Постановление от 22 марта 2019 г. по делу № А71-3449/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075

http://fasuo.arbitr.ru
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е № Ф09-51/19

Екатеринбург

22 марта 2019 г. Дело № А71-3449/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2019 г. Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2019 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Ященок Т.П., судей Черкезова Е.О., Токмаковой А.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Анкудиновой И.А., рассмотрел в судебном заседании, с использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – УФАС по УР, управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.08.2018 по делу № А71-3449/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании в здании Арбитражного суда Уральского округа принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл») – Савинкова Е.А. (доверенность от 14.05.2018).

В судебном заседании в здании Арбитражного суда Удмуртской Республики принял участие представитель управления – Семенова Т.А. (доверенность от 17.01.2019 № 03-02).

ООО «Т2 Мобайл» и общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – ООО «СМС Трафик») обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения управления от 02.02.2018 № ЕС04-03/2017-143Р.


Определением суда от 23.05.2018 дела № А71-3449/2018 и № А71-5557/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен № А71-3449/2018.

Кроме того, ООО «СМС Трафик» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным постановления управления от 04.08.2018 № ЕС04-04/2018-5АР о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Указанное заявление было принято к производству суда с присвоением делу № А71-9259/2018.

Определением суда от 08.08.2018 дела № А71-3449/2018 и № А71-9259/2018 объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу № А71-3449/2018.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «КантриКом», общество с ограниченной ответственностью «Бета Фит», общество с ограниченной ответственностью «Фитнес на Вернадского», Топчий Александр Юрьевич.

Решением суда от 24.08.2018 (судья Калинин Е.В.) признано недействительными пункты 1-7 решения управления от 02.02.2018 № ЕС04-03/2017-143Р как несоответствующее Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) и нарушающее права и законные интересы ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», а также признано незаконным и отменено постановление управления от 04.08.2018 № ЕС04-04/2018-5АР о привлечении ООО «СМС Трафик» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

от 26.11.2018 (судьи Гладких Е.О., Варакса Н.В., Трефилова Е.М.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать законными пункты 1-7 решения от 02.02.2018 № ЕС04-03/2017-143Р и постановление от 04.08.2018 № ЕС04-04/2018-5АР, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

УФАС по УР считает, что рассматриваемое рекламное смс-сообщение подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствует определению «рассылка», изложенному в пункте 22.1 статьи 2 Федерального закона

от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи). Полученное абонентом сети подвижной радиотелефонной связи короткое текстовое сообщение посредством рассылки является рекламой.

Заявитель в кассационной жалобе приводит довод о том,

что Топчий А.Ю., не проставив указанную отметку, выразил согласие только одному лицу – ООО «Т2 Мобайл» (с которым и заключен спорный договор) на


получение рекламы исключительно о данном лице и его услугах, а не согласие на получение рекламы от каких-либо иных лиц. Полагает, что, поскольку инициатором рассылки рекламного смс-сообщения, поступившего абоненту Топчему А.Ю., являлся не оператор связи, а иное лицо, то согласие на получение рассылки должно быть получено именно инициатором такой рассылки, которому Топчий А.Ю. согласия на распространение на его абонентский номер не давал. Согласие абонента Топчего А.Ю. на получение рекламы своего оператор асвязи – ООО «Т2 Мобайл», не может считаться надлежащим согласием на получение рекламной информации, инициатором отправки которой является иное лицо.

Заявитель считает неправильным вывод суда об отсутствии полномочий у УФАС по УР на рассмотрение дела № ЕС04-03/2017-143Р, которое возбуждено на основании заявления гражданина Топчего А.Ю., зарегистрированного в городе Москве и направленным Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России) с адреса электронной почты delo@fas.gov.ru.

Антимонопольный орган в кассационной жалобе указывает на то, что руководствуясь письмом ФАС России от 29.01.2014 № АК/2883/14,

УФАС по УР правомерно принято к рассмотрению данное заявление в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации

от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее – Правила № 508).

ООО «Т2 Мобайл» представлен отзыв на кассационную жалобу,

в котором просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для их отмены.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, посредством электронной почты 13.09.2017 поступило заявление гражданина Топчего А.Ю. (вх. № 7254э) о распространении 12.09.2017 в 15 ч 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона +79043490004 на его мобильный номер телефона (+79175781394) рекламного смс-сообщения следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского 29 84956699272», без предварительного согласия на получение данной информации.

По результатам рассмотрения указанного выше заявления, в отношении ООО «Т2Мобайл», ООО «СМС Трафик», ООО «Фитнес на Вернадского» определением от 10.11.2017 возбуждено управлением дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, с привлечением в качестве заявителя – гражданина Топчего А.Ю., заинтересованных лиц – АО «КантриКом», ООО «Бета Фит».


