Решение от 28 августа 2023 г. по делу № А72-18188/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УЛЬЯНОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Железнодорожная, д. 14, г. Ульяновск, 432068

Тел. (8422) 33-46-08 Факс (8422) 32-54-54 E-mail: info@ulyanovsk.arbitr.ru www.ulyanovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

г. Ульяновск Дело № А72-18188/2021 28.08.2023

Резолютивная часть решения объявлена 22.08.2023. В полном объеме решение изготовлено 28.08.2023.

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи Чернышовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

Общества с ограниченной ответственностью «ТОЛЬЯТТИЭЛЕКТРОСЕРВИС»

(ОГРН <***>, ИНН <***>), Самарская область, г. Тольятти

к Муниципальному бюджетному учреждению «Стройзаказчик» (ОГРН

1147325000250, ИНН <***>), г. Ульяновск о взыскании 4 434 626 руб. 40 коп., по встречному иску

Муниципального бюджетного учреждению «Стройзаказчик» (ОГРН

1147325000250, ИНН <***>), г. Ульяновск

к Обществу с ограниченной ответственностью «ТОЛЬЯТТИЭЛЕКТРОСЕРВИС»

(ОГРН <***>, ИНН <***>), Самарская область, г. Тольятти

о взыскании 3 156 055 руб. 53 коп.

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «СПЕЦПРОМСТРОЙ»

(ИНН <***>), г.Ульяновск; Контрольно-счётная палата муниципального

образования «город Ульяновск»; муниципальное бюджетное учреждение

дополнительного образования Детская школа искусств № 10 (ИНН <***>)

при участии: от истца – не явились, извещены; от ответчика – ФИО2, доверенность, диплом; от третьих лиц – не явились, извещены

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ТОЛЬЯТТИЭЛЕКТРОСЕРВИС» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Муниципальному бюджетному учреждению «Стройзаказчик» о взыскании 4 434 626 руб. 40 коп. – стоимость дополнительного объема и вида работ, не предусмотренных контрактом № 0168500000621000361 от 31.03.2021.

МБУ «Стройзаказчик»обратилось с встречным иском о взыскании с ООО «ТОЛЬЯТТИЭЛЕКТРОСЕРВИС» 963 893 руб. 95 коп. неосновательного обогащения, 14 296 руб. 58 коп. – пени за период с 01.09.2021 по 16.09.2021, 989 941 руб. штрафа за неисполнения обязательства по предоставлению банковской гарантии, 197 983 руб. штрафа за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных не коммерческих организаций.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной

ответственностью «СПЕЦПРОМСТРОЙ» (ИНН <***>); Контрольно-счётная палата муниципального образования «город Ульяновск»; муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования Детская школа искусств № 10 (ИНН <***>).

Определением от 17.03.2022 удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, о взыскании с ответчика 5 162 718 руб. 43 коп.

Тем же определением приято к рассмотрению ходатайство истца об уменьшении размер штрафа по встречному иску в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Определением суда от 14.04.2022 удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований о взыскании 5 158 770 руб. 43 коп.

Определением суда от 13.05.2022 удовлетворено ходатайство ответчика об уточнении встречных исковых требований, просил взыскать с ООО «ТОЛЬЯТТИЭЛЕКТРОСЕРВИС»: неустойку за нарушение сроков выполнения работ 47 706,33 руб., стоимость фактически не выполненных, но предъявленных и оплаченных работ в размере 331179,93 руб., стоимость материалов и оборудования не подтвержденных первичными учетными документами (товарные накладные, счет- фактура) в размере 1489956,82 руб., стоимость не подтвержденных объемов и качества выполненных работ по Актам приемки (расчет стоимости скрытых работ) на в размере 4705453,17 руб., стоимость не подтвержденных объемов и качества выполненных работ при устройстве водосточной системы (не установлены отдельные элементы) в размере 131900,59 руб., стоимость не подтвержденных объемов и качества выполненных работ при устройстве кровли (отсутствие каркаса слуховых окон с жалюзийной решеткой, не полностью смонтированная система снегодержания) по актам приемки на сумму 3210051 руб. 98 коп., 898941 руб. – штраф.

