Решение от 5 августа 2020 г. по делу № А21-415/2019

Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236035

E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru


Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград

Дело №

А21-415/2019

«05»

августа

2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 июля 2020 года

Мотивировочная часть решения изготовлена 05 августа 2020 года

Арбитражный суд Калининградской области в составе судьи Пахомовой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" (ОГРН: <***>; ИНН: <***>) (далее по тексту – истец) к АО "ЯНТАРЬЭНЕРГО" (ОГРН: <***>; ИНН: <***>) (далее по тексту – ответчик) о взыскании 120 533 818,72 руб. задолженности.

Для участия в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Элмонт» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 141080, <...>).

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО2– представитель по доверенности, паспорту;

от ответчика: ФИО3, ФИО4, ФИО5 - представители по доверенности, паспорту;

Суд,

УСТАНОВИЛ:

АО «Оптима Энергострой» (в дальнейшем истец, Подрядчик) обратилось в арбитражный суд с требованием по взысканию задолженности, возникшей из неисполнения АО «Янтарьэнерго» (в дальнейшем ответчик, Заказчик) обязательств по договору подряда от 29.07.2016 г. №483 (в дальнейшем Договор).

По условиям Договора истец принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных, пуско-наладочных работ с поставкой материально – технических ресурсов и оборудования по объекту: «Схема выдачи мощности в электрические сети АО «Янтарьэнерго» Талаховской ТЭС. Строительство заходов: ВЛ 110 кВ Советск 330 – О-3 Знаменск (Л-112) инв. № 5321344, ВЛ 110 кВ Советск 330 – О-26 Лесная (Л-124) инв. №5321345, ВЛ 110 кВ Советск 330 – О-4 Черняховск (Л-106) инв. №5321340 на Талаховскую ТЭС» (далее — Объект), а ответчик оплатить эти работы.

Ответчик, письмом от 8.06.2018 г. № ЯЭ/14/464, уведомил истца об отказе от исполнения Договора, который считается расторгнутым с 30.06.2018 года.

Первоначальные исковые требования заявлены истцом на сумму 120 533 818,72 руб., в том числе:

- 31 40 079,57 руб. взыскание задолженности по оплате работ;

- 82 639 730 руб. взыскание задолженности по возврату части оплаты в размере 5 %, удержанной ответчиком до завершения строительства, в соответствие с условиями Договора;

- 6 045 009,15 руб. начисление пени в связи с несвоевременной оплатой работ;

В качестве доказательства выполнения работ истец представил в суд подписанные сторонами Договора акты формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 на сумму 1 652 794 600,06 руб., включая НДС, на выполненные работы в период с 1.03.2017 г. по 22.02.2018 г. включительно.

В дальнейшем истец двумя уточнениями увеличил сумму требований на 139 244 620,67 руб. в связи с чем, общая сумма исковых требований составила 259 778 439,39 руб.

При первом уточнении иска на сумму 114 022 520 руб. истец представил суду в качестве доказательств акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на выполненные работы по договору подряда от 26.09.2016 г. №Д16-ОЭ-31, заключенному между истцом и ООО «ПМК 710», в котором истец выступал заказчиком, а ООО «ПМК-710» подрядчиком.

При втором уточнении иска на сумму 25 222 100,67 руб. истец представил суду акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на выполнение работ по Договору. Представленные акты составлены конкурсным управляющим АО «Оптима Энергострой» 9.01.2019 г. и не подписаны сторонами Договора.

В ходе рассмотрения дела истец представил заключение специалиста №1/3А/4-2020 о внесудебной строительно-технической экспертизе по делу.

Кроме того, истец заявил ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы с целью определения стоимости выполненных работ в соответствии с условиями Договора, а также фактически выполненных работ не отраженных в исполнительной документации и не предусмотренных условиями Договора.

Ответчик не согласился с первоначально заявленными исковыми требованиями в размере 120 533 818,72 руб., и представил в суд возражения, в которых указал, что стоимость выполненных в период с 1.03.2017 г. по 22.02.2018 г. работ была уменьшена с 1 652 794 600,06 руб., до 1 479 590 884,20 руб.

Стоимость была уменьшена по результатам корректировки актов формы КС-2 от 16.10.2017 г. №1-1, №2-1, №3-1, №4-23, №6-1, №7-1 и №8-1 от 24.11.2017 г., проведенной 3.05.2018 г. на основании приказа генерального директора АО «Янтарьэнерго» от 28.04.2018 г.

Уменьшение стоимости в основном было обусловлено заменой базовых цен на оборудование, применяемое при строительстве Объекта, на цены по коммерческим предложениям, без изменения объемов выполненных работ.

