, контрактный управляющий осуществляют, наряду с иными, следующие функции полномочия: организуют в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Указанной нормой определен перечень целей, когда Заказчик на стадии планирования закупок, то есть до принятия решения о проведении закупки, вправе проводить консультации с поставщиками, а именно, в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Однако в данном случае переписка между сотрудниками АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити» свидетельствует о том, что указанными лицами согласовывалась документация о закупках, они обменивались информацией об объектах закупки и их характеристиках, сообщалось о размещении в ЕИС информации о закупке, согласовывались конкретные характеристики товаров и работ. При этом из указанной переписки не усматривается, что она велась с целью определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Соответственно, при планировании и осуществлении закупок Заказчик должен исходить из необходимости достижения своих нужд, а не обеспечивать нужды поставщика и создавать ему лучшие условия для участия в закупках.

Следовательно, ссылка Заявителя на п. 6 ч. 4 ст. 38 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в данном случае не имеет правового значения, поскольку указанных в данной правовой норме консультаций в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства выявлено не было, а были установлены согласованные действия по ведению закупочной деятельности АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити».

Заявитель в дополнительных пояснения указывает, что при обращении в антимонопольный орган в качестве обоснования заявления Новосибирская транспортная прокуратура привела довод о том, что в соответствии с документацией № 31907809511 срок исполнения договора составляет 7 дней, что является неисполнимым и позволило заказчику заключить договор с единственным поставщиком. Однако, указанный довод не нашел своего подтверждения в решении антимонопольного органа.

По данному доводу необходимо отметить, что материалы, указывающие на наличиепризнаков нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 39Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» являются лишьоснованием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушенииантимонопольного законодательства. При этом антимонопольный орган не связандоводами заявления и поступившими материалами, а вправе установить и иныеобстоятельства, что подтверждается п. 3 ч. 2 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», в котором установлено правило о том, чтоантимонопольный орган может возбудить и рассмотреть дело о нарушенииантимонопольного законодательства по собственной инициативе, обнаруживсамостоятельно признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы заявителя, что ведущий инженер по эксплуатации и ремонту аэродромаФИО6 не является должностным лицом, поскольку не выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, что в качестве ответственного должностного лица для привлечения к административной ответственности определен антимонопольным органом ФИО9, в функции которого входили вопросы по подготовке технических заданий и взаимодействие и поставщиками и подрядчиками, а также, что юридическое лицо несет ответственность за своих работников, только если вред причинен ими при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей, суд находит несостоятельными.

В обоснование указанного довода Заявитель ссылается на примечание к ст. 2.4 КоАП РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

Однако необходимо отметить, что в соответствии с примечанием к ст. 2.4 КоАП РФ под должностными лицами понимаются не только лица, выполняющие организационно- распорядительные или административно-хозяйственные функции, но также лица, осуществляющие функции по организации и осуществлению закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, в том числе члены комиссии по осуществлению закупок.

Согласно Должностной инструкции ведущего инженера по эксплуатации и ремонту аэродрома № 271/ДИ от 12.01.2018 в соответствии с п. 2.24, 3.1, он осуществляет предоставление в структурное подразделение Общества или привлекаемое на договорное основе юридическое лицо, которому переданы функции организации и проведения закупочных процедур для Общества, служебных записок с договорами в части деятельности отдела по эксплуатации аэродрома, заключенными в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и локального нормативного акта, регулирующего закупочную деятельность в Обществе, в порядке и сроки, установленные данным локальным нормативным актом, а также формирует и предоставляет в структурное подразделение Общества или привлекаемое на договорное основе юридическое лицо, которому переданы функции организации и проведения закупочных процедур для Общества, отчет о заключенных договорах за предыдущий месяц в части деятельности отдела эксплуатации аэродрома, по форме и сроки, установленные локальным нормативным актом, регулирующим закупочную деятельность в Обществе. Также согласно п. 2.5 раздела 2 Должностной инструкции в должностные обязанности ведущего инженера входит мониторинг общероссийского официального сайта wvvw.zakupki.gov.ru в части касающейся направления деятельности подразделения, своевременно готовит документацию участия в закупках с целью оказания услуг сторонним организациям.