Определением суда от 14.07.2023 удовлетворено ходатайство ответчика об уточнении встречных исковых требований, просил взыскать с ООО «ТОЛЬЯТТИЭЛЕКТРОСЕРВИС»: стоимость фактически не выполненных, но предъявленных и оплаченных работ в размере 358 321 руб.; стоимость разницы завышения объемов работ, включенных в КС-2, в размере 1 176 869 руб.; стоимость работ по устранению недостатков (с учетом демонтажных работ) в размере 2426 974руб.; штраф за неисполнения обязательства по предоставлению банковской гарантии в размере 989 941 руб. (ответственность предусмотрена п.7.3.2.1. Контракта); штраф за неисполнение обязательства о предоставлении исполнительной документации в размере 989 941 рублей (ответственность предусмотрена п.7.3.2.1. Контракта); неустойку в сумме 53 745руб.05 коп. за период с 02.09.2021 по 27.10.2021.

В судебном заседании представитель ответчика в удовлетворении иска просил отказать, настаивал на удовлетворении встречных исковых требований с учетом их уточнения. Пояснил, что неоднократно обращался к подрядчику с требованием устранить недостатки, подрядчик уклоняется от устранения недостатков.

От истца поступило ходатайство об отложении судебного заседания на срок 19.09.2023 в связи с обращением за составлением рецензии на экспертное заключение.

Суд расценивает данное ходатайство как злоупотребление истцом процессуальными правами, не подлежащим удовлетворению. Экспертное заключение поступило в суд 25.05.2023, в установленный в определении срок, о чем истцу было известно. Истец в судебное заседание и на опрос экспертов не явился, длительное время уклонялся от ознакомления с экспертным заключением. Кроме того, к ходатайству не приложено документов в обоснование приведенных доводов.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив представленные доказательства, суд считает, что исковые требования следует оставить без удовлетворения, встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

При этом суд исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 30 марта 2021 года между ООО «ТЭС» (подрядчик) и МБУ «Стройзаказчик» (заказчик) заключен муниципальный контракт № 0168500000621000361 на выполнение работ по капитальному ремонту здания МБУ ДО ДШИ № 10 по адресу: г. Ульяновск, ул.40-летия Победы, д.28, согласно смете контракта, графика выполнения работ и проектной документации.

Цена контракта, в соответствии с п.2.1, составляет: 19 798 285 руб. 00коп., в том числе НДС - 3 299 714 руб. 17 коп.

В силу ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По расчету истца были выполнены работы на 21 765 941 руб.22 коп. Принято и оплачено ответчиком работ на 16 603 222 руб.79 коп.

Неоплаченные работы составили по расчету истца 5162718,43 руб., в том числе дополнительные работы на сумму 3 460 518 руб.

Ответчик заявил возражения и встречный иск, пояснил, что контракт расторгнут, истец включен в реестр недобросовестных подрядчиков, работы выполнены некачественно и не в полном объеме, дополнительные работы не согласовывались.

По ходатайству МБУ «Стройзаказчик» назначена судебная строительно – техническая экспертиза, с постановкой перед экспертам следующих вопросов:

1) Соответствуют ли выполненные работы на объекте нормативным требованиям и условиям контракта № 0168500000621000361 от 30.03.2021, и проектной документации?

2) В случае не соответствия, определить объем и стоимость качественно выполненных работ по объекту?

3) Определить стоимость устранения выявленных нарушений.

Согласно экспертному заключению:

1. Выполнение работ подтверждено Актами о приемке выполненных работ (КС-2) в количестве 29 штук на общую сумму 16 603 222,79 (шестнадцать миллионов шестьсот три тысячи двести двадцать два) рубля, из них:

- стоимость работ по контракту № 0168500000621000361 - 16 451 625,73 (шестнадцать миллионов четыреста пятьдесят одна тысяча шестьсот двадцать пять) рублей 73 коп.;

- стоимость дополнительных работ по канализации (смета ЛС-02-01-17), работы не учтены в стоимости контракта - 151 597,06 (сто пятьдесят одна тысяча пятьсот девяносто семь) рублей 06коп.