В качестве доказательства правомерности уменьшения стоимости выполненных работ, ответчик представил в суд заключения государственных экспертиз проектной документации № 00087-18/ГГЭ-10792/11-02 и сметной стоимости строительства № 00091-18/ГГЭ-10792/07-01 выполненные ФАУ «Главгосэкспертиза России» 25.05.2018 года.

Кроме того, ответчик заявил, что требование о взыскании удержанной ответчиком 5% части оплаты в размере 82 639 730 руб. является неправомерным, так как противоречит условиям Договора. В соответствие с разделом 7 Договора, удержанные платежи в размере 5% выплачиваются по окончанию работ и оказанию всех услуг по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам в течение 30 дней со дня приемки законченного строительством объекта по форме КС-14.

Договор расторгнут по вине истца, который фактически прекратил работы и не представил ответчику ни одного акта КС-2 о выполнении работ за период с марта 2018 года до даты расторжения Договора 30.06.2018 г.

По этой причине ответчик был вынужден расторгнуть Договор с истцом и заключить с ООО «Элмонт» договор от 30.06.2018 г. № 1038252 на завершение работ по Объекту.

В связи с тем, что акт КС-14 о завершении работ сторонами не составлялся, у Ответчика нет обязанности по оплате удержанных 5%.

Кроме того, ответчик представил в суд платежные документы по оплате выполненных работ на сумму 1 599 810 254,27 руб. включая НДС, указав, что работы полностью оплачены.

Ответчик также не согласился с дополнительными требованиями, заявленными при увеличении иска на сумму 139 244 620,67 руб. указав, что ответчик неправомерно требует оплатить работы, по подвеске ВОЛС (волоконно-оптических линий связи) на существующих линиях электропередачи (ВЛ).

В качестве доказательства ответчик сослался на дополнительное соглашение №3 от 27.03.2017 г. к Договору, согласно которому подвеска ВОЛС на существующих линиях электропередачи была исключена из Договора, а также на экспертные заключения от 25.05.2018 года № 00091-18/ГГЭ-10792/07-01 и №00087-18/ГТЭ-10792/11-02, выполненные ФАУ «Главгосэкспертиза Росии», из которых следует, что работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи были аннулированы.

В возражениях ответчик указал, что проектно-сметная документация на выполнение работ по подвеске ВОЛС на существующие линии электропередачи, не разрабатывалась. Истцу было об этом известно, поскольку обязанность по разработке проектно-сметной документации на выполнение работ по Договору возлагалась на истца на основании договора №18 от 15.01.2016 г., заключенного между истцом и ответчиком.

Кроме того, ответчик указал в возражениях, что договор от 26.09.2016 г. №Д16-ОЭ-31 между истцом и ООО «ПМК 710», заключен без участия ответчика и не согласовывался с ним, в связи с чем, представленные с уточнениями к иску акты формы КС-2 и справки формы КС-3 не могут являться основанием для их оплаты.

Ответчик обосновал свои возражения пунктами 4.1.16 и 4.2 Договора, согласно которым истец был обязан письменно согласовать с ответчиком субподрядную организацию ООО «ПМК 710», а также условия договора субподряда, сроки выполнения работ и порядок расчетов. Однако доказательств согласования названных условий в дело не представлены.

Ответчик представил в дело договор от 30.06.2018 г. № 1038252, заключенный с ООО «Элмонт» на выполнение работ на Объекте стоимостью 128 680 451,37 руб. включая НДС, которые не были выполнены истцом до расторжения Договора, а также акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подтверждающие выполнение работ и платежные поручения по оплате этих работ.

Ответчик также представил в суд возражения на заключение специалиста №1/3А/4-2020 и заявил об отсутствии необходимости проведения судебной строительно-технической экспертизы, в связи с тем, что в дело уже представлены экспертные заключения, выполненные ФАУ «Главгосэкспертиза Росии».

ООО «Элмонт» привлеченное к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований, представило в суд справки КС-3 и реестры актов КС-2 на выполненные работы по договору от 30.06.2018 г. № 1038252.

Судебное заседание по рассмотрению дела по существу проведено в порядке ч.5 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 АПК РФ закреплено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены, или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Суд, исследовав представленные доказательства, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению. При этом суд исходил из следующего.

В соответствие с пунктами 1 и 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Между АО «Янтарьэнерго» (Заказчик) и АО «Оптима Энергострой» (Подрядчик) по результатам открытого конкурса заключен договор подряда от 29.07.2016 г. №483 (далее Договор).