Кроме того, в силу п.п. 2.8, 2.9 Должностной инструкции ведущий инженер также наделен полномочиями по осуществлению контроля за выполнением работ иными лицами, контроля за соответствием летного поля аэродрома требованиям Федеральных авиационных правил.

Таким образом, ведущий инженер по эксплуатации и ремонту аэродрома является лицом, осуществляющим функции по организации и осуществлению закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, в порядке и сроки, установленные локальным нормативным актом, регулирующим закупочную деятельность в АО «Аэропорт Толмачево», а, следовательно, является должностным лицом.

Факт привлечения или не привлечения такого лица к административной ответственности не исключает ответственности юридического лица в рамках Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 1068 ГК РФ юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Применительно к правилам, предусмотренным настоящей главой, работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ.

Поскольку ведущий инженер по эксплуатации и ремонту аэродрома является лицом, осуществляющим функции по организации и осуществлению закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, то должен соблюдать требования Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и иного действующего законодательства.

Таким образом, Новосибирское УФАС России в решении пришло к правильным выводам о том, что должностное лицо АО «Аэропорт Толмачево» ФИО6 участвовала совместно с хозяйствующим субъектом в подготовке закупочной документации проводимых торгов, информировала данное лицо о проводимых закупках.

При этом п. 1 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не содержит каких-либо ограничений по субъектному составу лиц организатора торгов, то есть круг таких лиц не ограничен исключительно работниками контрактных служб или подразделений и организаций, которые проводят закупочные процедуры, следовательно, факт взаимодействия организатора торгов и участников торгов может быть установлен исходя из фактического поведения и содержания такого взаимодействия.

Заявитель указывает, что содержащийся в материалах дела аналитический отчет анализа рынка услуг по ремонту покрытий перрона выполнен формально и не дает ответ на вопрос почему по большинству закупок (6 из 11) приняло участие лишь одно юридическое лицо.

Данные доводы являются несостоятельными на основании следующего.

В соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

В соответствии с п. 1.3 Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 настоящего Порядка.

Согласно п. 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции па товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах).

Аналитическим отчетом от 15.05.2020, подготовленным Отделом товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России, определены: временной интервал, предмет торгов, состав участников торгов.

Таким образом, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен антимонопольным органом в полном соответствии с требованиями Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Описанный выше порядок взаимодействия между АО «Аэропорт Толмачево» и участником ООО «СтройСити» как раз и позволили данному хозяйствующему субъекту принять участие в качестве единственного по большинству закупок (6 из 11).

При этом участие в некоторых закупках, поименованных в решении Новосибирского УФАС России от 04.08.2020 по делу № 054/01/17-710/2020, ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «СибСтрой» (ИНН <***>) являлось лишь формальным созданием видимости конкурентной борьбы с учетом установленного взаимодействия между указанными участниками.

Заявителем в материалы дела был представлен ответ АО «Новосибирскавтодор» от 08.12.2020 № УП-ИС-3376 на основании адвокатского запроса.

АО «Новосибирскавтодор» указывает, что время на транспортирование горячих асфальтобетонных смесей от места производства до места укладки зависит от удаленности асфальтосмесительных установок, интенсивности движения потоков автотранспорта, количества дорожных заторов. При этом АО «Новосибирскавтодор» при расчете продолжительности выполнения работ не учтено время, затраченное заводом на производство асфальтобетонной смеси, а также на проведение подготовительных мероприятий для ее укладки.

АО «Новосибирскавтодор» указывает, что при выполнении укладочных работ необходимо учитывать температуру воздуха. Вместе с тем, АО «Новосибирскавтодор» не учтены погрешности погодных условий, при которых производилась укладка асфальтобетонной смеси (снег, дождь).

АО «Новосибирскавтодор» указывает, что при неблагоприятных погодных условиях, а именно при пониженных положительных и отрицательных температурах воздуха в интервалах от 5 до минус 10 градусов по Цельсию, выполнять работы по укладке асфальтобетонной смеси на действующем в круглосуточном режиме аэропорте недопустимо.Так, выполнение ремонтных работ не должно препятствовать использованию аэродрома для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, что подтверждается необходимостью разработки графика производства работ. Указанное свидетельствует о том, что ремонтные работы осуществляются подрядчиком не беспрерывно, а с учетом определенных временных рамок.