При сопоставлении выполненных объемов работ Подрядчиком ООО «ТОЛЬЯТТИЭЛЕКТРОСЕРВИС», указанных в Актах о приемке выполненных работ (КС-2), с наименованиями и объемами работ в сметах в приложении к Контракту выявлен ряд несоответствий в части превышения объемов, указанных в сметах (при этом Актов согласования на дополнительные работы не имеется, не предоставлено), см. таблицы № 3-17; часть объемов работ, указанных в Актах, Подрядчиком не выполнялась, см. таблицу № 18.

Выявлены недостатки выполненных работ Подрядчиком, несоответствие их нормативным требованиям в части устройства отмостки, кровли, оконных заполнений из ПВХ-профилей, внутренней отделке, см. исследовательскую часть.

2. Стоимость работ по Контракту № 0168500000621000361, подтвержденных и оплаченных Подрядчику согласно Актам о приемке выполненных работ (КС-2) по Капитальному ремонту здания МБУ ДО ДШИ № 10 по адресу: г.Ульяновск, ул.40-летия

Победы, д.28 составляет - 16 451 625,73 (шестнадцать миллионов четыреста пятьдесят одна тысяча шестьсот двадцать пять) рублей 73 коп.

С учетом того, что стоимость работ по Контракту - 19 798 285 рублей 00 копеек - учитывает и затраты на технадзор (2,14%), и непредвиденные работы и затраты (2%), стоимость этих затрат согласно выполнению Подрядчика будет составлять16 451 625,73 + 681 097,31 = 17 132 723,04 (семнадцать миллионов сто тридцать две тысячи семьсот двадцать три) рубля 04коп. (см. таблицу 2 в приложении к заключению эксперта).

Стоимость работ, учтенных в Актах о приемке выполненных работ (КС-2), но по факту невыполненных Подрядчиком (см. таблицу 18), определена в смете ЛС-1 в приложении к заключению эксперта и в ценах 4кв. 2020г. (в договорных ценах) составляет - 358 321 (триста пятьдесят восемь тысяч триста двадцать один) рубль. С учетом затрат на технадзор (2,14%) и на непредвиденные работы и затраты (2%) сумма будет составлять - 358 321 + 2,14% + 2% = 373155 руб.48коп.

Стоимость разницы завышения объемов работ, включенных в акты о приемке выполненных работ (КС-2), по сравнению с объемами в сметах в приложении к контракту (см. таблицы 3-17) определена в смете ЛС-2 в приложении к заключению эксперта и в ценах 4кв. 2020г. (в договорных ценах) составляет - 1 176 869 (один миллион сто семьдесят шесть тысяч восемьсот шестьдесят девять) рублей. С учетом затрат на технадзор (2,14%) и на непредвиденные работы и затраты (2%) сумма будет составлять -1 176 869 + 2,14% + 2% = 1 225 591,38 (один миллион двести двадцать пять тысяч пятьсот девяносто один) рубль 38 коп.

Стоимость работ, выполненных подрядчиком с недостатками, отступлениями от нормативных требований, определена в смете ЛС-3 в приложении к заключению эксперта и в ценах 4кв. 2020г. (в договорных ценах) составляет - 1 280 579 (один миллион двести восемьдесят тысяч пятьсот семьдесят девять) рублей. С учетом затрат на технадзор (2,14%) и на непредвиденные работы и затраты (2%) сумма будет составлять -1 280 579 + 2,14% + 2% = 1 333 594,97 (один миллион триста тридцать три тысячи пятьсот девяносто четыре) рубля 97 коп.

Согласно условиям Контракта стоимость качественно выполненных работ по капитальному ремонту здания МБУ ДО ДШИ № 10 по адресу: г.Ульяновск, ул.40-летия Победы, д.28 будет составлять:

17 132 723,04 - 373 155,48 (ЛС-1) - 1 225 591,38(ЛС-2) - 1 333 594,97(ЛС-3) = 14 200 381,2 = (четырнадцать миллионов двести тысяч триста восемьдесят один) рубль, см. исследовательскую часть.