По условиям Договора истец принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных и пуско-наладочных работ с поставкой материально – технических ресурсов и оборудования по объекту: «Схема выдачи мощности в электрические сети АО «Янтарьэнерго» Талаховской ТЭС. Строительство заходов: ВЛ 110 кВ Советск 330 – О-3 Знаменск (Л-112) инв. № 5321344, ВЛ 110 кВ Советск 330 – О-26 Лесная (Л-124) инв. №5321345, ВЛ 110 кВ Советск 330 – О-4 Черняховск (Л-106) инв. №5321340 на Талаховскую ТЭС» (далее Объект).

Пунктами 6.1 и 6.2 Договора установлена предельная стоимость договора в размере 1 965 000 000 руб., включая НДС. Согласно пункту 6.4 Договора, если общая сумма фактических расходов составит величину меньшую, чем цена Договора, полученная экономия (положительная разница между ценой Договора и общей суммой фактических прямых расходов) относится в пользу Заказчика.

Порядок оплаты и взаиморасчеты установлены разделом 7 Договора, в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2017 г. №5 к Договору.

В соответствие с условиями Договора истец должен был построить заходы на Талаховскую ТЭС путем строительства трех новых линий электропередачи ВЛ 110 кВ. от Талаховской ТЭС до существующих линий электропередачи АО «Янтарьэнерго»: Л-112 Советск-Знаменск, Л-124 Советск-Лесная и Л-106 Советск-Черняховск, а также провести реконструкцию подстанций ПС «Знаменск», ПС «Советск», ПС «Лесная», ПС «Черняховск», ПС «Гвардейск».

Согласно пункту 2.1 Договора истец был обязан выполнить работы в соответствие с проектной и рабочей документацией, получившей положительное заключение Государственной экспертизы.

Проектно-сметная документация для выполнения работ на Объекте разрабатывалась истцом по отдельному договору №18 от 15.01.2016 г. Дополнительным соглашением №1 от 16.01.2016 г. выполнение договора №18 от15.01.2016 г. было разделено на два этапа. Первый этап по разработке проекта строительства новых линий электропередачи от Талаховской ТЭС до электрических сетей АО «Янтарьэнерго» и реконструкции подстанций. Второй этап по разработке проекта на выполнение работ по подвеске ВОЛС (волоконно-оптических линий связи) на существующих линиях электропередачи, его согласованию и экспертизе.

Проектно-сметная документация по первому этапу (строительство новых линий электропередачи и реконструкция подстанций), разработанная истцом, была принята ответчиком в 2017 году актом №1 без даты на сумму 20 720 800 руб. с НДС (проектная документация) и актом №2 от 09.06.2017 г. на сумму 24 864 960 руб. с НДС (рабочая документация).

Проектно-сметная документация на выполнение работ по второму этапу договора №18 от 15.01.2016 г. (подвеска ВОЛС на существующих линиях электропередачи), а также заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации в суд не представлялись.

В материалы дела представлено дополнительное соглашение №3 от 27.03.2017 г. к Договору, согласно которому подвеска ВОЛС на существующих линиях электропередачи была исключена из Договора.

При заключении Договора первоначальный расчет стоимости работ по Объекту был определен приложением №1 к Договору. Из главы №5 приложения «Объекты транспортного хозяйства и связи» следует, что первоначально предусматривалась подвеска ВОЛС на существующих линиях электропередачи, в том числе до действующих подстанций ПС «Черняховск», ПС «Знаменск», ПС «Советск», ПС «Лесная», ПС «Охотное», ПС «Гвардейск», ПС «Неман», ПС «Лунино», ПС «ФИО6».

Приложением №1 дополнительного соглашения №3 от 27.03.2017 г. к Договору, расчет стоимости работ по Объекту изложен в новой редакции. Из главы №5 приложения «Объекты транспортного хозяйства и связи» исключены работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи до названных выше подстанций, что следует из стоимости и перечня работ.

Аннулирование работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи (ЛЭП) подтверждено заключениями государственных экспертиз от 25.05.2018 г. №00087-18/ГТЭ-10792/11-02 (стр. 16 п.5.1) и № 00091-18/ГГЭ-10792/07-01 (стр. 17 п.5.1), выполненными ФАУ «Главгосэкспертиза России».

В связи с заключением дополнительного соглашения №3 от 27.03.2017 г. к Договору и дополнительного соглашения №1 от 16.01.2016 г. к договору №18 от15.01.2016 г. суд приходит к выводу, что проектно-сметная документация на выполнение работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи (ВЛ) истцом не разрабатывалась.

Таким образом, суд находит обоснованными доводы ответчика, что Договором предусматривались работы по строительству трех новых линий электропередачи от Талаховской ТЭС до существующих электрических сетей АО «Янтарьэнерго» и работы по реконструкции ряда подстанций, а работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи не были предусмотрены Договором и проектно-сметной документацией.