Рассмотрев материалы дела № ЕС04-03/2017-143Р, комиссия УФАС

по УР пришла к выводу, что инициатором рассылки является ООО «Фитнес на Вернадского», по адресу: Вернадского, 29 находится фитнес-клуб «Зебра», который проводит мероприятие, указанное в рассматриваемой рассылке; антимонопольный орган установил также, что информация, содержащаяся

в спорном смс-сообщении обращена к неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования — услуги фитнес-клуба «Зебра», а также мероприятию фитнес-клуба «Зебра»: «День открытых дверей для детей» по адресу: Вернадского, 29, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке, сделав вывод, что данное сообщение является рекламой.

С учетом положений Закона о рекламе и существующих договорных обязательств между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», посредством осуществления последовательных совместных действий по фактическому доведению рассматриваемой рекламы (объекта рекламирования) до абонента (гражданина Топчего А.Ю.), Комиссия Удмуртского УФАС пришла к выводу, что указанные лица являются рекламораспространителями рассматриваемого рекламного смс-сообщения, как лица, осуществившие распространение рекламы посредством использования электронной связи на телефонный номер +79175781394 абонента Топчего А.Ю.

В связи с отсутствием доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина Топчего А.Ю. на получение рекламы посредством смс- сообщений от ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», их действия по распространению 12.09.2017 в 15 ч 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона +79043490004 на телефонный номер Топчего А.Ю. (+79175781394) рекламного смс-сообщения указанного содержания, управление признало нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решением Комиссии Удмуртского УФАС от 22.01.2018 (изготовлено в полном объеме 02.02.2018) по делу № ЕС04-03/2017-143Р, реклама указанного содержания, распространенная посредством смс-сообщения 12.09.2017 в 15 ч 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона +79043490004 на телефонный номер гражданина Топчего А.Ю. (+79175781394), признана ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 18 Закона о рекламе. ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» признаны рекламораспространителями, нарушившими требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, им выданы управлением предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В адрес ООО «СМС Трафик» 26.02.2018 ФАС по УР направлено определение о возбуждении дела об административном правонарушении с назначением даты составления протокола об административном правонарушении № ЕС04-04/2018-5АР, которое 12.03.2018 получено названным обществом.

В отсутствии законного представителя ООО «СМС Трафик», извещенного надлежащим образом по факту нарушения, установленного решением Удмуртского УФАС от 02.02.2018 по делу


№ ЕС04-023/2017-143Р, управлением 21.03.2018 составлен протокол

№ ЕС04-04/2018-5АР об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, вынесено постановление

от 04.08.2018 № ЕС04-04/2018-5АР о привлечении ООО «СМС Трафик»

к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что решение и постановление управления являются незаконными, нарушают их права и законные интересы, ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что ООО «Т2 Мобайл» получено согласие абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, направленного абоненту, ненадлежащей рекламой, а также из того, что спорная реклама распространена на территории, неподведомственной Удмуртскому УФАС.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно статье 3 Закона о рекламе в целях данного закона используются следующие основные понятия: реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.


Согласно пункту 22.1 статьи Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи – автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Пунктом 1 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При исследовании обстоятельств, судами установлены следующие обстоятельства.

Посредством электронной почты 13.09.2017 поступило заявление гражданина Топчего А.Ю. (вх. № 7254э) о распространении 12.09.2017 в 15 ч 50 мин. от отправителя ZEBRA с номера телефона +79043490004 на его


мобильный номер телефона (+79175781394) рекламного смс-сообщения следующего содержания: «16 сентября День открытых дверей для детей! Сюрпризы и сладкий стол. 14-17.09 Скидки на все карты. Вернадского

29 84956699272», без предварительного согласия на получение данной информации, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно названного заявления, согласия на получение рекламных смс- сообщений от отправителя с буквенным идентификатором ZEBRA, не давал гражданин Топчий А.Ю. Рассматриваемое рекламное смс-сообщение, поступило на телефонный номер +79175781394 гражданина Топчего А.Ю.

от отправителя с буквенным идентификатором ZEBRA через смс-центр +79043490004 (закрепленного за ООО «Т2 Мобайл»).

Между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «КрафтТелеком» заключен агентский договор от 01.06.2015 № 225/SMS-BULK о предоставлении услуг по маршрутизации трафика и услуг по выделению ИСНН, псевдонимов, исходя из которого ООО «Т2 Мобайл» предоставляет смс-центр ООО «СМС Трафик» для инициации смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

В силу пункта 2.1 указанного договора ООО «Т2 Мобайл» обязуется представить ООО «CMC-Трафик» услуги, в виде маршрутизации трафика и услуги по выделению ИСНН (сокращенный набор номера), Псевдонимов (набор буквенных латинских символов и/или цифровых символов).