3. Сметная стоимость устранения выявленных недостатков выполненных Подрядчиком работ по Капитальному ремонту здания МБУ ДО ДШИ № 10 по адресу: г.Ульяновск, ул.40-летия Победы, д.28 определена экспертом в двух вариантах (на усмотрение суда): первый - в ценах 4кв. 2020г. (ск=6,66), с аукционным коэффициентом -0,850000013803523, т.е. согласно условиям Контракта № 0168500000621000361; второй - в текущих ценах (1кв. 2023г.).

По первому варианту: сметная стоимость ремонтно-строительных работ по устранению недостатков выполненных Подрядчиком работ по Капитальному ремонту здания МБУ ДО ДШИ № 10 по адресу: г.Ульяновск, ул.40-летия Победы, д.28 определена в ценах 4кв. 2020г. (ск=6,66), с аукционным коэффициентом0,850000013803523 в смете ЛС-4а в приложении к заключению эксперта, составляет - 1 380 813 (один миллион триста восемьдесят тысяч восемьсот тринадцать) рублей. С

учетом затрат на технадзор (2,14%) и на непредвиденные работы и затраты (2%) сумма будет составлять - 1 380 813 + 2,14% + 2% = 1 437 979 (один миллион четыреста тридцать семь тысяч девятьсот семьдесят девять) рублей.

По второму варианту: сметная стоимость ремонтно-строительных работ по устранению недостатков выполненных подрядчиком работ определена в смете ЛС-4 в приложении к заключению эксперта и на дату его выдачи (в текущих ценах) составляет2 426 974 (два миллиона четыреста двадцать шесть тысяч девятьсот семьдесят четыре) рубля, см. исследовательскую часть.

Примечание: на основании ст.86 ГПК РФ в силу специальных познаний, на усмотрение суда, эксперт считает необходимым отметить, что в ответе на второй вопрос при определении стоимости качественно выполненных работ в смете ЛС-3 определена стоимость работ, выполненных Подрядчиком с недостатками, она составляет 1 280 579 (один миллион двести восемьдесят тысяч пятьсот семьдесят девять) рублей. С учетом затрат на технадзор (2,14%) и на непредвиденные работы и затраты (2%) сумма будет составлять - 1 280 579 + 2,14% + 2% = 1 333 594,97 (один миллион триста тридцать три тысячи пятьсот девяносто четыре) рубля 97 коп.

Указанная сумма вычитается из общей стоимости работ (см. ответ на второй вопрос). Следует отметить, что в эту сумму не входит стоимость демонтажных работ.

В сметах ЛС-4а и ЛС- 4 (два предложенных суду варианта на разные периоды) эти работы учтены в составе полного комплекса работ по устранению выявленных недостатков.

При этом из стоимости выполненных Подрядчиком работ дополнительно подлежит вычету разница между сметной стоимостью устранения недостатков и стоимостью некачественно выполненных работ

по первому варианту (в договорных ценах): 1 437 979 - 1 333 595 = 104 384 (сто четыре тысячи триста восемьдесят четыре) рубля;

по второму варианту (в текущих ценах): 2 426 974 - 1 333 595 = 1 093 379 (один миллион девяносто три тысячи триста семьдесят девять) рублей.

По ходатайству ответчика эксперты были опрошены в судебном заседании и пояснили, что доказательств осуществления строительного надзора нет, но он должен был осуществляться. Непредвиденные работы и затраты документально подтверждаются, поскольку объем выполненных работ превышает объем и цену контракта, и значительно больше 2%, так как имеет место пересортица в работах, превышено количество металлических дверей, по сравнению с актами, метраж подвесных потолков, и площадь окраски больше сметных. Выявленные недостатки строительного характера, в окнах, кровле и ровности поверхностей не могут быть явными. Отслоения окрашенных поверхностей выявились сразу.

Ответчик возражений по экспертному заключению не заявил, не оспорил, в судебное заседание на опрос экспертов не явился.