Таким образом, расчеты, произведенные АО «Новосибирскавтодор» являются некорректными, что и подтверждает в этом же письме АО «Новосибирскавтодор», указывая вывод о том, что возможность выполнения работ по договорам в установленные в них сроки 30 и 7 рабочих дней будет зависеть от должной организации остальных работ по договору, которые являются более производительными в сравнении с устройством асфальтобетонных покрытий, а также зависеть от непрерывного выпуска на данный объект без переключения на исполнение работ по иным контрактам.

В письме № УП-ИС-3221 от 23.11.2020 АО «Новосибирскавтодор» называет 7 организаций, которые могли бы выполнить работы по ремонту аэродромных асфальтобетонных покрытий федерального имущества в аэропорту Толмачево (Новосибирск), что подтверждает выводы Новосибирского У ФАС России, что рынок по выполнению работ по ремонту аэродромных асфальтобетонных покрытий является конкурентным, в связи с чем, заключенное между АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити» антиконкурентное соглашение оказывает негативное действие на потенциальных участников данного рынка.

Указанный АО «Новосибирскавтодор» в письме № УП-ИС-3221 от 23.11.2020 перечень закупок, размещенных на сайте zakupki.gov.ru с 04.07.2017 по 09.04.2019 на ремонт асфальтобетонных покрытий аэропортов Новосибирской области (ОКВЭД2 42.11) в количестве 6 закупок, не соответствует действительности и опровергается сведениями Приложения № 1 к Аналитическому отчету Новосибирского УФАС России от 15.05.2020, из которых следует, что в указанный период АО «Аэропорт Новосибирск» по ОКВЭД2 42.11 проводилось 8 закупок, что лишний раз подтверждает выводы Новосибирского УФАС России о том, что без дополнительного информирования Заказчиком о размещенных закупках участнику самостоятельно сложно найти на сайте закупок всю информацию о количестве и существе проводимых определенным Заказчиком закупок.

По доводам АО «Новосибирскавтодор», указанным в письме № УП-ИС-3376 от 08.12.2020, о технологической специфике выполнения работ по текущему ремонту искусственных покрытий перрона и мест стоянок, взлетно-посадочной полосы аэродрома, необходимо отметить, что Новосибирским УФАС России не оспаривается и не опровергается наличие технологической специфики выполнения данного вида работ, однако, такая специфика не подтверждает доводы АО «Аэропорт Толмачево», что только две организации способны выполнить такие работы, а именно АО «Новосибирскавтодор» и ООО «СпецСтрой», которые имеют на территории г.Новосибирска асфальтобетонные заводы, что прямо опровергается позицией АО «Новосибирскавтодор», изложенной в письме № УП-ИС-3221 от 23.11.2020, в котором указано, что такие работы с учетом специфики и обеспечением соответствующих условий могли бы выполнить не только АО «Новосибирскавтодор» и ООО «СпецСтрой», но и ООО «ПБНСТ», ООО «Союздорстрой», ООО «Дорсиб плюс», ООО «ДорСтройФлот», ООО «ДорСтройТех».

При этом необходимо обратить внимание на то, что разделом 78 Положения о закупке товаров, работ, услуг Международного аэропорта Толмачево установлена возможность осуществления закупки у единственного поставщика. Так в пп.2,3 п. 78.4 Положения закреплено право о том, что закупка у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя проводится в случае отсутствия на рынке конкуренции поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также при осуществлении закупок, когда товар имеется в наличии только у конкретного поставщика, или соответствующие работы могут быть выполнены, услуги оказаны конкретным подрядчиком, исполнителем.

Соответственно, проведение АО «Аэропорт Толмачево» конкурентных закупок по определению подрядчика на выполнение работ по текущему ремонту искусственных покрытий перрона и мест стоянок, взлетно-посадочной полосы аэродрома свидетельствует о том, что сам Заказчик определил такие работы, как конкурентные.

Кроме того, Закупочными документациями по проведению такого вида закупок в требованиях к участникам закупок со стороны АО «Аэропорт Толмачево» не установлены какие-либо специальные требования об обладании лицензиями, сертификатами, документами, наличие которых было бы обусловлено технологической спецификой выполнения работ по текущему ремонту искусственных покрытий перрона и мест стоянок, взлетно-посадочной полосы аэродрома, что свидетельствует о том, что широкий круг потенциальных участников, отвечающих общим требованиям документации, имеет возможность принять участие в таких закупках.