ООО «Т2 Мобайл» также представлен договор оказания услуг с абонентом (+79175781394) на имя Топчего Александра Юрьевича.

Согласно письменному пояснению ООО «СМС Трафик» (от 24.11.2017 вх. № 9291), инициатором отправки рассматриваемого смс-сообщения является ООО «Фитнес на Вернадского» (Отправитель). Указанное смс-сообщение направлено отправителем при использовании сервиса и ресурсов, позволяющих осуществить соединение с оператором для отправки смс-сообщений, принадлежащих ООО «СМС Трафик». Договор с отправителем предусматривает обязанность ООО «СМС Трафик», как оператора связи и компании, обеспечивающей функционирование интерфейса для осуществления отправителем отправки сообщений обеспечить автоматическую, бесперебойную доставку сообщений до операторов, которые осуществляют доставку смс-сообщений до конкретных абонентов. ООО «СМС Трафик», в свою очередь, по договору с отправителем предоставляет услуги подключения к Технической системе с целью доставки сообщений абонентам (пункт 3.2 договора).

ООО «СМС Трафик» является поставщиком услуг связи, действующим на основании соответствующих лицензий – лицензии от 26.03.2013 № 127018 на оказание телематических услуг связи и лицензии от 02.06.2010 № 127019 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.


Согласно письменному пояснению, представленному ООО «СМС Трафик» от ООО «Зебра Профсоюзная», 10.03.2016 абонентом +79175781394 оставлена заявка на сайте по вопросу приобретения клубного договора с фитнес-клубом «Зебра» по адресу: ул. Профсоюзная, д. 76, после чего, данный абонент попал в базу потенциальных клиентов клуба и получал информацию о спецтарифах на клубные карты.

Проанализировав положения указанного выше договора, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», письменное пояснение ООО «Зебра Профсоюзная», комиссия Удмуртского УФАС пришла к выводу, что с учетом положений Закона о рекламе и существующих договорных обязательств между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик», посредством осуществления последовательных совместных действий по фактическому доведению рассматриваемой рекламы (объекта рекламирования) до абонента (гражданина Топчего А.Ю.), ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» являются рекламораспространителями рассматриваемого рекламного смс- сообщения, как лица, осуществившие распространение рекламы посредством использования электронной связи на телефонный номер (+79175781394) абонента – гражданина Топчего А.Ю.

Антимонопольный орган также посчитал, что подписание Топчим А.Ю. договора от 23.10.2015 не позволяет с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение

им именно рекламной информации, а действия ООО «Т2 Мобайл»

по навязыванию абоненту таких услуг путем понуждения его к принятию соответствующих условий договора. Не заполнение в договоре оказания услуг связи от 23.10.2015 гражданином Топчим А.Ю. графы «Если не согласен»

в строке: «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи»

не может считаться достоверным согласием абонента, гражданина Топчего А.Ю., на получение рекламной информации, ввиду возможного заблуждения абонента.

Поскольку ООО «СМС Трафик» не представлены в управление доказательства получения согласия абонента на распространение рекламной информации посредством смс-сообщений от данного оператора, антимонопольным органом сделан вывод об отсутствии доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина Топчего А.Ю. на получение рекламы посредством смс-сообщений от ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», в связи с чем решением от 02.02.2018 по делу № ЕС04-03/2017-143Р спорная реклама, распространенная посредством смс- сообщения на телефонный номер гражданина Топчего А.Ю. (+79175781394), признана ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 18 Закона о рекламе; ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» признаны рекламораспространителями, нарушившими требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Судами обеих инстанций дана оценка договору об оказании услуг связи от 23.10.2015, заключенному между абонентом Топчим А.Ю. и ООО «Т2


Мобайл», содержащему условие о том, что «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи»; при этом содержится текст «Если

не согласен», напротив него имеется «чек-бокс» для проставления отметки «галочки, плюсика и так далее», в соответствии с которым суды установили, что абоненту предоставлено право выбора-согласиться на получение информации рекламного характера либо отказаться от нее, указанным способом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Оценив условия названного выше договора, суды установили также, что возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия; в рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на его согласие на получение рекламной информации, никаких отметок о несогласии в договоре не проставлено, сделав обоснованный вывод о том, что при заключении договора абонентом выражено свое согласие на получение рекламы и возможностью отказаться от получения рекламы не воспользовался.

С учетом изложенного суды верно посчитали, что согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора

об оказании услуг связи, не противоречит принципу добровольности, поскольку в тексте договора об оказании услуг связи присутствует вариативность условия о согласии/не согласии на получение рекламной информации, то есть данные условия для абонента содержали альтернативу.