В соответствии со ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе, заключения экспертов.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с п.2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

У суда не возникло сомнений в обоснованности заключения экспертов и не установлено судом наличие противоречий в выводах экспертов в проведенной экспертизе.

В связи с чем, заключение экспертов судом принято как доказательство по делу.

При этом суд отмечает ошибочность суждения экспертов о необходимости учитывать дополнительно к стоимости работ 2% на непредвиденные работы и 2,14% на строительный контроль.

Заказчик, ответчик, отрицал согласование с подрядчиком стоимости строительного контроля и факт его выполнения истцом, указывал на неправомерность возложения обязанности по строительному контролю на самого подрядчика. В части непредвиденных работ суд соглашается с возражениями ответчика о том, что данные работы также должны быть определены в актах выполненных работ, указан объем и стоимость, и данные работы должны быть сданы заказчику, таких доказательств материалы дела не содержат.

Согласно п.2.1 контракта цена является твердой и определена в сметах.

Исследовав сметы, судом не установлено согласование к стоимости работ 2% на непредвиденные работы и 2,14% на строительный контроль. Также отсутствуют данные коэффициенты в актах выполненных работ.

Таблица № 1 экспертного заключения содержит расчетные величины данных коэффициентов внутри стоимости работ, не нарушая цену контракта, но отличаясь от сметной структуры цены.

Следовательно, стоимость выполненных работ подрядчиком должна соответствовать сметной согласованной цене работ, в том числе учитывая структуру цены.

Мнение эксперта о том, что непредвиденные расходы имели место не подтверждено объективным экспертным исследованием и расчетом, позволяющим достоверно определить вид, объем и стоимость работ. В акте данные работы заказчику не предъявлены.

Отказ от исполнения договоров подряда заявлен обществом на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику убытки. Последствия прекращения договора по данному основанию урегулированы и статьей 728 Гражданского кодекса Российской Федерации: подрядчик также обязан возвратить заказчику ранее предоставленные материалы, а если это оказалось невозможным, - возместить их стоимость.

В то же время прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Принимая во внимание экспертное заключение, требование истца о взыскании задолженности удовлетворению не подлежит, поскольку заказчиком оплачено денежных средств в большем объеме, чем истцом выполнено работ.

Всего по расчету суда на основании экспертного заключения излишне оплаченные подрядчику работы составили 1 686 787 руб.06коп., 16 603 222 руб.79 коп.(оплачено заказчиком) – (16451625 руб.73 коп. – 358 321 руб. – 1 176 869 руб.).

Доказательств согласования выполнения дополнительных работ на сумму 3 460 518 руб. истцом не представлено.

Как следует из пункта 3 статьи 743 ГК РФ, в случае обнаружения в ходе строительства необходимости осуществления дополнительных работ, не учтенных в технической документации, проведение которых требует увеличения сметы, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. В силу прямого предписания закона подрядчик, не выполнивший указанные выше обязанности по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, влекущих увеличение сметы, и, соответственно, по приостановке работ в случае неполучения ответа, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работ по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 Кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Закона. Согласно подпункту "в" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта. Из содержания указанных норм следует, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам. В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303- ЭС15-13256 и от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

Указанная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020. Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Между тем, в материалах дела отсутствуют

доказательства изменения (увеличения) объема работ и их стоимости в установленном законом порядке (путем подписания дополнительного соглашения). В рассматриваемом случае подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта в части увеличения стоимости могло быть только явное и утвердительное согласие на изменение сметной стоимости контракта, такого доказательств материалы дела не содержат.

Кроме того, еще одним необходимым условием взыскания стоимости несогласованных заказчиком работ является характер дополнительных работ – спорные несогласованные дополнительные работы должны быть не только необходимыми, но и безотлагательными, отвечать необходимым потребностям заказчика и быть выполненными в целях предотвращения большего ущерба (Постановление АС ПО от 30.08.2022 по делу № А72-1329/2021).

Доказательств безотлагательности и направленности работ на предотвращение ущерба истцом не представлено.