Также возможность выполнения работ иными хозяйствующими субъектами подтверждается в том числе, техническими заданиями к Закупочным документациям проводимых АО «Аэропорт Толмачево» торгов, в которых Заказчиком установлена возможность для подрядчика привлекать для выполнения работ субподрядчиков. Соответственно, даже хозяйствующие субъекты, не имеющие на территории г.Новосибирска асфальтобетонные заводы, не лишены возможности участвовать в проводимых АО «Аэропорт Толмачево» закупках с учетом возможности приобретения асфальтобетонных смесей на территории г. Новосибирска, либо привлечения таких хозяйствующих субъектов, имеющих на территории г. Новосибирска асфальтобетонные заводы, в качестве субподрядчиков.

По доводам АО «Аэропорт Толмачево» об извещении потенциальных участников о фактах размещения извещений о проводимых закупках путем использования Федеральной электронной площадки НЭП-Фабрикант, в подтверждение чего представлен протокол осмотра доказательств от 18.11.2020, необходимо обратить внимание на то, что такое информирование производилось не со стороны АО «Аэропорт Толмачево», а электронной торговой площадкой, в отличие от того, что ООО «СтройСити» оповещал сотрудник Аэропорта, а не площадка.

Кроме того, например, в отношении закупки №31806842752 опубликованной в единой информационной системе в сфере закупок 22.08.2018, в протоколе осмотра имеется информация, что персональные предложения, направленные электронной площадкой НЭП- Фабрикант, получили только три участника - ООО «КРОНКЕР», ООО «ГеоСнаб», ООО «ВД-СТРОЙ», то есть в адрес ООО «СтройСити» персональное предложение со стороны площадки не поступало.

На основании изложенного, выводы антимонопольного органа в оспариваемых решении от 04.08.2020 и предписании по делу 054/01/14-710/2020 являются обоснованными, мотивированными, основанными на полном, всестороннем и объективном исследовании доказательств по делу. Нарушений прав и интересов заявителя судом не установлено. Требования в указанной части не подлежат удовлетворению.

По требованию о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении суд установил следующее.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области № 054/04/14.32-1847/2020 от 11.01.2021 о назначении административного наказания АО «Аэропорт Толмачево» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ - заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, в виде административного штрафа в размере 35 061 489 рублей.

согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (статья 26.2 КоАП РФ).

Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как указано выше, Решением Новосибирского УФАС России от 04.08.2020 по делу № 054/01/17- 710/2020 АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити» признаны нарушившими п. 1 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Нарушение выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения (по обстоятельствам настоящего дела), которое привело или могло привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции при проведении торгов.

В соответствии с ч. 2 ст. 41 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

В силу ч. 2 ст. 49 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

В соответствии с ч. 1 ст. 52 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

При этом согласно ч. 2 ст. 52 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» в случае принятия арбитражным судом заявления к производству приостанавливается только исполнение предписания антимонопольного органа до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу. Действие решение о нарушении антимонопольного законодательства в таком случае не приостанавливается, если арбитражным судом не удовлетворено заявление о применении обеспечительных мер в виде приостановления действия решения.

Также в п. 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 от 30.06.2008 г. разъяснено, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу. С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

В рамках рассмотрения настоящего дела № А45-25075/2020 об обжаловании решения антимонопольного органа арбитражным судом обеспечительные меры по приостановлению действия решения не принимались.

Следовательно, действие решения Новосибирского У ФАС России от 04.08.2020 по делу № 054/01/17-710/2020 ни в силу закона, ни арбитражным судом не приостанавливалось, соответственно, Новосибирское УФАС России правомерно вынесло постановление № 054/14/14.32-1847/2020 от 11.01.2020 о назначении административного наказания и привлекло АО «Аэропорт Толмачево» к административной ответственности до разрешения вопроса о законности вынесенного решения по антимонопольному делу.

При этом, как указано выше, событие нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ доказано антимонопольным органом.