Судом принимаются доводы ответчика о том, что Договор считается расторгнутым с 30.06 2018 года.

Действующим законодательством предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик письмом от 8.06.2018 г. № ЯЭ/14/464 уведомил истца об одностороннем отказе от исполнения Договора. Ответчик, руководствуясь разделом 18 Договора, обосновал односторонний отказ от исполнения договора неоднократными нарушениями Истцом сроков выполнения этапов работ и срока окончания работ, а также отсутствием банковской гарантии.

В соответствие с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ, предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Ответчик представил в суд уведомление № ЯЭ/14/464 от 08.06.2018 г. об одностороннем отказе от исполнения Договора, направленное по юридическому адресу истца и информацию по отслеживанию почтового направления с сайта Почта России, в которой имеется отметка о неудачной попытке вручения уведомления 14.06.2018 года.

Уведомление об отказе от исполнения Договора считается доставленным 14.06.2018 г. в силу норм, установленных пунктом 3 статьи 54 и пунктом 1 статьи 165.1 ГК РФ

В соответствие с пунктом 3 статьи 54 ГК РФ, юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Согласно пункту 1 статьи 165.1 ГК РФ, заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Право на односторонний отказ от исполнения Договора предусмотрено пунктами 18.6 и 18.7 Договора. Согласно пункту 18.7 Договора, он считается расторгнутым спустя 15 календарных дней после получения Подрядчиком уведомления об односторонне отказе от исполнения Договора. Таким образом, Договор считается расторгнутым с 30.06 2018 года.

Суд находит обоснованными доводы ответчика об отсутствии у истца оснований требовать взыскания задолженности в размере 82 639 730 руб., удержанных ответчиком, в соответствие с условиями Договора.

Порядок оплаты установлен разделом 7 Договора. Дополнительным соглашением от 30.05.2017 г. №5 к Договору пункт 7.1 Договора изложен в новой редакции, согласно которой ответчик в течение 60 (шестидесяти) дней выплачивает аванс в размере 19,7% от цены Договора. Текущие платежи оплачиваются в размере 75,3% от стоимости выполненных работ в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня подписания актов выполненных работ (по форме КС-2, КС-3) и товарных накладных (по форме ТОРГ-12) и получения счетов-фактур, но не более 95% от стоимости выполненных работ, с учетом выплаченного аванса.

Оставшиеся платежи в размере 5% от стоимости Договора выплачиваются по окончании работ и оказания всех услуг по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам в течение 30 (тридцати) рабочих дней со дня подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14.

Подготовка акта КС-14 является обязанностью исполнителя работ (подрядчика, Истца) и предполагает обеспечение соответствия намеченного к передаче в эксплуатацию объекта, как требованиям проектных решений, так и определенному набору строительных норм и правил. При составлении КС-14 указывается, как работают все коммуникации, соответствует ли вводимый в действие объект недвижимости не только проекту, но и строительным нормам.

Условие Договора об удержании 5% стоимости выполненных работ направлено на выполнение Истцом работ в полном объеме и в установленные Договором сроки.

Из материалов дела следует, что истец фактически прекратил работы в марте 2018 года, что подтверждается актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3, представленными в суд с первоначальными исковыми требованиями. Последние акт по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 представлены за период с 21.12.2017 г. по 22.02.2018 г.

В дальнейшем, вплоть до 30.06.2018 г. даты расторжения Договора, истец не направлял ответчику уведомлений о приемке выполненных работ, а также актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Доказательств обратного истцом не представлено.

Акты формы КС-2 и справки формы КС-3, оформленные между истцом и ООО «ПМК-710» на основании договора от 26.09.2016 г. №Д16-ОЭ-31 были представлены в суд одновременно с увеличением исковых требований и ранее в адрес ответчика не направлялись.

Акт формы КС-14 о завершении работ истцом не составлялся.

По этой причине ответчик был вынужден расторгнуть Договор с Истцом и заключить с ООО «Элмонт» договор от 30.06.2018 г. № 1038252 на завершение работ по Объекту.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 23.07.2013 г. № 4030/13 указывает, что согласно статье 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Президиум ВАС РФ указал, что обязательным условием наступления для заказчика момента исполнения обязательства по оплате выполненных работ является получение акта формы КС-14 и включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит п. 2 ст. 746 ГК РФ.

Форма КС-14 установлена постановлением Госкомстата от 11.11.1999 г. №100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" и предназначена для оформления приемки законченного строительством объекта в целом, а не отдельных его частей или этапов.

Поэтому Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что у заказчика не возникла обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме, так как порядок оплаты работы определен сторонами в договоре подряда, а срок окончательной оплаты не наступил.