По характеру работ судом не усматривается безотлагательность работ и необходимость их проведения в отсутствие согласия заказчика для предотвращения ущерба.

Учитывая изложенное, поскольку подрядчиком нарушен порядок согласования выполнения дополнительных работ на спорную сумму, подрядчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о необходимости немедленных действий в интересах заказчика в порядке, установленном пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в их взаимосвязи и совокупности пришел к выводу о недоказанности истцом оснований для взыскания стоимости дополнительных работ, что согласуется с правоприменительной практикой (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2020 по делу N 306-ЭС20-9915, А55-15811/2016).

В удовлетворении исковых требований следует отказать.

МБУ «Стройзаказчик» в рамках встречного иска заявлено о взыскании с ответчика в пользу истца стоимости фактически не выполненных, но предъявленных и оплаченных работ в размере 358 321 руб. и разницы завышения объемов работ, включенных в КС-2, в размере 1 176 869 руб., всего 1 535 190 руб.

Данные суммы определены истцом по встречному иску на основании экспертного заключения. Согласно расчетно-аналитическим таблицам, содержащимся в экспертном заключении, экспертом определены объемы работ, отклонения которых от сметных объемов не являются явными для заказчика, требующими обмеров и специальных познаний в их проведении.

Как установлено судом, излишне оплаченная сумма за выполненные работы составила 1 686 787 руб.06 коп.

Следовательно, исковое требование МБУ «Стройзаказчик» подлежит удовлетворению в заявленной сумме 1 535 190 руб.00 коп.

Также МБУ «Стройзаказчик» заявило о взыскании с ответчика стоимости работ по устранению недостатков (с учетом демонтажных работ) в размере 2 426 974руб., определив размер на основании экспертного заключения.

Согласно экспертному заключению в отмостке выявлены трещины, расслоение бетона, уклон менее 1%; по окнам выявлены отклонения от прямолинейности переплетов с превышением допустимых величин (л.д.125 т.3), что требует замены окон; кровля протекает, зазоры в сопряжении ската кровли с боковой зашивкой выполнены с нарушением СП71.13330.2017, применен материал не соответствующий проектному

решению; внутренняя отделка – трещины по окрасочному слою, провисание элементов потолочного каркаса, трещины по потолку.

Доказательств того, что недостатки являются явными, то есть очевидными для заказчика при приемке и не требующими специальных познаний у заказчика, подрядчиком не доказано.

В соответствии со статьями 721,722 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу ст. 723 Гражданского кодекса РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Факт некачественного выполнения работ, необходимость несения расходов для устранения недостатков и размер расходов на устранение недостатков, подтверждены материалами дела, экспертным заключением.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Содержащееся в п. 1 ст. 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по

характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ) "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).

Исходя из примененного правового регулирования, ввиду того, что заказчик отказался от контракта, недостатки не устранены, ООО «ТЭС» намерения устранить недостатки не заявило, исковое требование в данной части подлежит удовлетворению в заявленном размере.

Также МБУ «Стройзаказчик» заявлено о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 53 745,05 руб. за период с 02.09.2021 по 27.10.2021.

Согласно п. 3.1. Контракта дата окончания выполнения работ — 5 месяцев со дня, следующего за днем подписания Контракта, 31.08.2021г. Однако КС-6 на сумму 4124012,65руб. была предоставлена Заказчику 16.09.2021, работы в полном объеме на момент отказа заказчика от контракта не выполнены.

Согласно п.7.3 и 7.3.1 контракта в случае просрочки выполнения работ подрядчику направляется требование об уплате пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки ЦБ РФ от цены контракта уменьшенной на суму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Расчет пени выполнен с учетом частичного выполненного объема.

Ответчиком доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины в просрочке выполнения работ, не представлено.

Иск в данной части подлежит удовлетворению.

Также истцом заявлено о взыскании штрафа в размере 989941 руб. за неисполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии по п. 10.1 Контракта, согласно которому подрядчик должен предоставить заказчику обеспечение гарантийных удержаний в размере 0,5% начальной (максимальной) цены контракта. Размер обеспечения составляет 116460 руб. 50 коп.