Заявитель отмечает, что ряд договоров не могут быть квалифицированы как составляющая часть противоправного соглашения между АО «Аэропорт Толмачево» и ООО «СтройСити», поскольку были заключены с иными лицами, в связи с чем, не могут быть положены в основу постановления о привлечении к административной ответственности.

Данные доводы несостоятельны, поскольку, как указывалось выше, в нарушение антимонопольным органом вменяется не сам факт заключения договоров, а неправомерное взаимодействие между организатором торгов и участником (потенциальным участником) при проведении торгов. При этом в расчет размера административного штрафа антимонопольным органом в целях определения начальной стоимости предмета торгов вошли торги, в которых ООО «СтройСити» (ИНН <***>) принимало непосредственное участие либо как единственный участник, либо наряду с иными участниками.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В перечень торгов для расчета санкции вошли:

№
пп

Реестровый номер торгов

НМЦК

1
№31907742868

89 081 194,80

2
№31907809511

8 791 383,28

3
№31806490209

8 831 574,30

4
№31705293432

322 758,32

5
№31705290808

3 022 823,70

6
№31806842752

149 505 827,72

7
№31806515067

19 013 846,22

8
№31705253668

1 922 505,56

Итого:

280 491 913,9

В соответствии п. 6 Примечания к ст. 14.32 КоАП РФ при определении в соответствии с настоящей статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

В ходе рассмотрения дела установлено, что сроки исполнения контрактов по указанным выше закупкам, не превышают один год.

Согласно п. 4 Примечания к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, предусмотренных ст. 4.2, ст. 4.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях не установлено.

Следовательно, расчет размера административного штрафа производился следующим образом:

Максимальный штраф (МаксШ): 1/2 от 280 491 913,9= 140 245 956,95 руб.

Минимальный штраф (МинШ): 1/10 от 280 491 913,9 = 28 049 191,39 руб.

Административный штраф =МинШ + (МаксШ-МинШ)/2 = 28 049 191,39 + (140 245 956,95 - 28 049 191,39)/2 = 70 122 978,475 руб.

При этом согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2019 год АО «Аэропорт Толмачево» сумма выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) составила 5 806 677 119 руб.

Соответственно, 1/25 совокупного размера суммы выручки составляет: 5 806 677 119/25= 232 267 084,76 руб., что свидетельствует о том, что рассчитанный в соответствии с п. 4 Примечания к ст. 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа не превышает 1/25 совокупного размера суммы выручки.

Следовательно, размер административного штрафа рассчитан в соответствии с требованиями ст.ст. 14.32, 14.31 КоАП РФ.

Впоследствии рассчитанный размер административного штрафа на основании ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ был снижен антимонопольным органом в два раза, поскольку были установлены исключительные обстоятельства, связанные с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, а также с учетом действующих ограничительных мер при профилактике распространения новой короновирусной инфекции, санкция составила 35 061 489 руб.

Таким образом, сумма наложенного на АО «Аэропорт Толмачево» административного штрафа полностью соответствует требованиям законодательства.

Заявитель считает, что при установлении антимонопольным органом наличия исключительных обстоятельств (падение количества авиаперевозок, которое оказало существенное влияние на финансово- хозяйственную деятельность Аэропорта в связи с COVID-2019, что в свою очередь привело к введению режима простоя в отношении работников, а также введение режима неполного рабочего времени), как это предусмотрено в ч. 3.2. ст. 4.1. КоАП РФ административное наказание назначается в размере менее минимального размера административного штрафа и снижение может быть не более чем в два раза от установленной санкции. Общество считает, что за минимальный размер санкции, установленный ст. 14.32 КоАП РФ, следует считать именно минимально возможный размер санкции, без учета формулы расчета санкции в соответствии с примечанием к ст. 14.31 КоАП РФ, а именно, одну десятую начальной стоимости предмета торгов. Учитывая названные исключительные обстоятельства, со ссылкой на части 3.2, 3.3. ст. 4.1. КоАП РФ, антимонопольный орган снизил исчисленный им в соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ штраф с 70 122 978,47 руб. до 35 061 489 руб., то есть в два раза, кратность снижения штрафа, таким образом, соответствует названным выше нормам. Вместе с тем, при правильном установлении обстоятельств для снижения штрафа и правомерного определения размера кратности снижения, антимонопольным органом допущена ошибка в исчислении суммы итогового штрафа с учетом снижения, поскольку применяя положения ст. 4.1 КоАП РФ, следовало за минимальный размер принять 28 049 191,39 руб. (1/10 от начальной стоимости предмета торгов) и половина тогда составит 14 024 595,70 руб., а не 35 061 489 руб., как исчислено антимонопольным органом.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя указывал на то, что в качестве минимально возможной санкции по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ законодатель установил 100000 рублей, в связи с чем, полагает, что возможно снижение санкции и до 99 999 рублей, поскольку минимальный процент снижения законодателем не установлен, установлен только максимальный процент снижения (снижение максимально возможно на 50%).