Исходя из п. 2 ст. 453, п. 3 ст. 450 ГК РФ по общему правилу односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (п. 2 ст. 755 ГК РФ, абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

Таким образом, сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания. При ином подходе подрядчик, допустивший существенные нарушения сроков выполнения работ, послужившие основанием для прекращения договорных отношений по инициативе заказчика, в части сроков оплаты фактически выполненных работ будет поставлен в лучшее положение по сравнению с подрядчиком, выполнившим работы вовремя, что недопустимо (определения ВС РФ от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 01.08.2019 N 305-ЭС19-12218).

Условия выплаты суммы гарантийного резервирования устанавливаются договором. Его расторжение не означает, что настал момент для перечисления подрядчику удержанной суммы. Вместе с тем в связи с расторжением договора стороны имеют право согласовать новый порядок оплаты работ, включая сроки выплаты гарантийного резервирования. В данном случае, дополнительных условий по 5% удержанию стороны не согласовывали.

Таким образом, суд считает, что обязанность ответчика по оплате удержанных 5% в размере 82 639 730 руб. не наступила, поскольку условие Договора о подписании акта по форме КС-14 о завершении работ не было выполнено.

Суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства Истца о проведении строительно-технической экспертизы с целью определения стоимости выполненных работ в соответствии с условиями Договора, а также фактически выполненных работ не отраженных в исполнительной документации и не предусмотренных условиями Договора.

В соответствие со ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.03.2011 г. № 13765/10 указал, что судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Если для разрешения спора по существу специальные познания не требовались, суд вправе отказать в назначении экспертизы.

Содержащееся в постановлении толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению арбитражными судами при рассмотрении аналогичных дел.

Суд соглашается с доводами ответчика, что в части выполненных работ по первоначально заявленным исковым требованиям в размере 120 533 818,72 руб., проведение строительно-технической экспертизы не требуется, по следующим основаниям.

Объемы выполненных работ за период с 1.03.2017 г. по 22.02.2018 г., указанные в актах формы КС-2, представленных истцом при обращении в суд с первоначальными исковыми требованиями в размере 120 533 818,72 руб., признаются ответчиком. Однако ответчик не согласен со стоимостью выполненных работ, ссылаясь на результаты корректировки актов КС-2 от 16.10.2017 г. №1-1, №2-1, №3-1, №4-23, №6-1, №7-1 и от 24.11.2017 г. №8-1, проведенной 3.05.2018 г. на основании приказа генерального директора АО «Янтарьэнерго» от 28.04.2018 г.

В соответствие с пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 г. № 13765/10 также указано, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, одновременно представив доказательства обоснованности этих возражений.

Обоснованность корректировки объемов выполненных работ подтверждена подписью на откорректированных актах представителя ООО «Инжиниринговая компания «2К»», которое осуществляло строительный контроль за выполнением работ на Объекте на основании договора № 39 от 10.02.2017 года.

В результате корректировки стоимость выполненных работ за период с 1.03.2017 г. по 22.02.2018 г. была уменьшена ответчиком до 1 479 590 884,20 руб.

Суд находит обоснованными доводы ответчика в части уменьшения стоимости выполненных работ в связи с заменой базовых цен на оборудование, примененное при строительстве Объекта, на цены по коммерческим предложениям. Изменение стоимости связано с тем, что истец в актах формы КС-2 указал завышенную стоимость многогранных опор для линий электропередачи (ВЛ).

В соответствие с Договором Истец установил 271 многогранную опору, в том числе 179 промежуточных и 92 угловых опор.

Последующее экспертное заключение от 25.05.2018 г. № 00091-18/ГГЭ-10792/07-01, выполненное ФАУ «Главгосэкспертиза России» подтвердило правомерность уменьшения стоимости выполненных строительно-монтажных работ на 113 960,08 тыс. руб. в связи с заменой базовой стоимости многогранных опор на стоимость по коммерческому предложению (стр. 27 заключения).

В связи с тем, что работы по установке многогранных опор учтены в представленных с первоначальным иском актах формы КС-2 и справках о стоимости выполненных работ КС-3 за период с 1.03.2017 г. по 22.02.2018 г., суд считает обоснованным снижение стоимости выполненных строительно-монтажных работ на 113 960,08 тыс. руб.

Суд не принимает доводы истца о неправомерности проведения государственной экспертизы в мае 2018 года, в связи с тем, что ее проведение не было согласовано с истцом.

Основания проведения экспертизы указаны непосредственно в разделе 1.8 экспертного заключения от 25.05.2018 года № 00091-18/ГГЭ-10792/07-01, выполненной ФАУ «Главгосэкспертиза России». Проверка достоверности сметной стоимости строительства Объекта проведена в соответствие с постановлением Правительства РФ от 18.05.2009 г. №427, так как для строительства привлекаются средства юридического лица, в котором доля РФ в уставном капитале превышает 50%.