Таким образом, при установленных обстоятельствах, оцененных

в совокупности, суды пришли к правильному выводу, что, в рассматриваемом случае, на момент осуществления спорной рекламной оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, направленного абоненту Топчему А.Ю., ненадлежащей рекламой, а рекламораспространителей – ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах доводы заявителя жалобы о том, что абонент Топчий А.Ю. согласия на распространение рекламы на его абонентский номер не давал, опровергаются материалами дела.

Кроме того, является правильным вывод судов о том, что спорная реклама распространена на территории, неподведомственной УФАС по УР.

В силу пункта 3 Правил № 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого


содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только

на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы (пункт 4 Правил № 508). В случае, если до возбуждения дела

или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам ФАС России, выявивший такое нарушение территориальный орган ФАС России передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело

в территориальный орган ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед ФАС России о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (пункт 5 Правил № 508). ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (пункт 6

Правил № 508).

В абзаце 1 пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Административный регламент) предусмотрено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

В соответствии с пунктом 6 главы II правил и пунктом 3.34 Административного регламента ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.


Пунктом 3.35 Административного регламента предусмотрено, что основанием для передачи дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, является поручение ФАС России о передаче дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, по подведомственности, либо решение Комиссии о передаче дела по подведомственности.

Согласно пункта 2 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования).

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 55 ГК РФ представительством и филиалом юридического лица является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами.

Судами из материалов дела установлено, что адресом местонахождения ООО «Т2 Мобайл» является - г. Москва, Ленинградское шоссе, д. 39А, строение 1, адресом местонахождения ООО «СМС Трафик» является:

г. Москва, пр. Южнопортовый 2-й, д. 20А, стр. 4, подъезд 1 этаж 2; рекламное смс-сообщение поступило на номер абонента Топчего А.Ю., зарегистрированный в ООО «Т2 Мобайл», во время нахождения его в г. Москве; согласно информации, размещенной на официальном сайте Россвязи https://www.rossvyaz.ru, номер телефона +74956699272, указанный

в спорной рекламе, закреплен за оператором связи АО «КантриКом».

Судами принято во внимание, что АО «КантриКом» 27.10.2017 в УФАС по УР представлены сведения, согласно которым, компания является оператором фиксированной местной связи и в соответствии с лицензией

№ 154724 предоставляет услуги местной телефонной связи на территориях городов Москвы и Санкт-Петербурга. В соответствии с представленными сведениями, между АО «КантриКом» и ООО «Бета Фит» заключен договор на оказание услуг связи от 01.11.2016 № 16/2334-ОКП, по условиям которого АО «КантриКом» предоставляет ООО «Бета Фит» в пользование номер телефона +74956699272.

Оценив указанные обстоятельства, суды установили, что местом распространения спорной рекламы является г. Москва.

Судами установлено также, что из материалов дела не следует, что ФАС России направлено в адрес Удмуртского УФАС какое-либо поручение

о возбуждении и (или) рассмотрении данного дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Судами верно указано, что из оспариваемого решения следует,

что гражданин Топчий А.Ю. обратился с заявлением непосредственно в УФАС по УР.


Доказательств иного управлением, гражданином Топчим А.Ю. в материалы дела не представлено (статьи 9 и 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судами также дана оценка, имеющемуся в материалах дела обращению гражданина Топчего А.Ю., перенаправленное в УФАС по УР посредством электронной почты из ФАС России, согласно которой судами правомерно посчитали, что такое направление ФАС России не расценено как поручение территориальному органу возбудить дело по признакам нарушения Закона о рекламе.

Данный вывод судов не переоценивается судом кассационной инстанцией.

При таких обстоятельствах судами обоснованно признаны недействительными пункты 1-7 оспариваемого решения антимонопольного органа.

Поскольку основанием для привлечения ООО «СМС Трафик» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, послужило решение управления от 22.01.2018 № ЕС04-032017-143Р, признанное незаконным в части признания рекламы, распространенной на абонентский номер Топчего А.Ю., ненадлежащей, постановление от 04.05.2018 № ЕС04-04/2018-5АР также обоснованно признано судами незаконным и отменено.

Данный вывод является правильным и переоценке не подлежит.

При рассмотрении спора доказательства, представленные в материалы дела, исследованы судами первой и апелляционной инстанций по правилам, предусмотренным ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно ст. 71 названного Кодекса. В силу ч. 1, 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Все доводы управления, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судами и им дана надлежащая правовая оценка,

при этом иное толкование заявителем жалобы положений законодательства,

а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют о нарушении судами норм права, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций, а направлены

на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, определенными статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.08.2018 по делу № А71-3449/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Т.П. Ященок

Судьи Е.О. Черкезов

А.Н. Токмакова