Указанные доводы суд находит несостоятельными.

Так, санкция части 2 ст. 14.32 КоАП РФ определяет максимально возможный и минимальной возможный размер штрафа, но при этом минимальный размер применяется только при невозможности применения расчета санкции в соответствии с формулой по примечанию к ст. 14.31 КоАП РФ, то есть приоритет расчета санкции имеет расчет по п. 4 примечания.

В общем контексте толкования как ст. 14.32 КоАП РФ, примечания к ст. 14.31 КоАП РФ и ч. 3.2 и 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ, следует вывод о том, что максимальное снижении санкции до 50% установлено в отношении минимально возможного размера санкции, исчисляемого в установленном порядке, а не от минимально возможного в 100000 рублей, установленного при невозможности исчисления санкции по формуле или при расчете такой санкции ниже 100000 рублей.

Таким образом, расчет санкции произведен антимонопольным органом верно с учетом положения ст. 4.1 КоАП РФ и снижен до предельного размере –до 50% от установленного законом расчета санкции в ст. 14.32 КоАП РФ.

Доводы Прокуратуры о наличии смягчающего вину обстоятельства о том, что Аэропорт осуществляет ремонт за счет собственных средств федерального имущества, без дополнительных компенсаций от федерального бюджета, суд находит несостоятельными, поскольку в данном случае заявитель осуществляет и эксплуатацию этого федерального имущества и извлекает от такой эксплуатации прибыль, в связи с чем, отсутствие финансирования на ремонт со стороны федерального бюджета не может быть расценено как наличие смягчающего вину обстоятельства по смыслу ст. 4.2 КоАП РФ.

Также в части требования о законности постановления о привлечении к административной ответственности заявитель указывает на наличие процессуального нарушения, а именно, порядок устранения ошибки в периоде совершения вменяемого нарушения в протоколе об административном правонарушении. Так, в протоколе такой период указан как 2017-2020 годы, тогда как в постановлении о привлечении к административной ответственности указан уже исправленный период 2017-2019 годы. Устранение недостатков протокола допустимо путем внесения в протокол соответствующих исправлений и дополнений либо путем составления нового протокола, при этом должны быть соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ и обеспечены установленные данной нормой и статьей 25.1 названного Кодекса гарантии прав защиты лица, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении. Заявитель полагает, что неверное указание времени совершения вменяемого правонарушения является существенным недостатком, и не соответствие такого времени в протоколе и постановлении, указывает на противоречия таких процессуальных документов, что является основанием для признания протокола недопустимым доказательством.

Данные доводы заявителя суд находит несостоятельными, поскольку в данном случае не имело место внесение исправления в протокол, который остался в неизменном виде и содержит опечатку в периоде совершения вменяемого нарушения как 2017-2020 годы, тогда как вменяемые контракты и взаимодействие с ООО «СтройСити» состоялись в 2017-2019 годы. Такая описка не влияет на существо и квалификацию нарушения, нарушения описаны как в протоколе, в таком же виде отписаны и в постановлении о привлечении к ответственности. Такая описка в протоколе не является существенной, не препятствовала рассмотрению материалов проверки и квалификации нарушения. В оспариваемом постановлении периода нарушения указан верно, на срок давности привлечения к ответственности указание в протоколе 2020 года не влияет.

В рассматриваемой ситуации срок давности привлечения к ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ составляет 1 год со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ) и к моменты вынесения оспариваемого постановления такой срок не истек.

Нарушений процессуальных норм, закрепляющих порядок возбуждения и рассмотрения дела об административном правонарушении, антимонопольным органом допущено не было.

На основании изложенного, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ Т.А. Наумова