Кроме того, необходимость проведения дополнительной экспертизы и проверки достоверности сметной стоимости были обусловлены заключением дополнительного соглашения №3 от 27.03.2017 г. к Договору, согласно которому подвеска ВОЛС на существующих линиях электропередачи была исключена из Договора, что подтверждается выводами государственной экспертизы.

В соответствие с пунктами 6.6 и 6.7 Договора цена Договора может быть уменьшена по результатам проведения Государственной экспертизы проектной документации по Объекту и Подрядчик обязан согласиться с предложениями Заказчика по уменьшению цены. Возражения Истца об отсутствии дополнительного соглашения к Договору по уменьшению цены на основании заключения Государственной экспертизы от 25.05.2018 г. не влияют на оценку указанных обстоятельств, в силу его обязанности дать такое согласие.

В ходе рассмотрения дела истец представил заключение специалиста №1/3А/4-2020 о внесудебной строительно-технической экспертизе по делу.

Ответчик, в возражениях на заключение специалиста, указал, что специалист также пришел к выводу (стр. 55-56 заключения) о снижении цены на 104 600,11 тыс. руб., в том числе в связи с заменой базовой стоимости многогранных опор на стоимость по коммерческому предложению.

Кроме того, в возражениях ответчик заявил, что сумма 24 777 341,70 руб. ошибочно определена специалистом, как подлежащая оплате за выполненные работы за период с 1.03.2017 г. по 22.02.2018 г.

Суд принимает доводы ответчика, основываясь на следующем.

Специалист на стр. 27 заключения установил, что 24 777 341,70 руб. это сумма затрат по статье «Непредвиденные работы и затраты» в размере 1,5%, которая не была включена истцом в акты КС-2.

Выводы специалиста о включении 24 777 341,70 руб. в стоимость выполненных работ не соответствуют:

- пункту 4.3.3 МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 г. № 15/1 (ред. от 16.06.2014);

- пункту 3.5.9.1 Порядка определения стоимости строительства и свободных (договорных) цен на строительную продукцию в условиях развития рыночных отношений, опубликованного письмом Госстроя РФ от 29.12.1993 г. № 12-349 (ред. от 25.04.1996);

Согласно пункту 4.3.3 МДС 81-35.2004 при расчетах между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ резерв на непредвиденные работы и затраты подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика. В этом случае объемы фактически выполняемых работ фиксируются в обосновывающих расчеты документах, в том числе и тех работ, которые дополнительно могут возникать при изменении заказчиком в ходе строительства ранее принятых проектных решений. (Определение ВС РФ от 05.04.2018 г. №310-КГ18-2368 по делу № А62-7437/2016).

Согласно п. 3.5.9.1 названного выше Порядка, резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренный в сводном сметном расчете, может включаться в состав твердой цены на строительную продукцию. При производстве расчетов между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ этот резерв подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика.

Из раздела 6 Договора следует, что договором была установлена предельная цена, которая не является твердой, а оплата производится по фактическим затратам. Согласно пункту 6.4 Договора если сумма фактических затрат меньше цены договора, полученная экономия относится в пользу Ответчика.

При таких обстоятельствах, суд установил, что Истец не понес фактических затрат по статье «Непредвиденные работы и затраты» в размере 24 777 341,70 руб. и не указал их в акте формы КС-2, в связи с чем они не подлежат оплате.

Таким образом, в части первоначально заявленных требований в размере 120 533 818,72 руб., основанных на представленных в суд актах по форме КС-2 и справках КС-3 за период с 1.03.2017 г. по 22.02.2018 г., проведение дополнительной экспертизы не требуется, так как в дело представлены заключения ФАУ «Главгосэкспертиза» от 25.05.2018 г. и заключение специалиста №1/3А/4-2020.

Суд также не находит оснований для проведения экспертизы в целях определения стоимости работ, указанных при увеличении исковых требований на сумму 139 244 620,67 руб., в том числе на сумму 114 022 520 руб. при первом уточнении иска и на сумму 25 222 100,67 руб. при втором уточнении иска,

Истец обосновывает увеличение иска на сумму 114 022 520 руб. договором подряда от 26.09.2016 г. №Д16-ОЭ-31, заключенным между истцом (заказчик) и ООО «ПМК-710» (подрядчик), а также актами формы КС-2 и справками формы КС-3 о выполнении этих работ за период с 1.05.2017 по 31.05.2018 г. и сводным сметным расчетом на сумму 114 022 520 руб.

Вместе с тем, в материалы дела оригинал договора подряда от 26.09.2016 г. №Д16-ОЭ-31 не представлялся, несмотря на неоднократные требования суда, обязывающие истца представить указанный договор.