При этом истец ссылается на п.7.3.2.1 контракта, которым предусмотрено за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотрен штраф в размере 5% цены контракта (этапа).

Ответчик заявил возражения, пояснил, что данное нарушение является самостоятельным этапом и размер штрафа должен рассчитываться от 116460 руб.50 коп. х 0,5% = 5823 руб.03коп. Также ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера штрафа по ст. 333 ГК РФ.

В пункте 7.3.2.1 контракта стороны, установив размер штрафа подрядчику, не указали основания его начисления и обязательство, при неисполнении или ненадлежащем исполнении которого ответчик обязан уплатить истцу определенную денежную сумму.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст.307ГК РФ).

Пунктом 1 ст.329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Предоставление гарантии не является обязательством в смысле, придаваемом ст.307 ГК РФ, а является способом обеспечения исполнения обязательств.

Таким образом, применение одного из видов обеспечения исполнения обязательства (штрафа) за непредставление иного обеспечения вида обязательства должно быть специально оговорено в контракте.

Поскольку ни законом, ни условиями контракта в качестве способа обеспечения обязательства или меры гражданско-правовой ответственности не предусмотрена возможность начисления заказчиком штрафа за не предоставление ему гарантийного обеспечения (требование о предоставлении которого удовлетворено судом) и в силу статьи 330 ГК РФ ответственность в виде неустойки (штрафа) не может наступить вследствие обстоятельств, не предусмотренных законом или договором, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с ответчика штрафа (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 03.08.2021 N Ф06-6825/2021 по делу N А55-28341/2020).

В данной части иска следует отказать.

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании 989941 руб. – штраф за неисполнение обязательства о предоставлении исполнительной документации.

Согласно п.4.4.8 контракта подрядчик обязан предоставить заказчику исполнительную документацию в объеме, необходимом для получения заключения органа строительного надзора.

Размер штрафа также рассчитан истцом на основании п.7.3.2.1 контракта.

Ответчик заявил возражения, поскольку ответственность за нарушение обязательства, не имеющего стоимостного выражения, установлена п.7.3.2.2 контракта в размере 5 000 руб.

Пунктом п.7.3.2.2 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения (при наличии в контракте таких обязательств), размер штрафа устанавливается в размере 5000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.

Суд соглашается с возражением ответчика. Ответчиком не исполнено обязательство, не имеющее стоимостного выражения. С ответчика следует взыскать 5000 руб. – штраф.

При данных обстоятельствах, исковые требования следует оставить без удовлетворения, встречные исковые требования удовлетворить частично.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по уплате государственной пошлины за исковое заявление относятся на истца, в связи с увеличением исковых требований с истца следует взыскать в доход федерального бюджета 3641 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины и расходы по проведению судебной экспертизы по встречному иску на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Взыскать с Общества в доход федерального бюджета – 35528 руб., в пользу истца по встречному иску 100 590 руб. судебных издержек (67,06% от 150 000руб.), с МБУ «Стройзаказчик» госпошлину не взыскивать согласно пп.1 п.1 ст. 333.37 НК РФ.

Арбитражный суд, руководствуясь ст. ст. 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

Исковые требования оставить без удовлетворения.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тольяттиэлектросервис»

ИНН <***> в пользу Муниципального бюджетного учреждения «Стройзаказчик»

ИНН <***> 1 535 190 руб. – неосновательного обогащения, 2 426 974 руб. – в

возмещение убытков, 5000 руб. – штраф, 53745 руб.05 коп. – неустойку, 100 590 руб. – в

возмещение судебных издержек. В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тольяттиэлектросервис»

в доход федерального бюджета 39169 руб. – госпошлины. Решение вступает в силу по истечении месяца с момента его принятия.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд. Судья И.В.Чернышова

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Код доступа к оригиналам судебных Даакттао 2в1,. 0п3о.2д0п23и 6с:а3н2:н0ы0х электронной подписью судьи

Кому выдана Чернышова Ирина Владимировна