Согласно пункту 4.1.6 Договора истец был обязан производить работы в соответствие с рабочей документацией, утвержденной ответчиком. Однако представленный истцом сводный сметный расчет не подписан истцом и не утвержден ответчиком.

Из наименования и содержания сводного сметного расчета следует, что он составлен для выполнения работ по подвеске ВОЛС (волоконно-оптических линиях связи) на существующих линиях электропередачи (ВЛ).

Представленные акты формы КС-2 также подтверждают, что ООО «ПМК-710» выполняло работы по подвеске ВОЛС на существующие ВЛ, проходящие между подстанциями О-37 Лунино - О-6 Неман; О-54 ФИО6 - О-37 Лунино; О-6 Неман – Советск; О-3 Знаменск - О-51 Гвардейск; О-26 Лесная - О-23 Охотная; О-23 Охотная - О-3 Знаменск.

В соответствие с пунктом 2.1 Договора истец был обязан выполнить работы в соответствие с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение Государственной экспертизы.

Судом установлено, что проектно-сметная документация по второму этапу договора №18 от15.01.2016 г. на работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи и заключение государственной экспертизы, обязательные в силу условий Договора, истцом не разрабатывалась.

Суд находит обоснованными доводы ответчика о том, что работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи, указанные в представленных истцом актах не были предусмотрены Договором и проектно-сметной документацией.

Кроме того, дополнительным соглашением от 27.03.2017 г. №3 к Договору работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи были исключены из Договора, в связи с чем, истец не имел оснований приступать к этим работам с 1.05.2017 года, что следует из представленных актов КС-2.

Исключение из Договора работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях ВЛ подтверждается представленными в материалы дела заключениями ФАУ «Главгосэкспертиза» от 25.05.2018 г.

Суд также отмечает, что ранее, до обращения в арбитражный суд, эти акты в адрес ответчика не направлялись и представлены в материалы дела при уточнении исковых требований. Доказательств обратного суду не представлено.

Согласно пунктам 4.1.16 и 4.2 Договора истец был обязан письменно согласовать с ответчиком субподрядную организацию ООО «ПМК 710», а также условия договора субподряда от 26.09.2016 г. №Д16-ОЭ-31, сроки выполнения работ и порядок расчетов.

Истец не представил в дело документы по согласованию субподрядчика, условий договора субподряда, сроков выполнения работ и порядка расчетов, в связи с чем, эти акты формы КС-2 и справки формы КС-3 не могут являться доказательствами по делу и служить основанием для проведения экспертизы.

Представленная истцом копия письма от 12.10.2016 г. №ЯЭ/53/296 о согласовании подрядной организации ООО «ПМК-710» не может являться доказательством, так как оригинал указанного письма в дело не представлен. Между тем, в соответствие с пунктом 21.2 Договора любое уведомление по Договору дается в письменной форме и имеет полную юридическую силу только при наличии оригинала на бумажном носителе, с письменным подтверждением его получения стороной Договора.

Кроме того, из представленной копии письма от 12.10.2016 г. №ЯЭ/53/296 не следует вывод о том, что ответчик согласовал привлечение ООО «ПМК-710» для выполнения работ по подвеске ВОЛС на существующих ВЛ по договору субподряда от 26.09.2016 г. №Д16-ОЭ-31, а также условия этого договора субподряда, сроки выполнения работ и порядок расчетов с субподрядчиком.

В соответствие с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствие с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствие с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Учитывая вышеизложенное и исходя из представленных в дело доказательств, суд пришел к выводу, что истец не обращался к ответчику с сообщением о необходимости выполнения этих работ и причинах их немедленного выполнения, а ответчик не давал истцу задания на их выполнение.

Кроме того, ответчик не согласовывал привлечение ООО «ПМК-710» для выполнения этих работ и договор на их выполнение, включая объем работ и их стоимость.

В связи с изложенным, указанные специалистом в заключении №1/3А/4-2020 суммы 1 152 121,17 руб. и 106 313 147,28 руб. не принимаются судом, так как эти суммы определены специалистом за выполнение ООО «ПМК-710» работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи на основании актов, составленных между истцом и ООО «ПМК-710».

При таких обстоятельствах, представленные истцом акты формы КС-2 и справки формы КС-3, содержащие сведения о выполнении ООО «ПМК-710» работ по подвеске ВОЛС (волоконно-оптических линии связи) и входящих в их состав волоконно-оптических кабелей (ВОК) не могут являться основанием для проведения экспертизы, с целью определения стоимости работ, подлежащих оплате ответчиком.

При втором увеличении иска на сумму 25 222 100,67 руб. в дело представлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3 составленные конкурсным управляющим истца 9.01.2019 г., после того как Договор был расторгнут 30.06.2018 г.

Представленные акты также содержат сведения о выполнении работ по подвеске ВОЛС (волоконно-оптических линии связи) и входящих в их состав волоконно-оптических кабелей (ВОК) на существующих линиях электропередачи, в связи с чем, не могут являться основанием для проведения экспертизы с целью определения стоимости работ, подлежащих оплате ответчиком.

Кроме того, указанные акты формы КС-2 и справки формы КС-3 не подписаны конкурсным управляющим или иным уполномоченным лицом истца, а также представителем ответчика. Эти акты представлены в материалы дела и до судебного разбирательства в адрес ответчика не направлялись.

Доказательством того, что эти акты КС-2 и справки КС-3 ранее, в период действия Договора не составлялись, является указанный в актах НДС в размере 20%. НДС в таком размере установлен начиная с 1.01.2019 года.

В соответствии со статьями 67 и 68 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу, а обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Надлежащими доказательствами являются документы, составленные в порядке, установленном Договором и Гражданским кодексом РФ.

Истец не представил суду проектную и рабочую документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы на выполнение работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи, обязательность которых установлена пунктом 2.1 Договора; заверенные подписью представителя ответчика журналы производства этих работ, ведение которых установлены пунктом 10.1 Договора; подписанные сторонами Договора в срок до 25 числа отчетного месяца акты приемки выполненных работ формы КС-2 по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи и справки формы КС-3 об их стоимости, в соответствие с пунктом 11.1 Договора.

Истец не представил суду полученное от ответчика задание на выполнение работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи, в соответствие со статьей 740 ГК РФ, а также техническую и сметную документация, определяющие объем, содержание и стоимость этих работ, в соответствие со статьей 743 ГК РФ.

Истец не представил суду обращение истца к ответчику о необходимости и причинах немедленного проведения работ по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи, не предусмотренных Договором и проектно-сметной документацией, а также согласие ответчика на их оплату, в соответствие со статьей 743 ГК РФ.

В соответствие с пунктом 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. №5110 о применении статьи 743 ГК РФ, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ. При этом подрядчик не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

В связи с изложенным, ходатайство Истца о проведении строительно-технической экспертизы, с целью определения подлежащей оплате стоимости работ, не предусмотренных договором и проектно-сметной документацией, не подлежит удовлетворению.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Ответчик не имеет задолженности по первоначально заявленному иску в размере 120 533 818,72 руб. основанному на подписанных сторонами актах КС-2 и справках КС-3 на выполненные работы за период с 1.03.2017 г. по 22.02.2018 г.

Истец, обращаясь с первоначальным иском, исходил из стоимости выполненных работ в размере 1 652 794 600,06 руб.

Экспертное заключение от 25.05.2018 г. № 00091-18/ГГЭ-10792/07-01, выполненное ФАУ «Главгосэкспертиза России», подтвердило правомерность уменьшения стоимости работ, выполненных за указанный период на 113 960,08 тыс. руб., в связи с заменой базовой стоимости многогранных опор линий электропередачи на стоимость по коммерческому предложению. Таким образом, стоимость выполненных работ подлежит уменьшению на сумму корректировки 113 960,08 тыс. руб. и составит 1 538 834 520,06 руб. (1 538 834 520,06 = 1 652 794 600,06 руб. - 113 960 080).

Требования о взыскании удержанной ответчиком части оплаты в размере 5% в сумме 82 639 730 руб. не подлежат удовлетворению, в связи с чем, ответчик был обязан оплатить за выполненные работы 1 456 194 790,06 руб. (1 456 194 790,06 = 1 538 834 520,06 – 82 639 730).

Поскольку ответчик оплатил истцу 1 599 810 254,27 руб., что подтверждается платежными поручениями и не оспаривается истцом, задолженность ответчика по первоначально заявленным требованиям в размере 120 533 818,72 руб., отсутствует.

Соответственно не подлежит удовлетворение требование о взыскании пени в размере 6 045 009,15 руб.

Дополнительные требования в размере 139 244 620,67 руб. заявленные истцом при уточнении иска также не подлежат удовлетворению, поскольку работы по подвеске ВОЛС на существующих линиях электропередачи не были предусмотрены Договором и проектно-сметной документацией. Ответчик не заказывал их проведение истцу и не брал на себя обязательства по их оплате. Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства того, что истец обращался к ответчику в порядке статьи 743 ГК РФ и уведомлял его о необходимости немедленного проведения этих работ, не предусмотренных Договором.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Руководствуясь статьями 106, 110, 112, 167-170, 226-229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его вынесения в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Т.В.Пахомова