Постановление от 9 февраля 2023 г. по делу № А66-5038/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ


09 февраля 2023 года

Дело №

А66-5038/2021


Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Мунтян Л.Б.,

рассмотрев 06.02.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2022 по делу № А66-5038/2021,

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО) «Медтехника плюс», адрес: 170008, <...> Октября, д. 12, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Общество), и федеральное казенное учреждение здравоохранения «Медико-санитарная часть № 69 Федеральной службы исполнения наказаний», адрес: 170100, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Учреждение), обратились в Арбитражный суд Тверской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, адрес: 170100, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее – Управление, УФАС), о признании недействительными решения и предписания от 06.04.2021 по делу № 05-6/1-49-2021.

Возбужденные по указанным заявлениям дела № А66-5961/2021 и № А66-5038/2021 определением суда первой инстанции от 27.08.2021 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен № А66-5038/2021.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Алма Медика», адрес: 170039, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>.

Решением суда первой инстанции от 31.05.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 11.10.2022 решение суда от 31.05.2022 отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению УФАС, обращение заявителей в суд не носит правовосстановительный характер. Выводы суда апелляционной инстанции о том, что осуществление деятельности по техническому обслуживанию не относится к медицинской деятельности, оказание таких услуг не может быть признано использованием источников ионизирующего излучения в медицинской деятельности, ошибочны. Заказчик осуществляет медицинскую деятельность. Подтверждение того, что источники ионизирующего излучения, находящиеся в пользовании у заказчика, не используются в медицинской деятельности, в материалах дела отсутствует. Таким образом, исходя из положений Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) в случае, если источники ионизирующего излучения используются в медицинской деятельности, то такая деятельность не относится к лицензируемым видам, в связи с чем установление заказчиком требования о представлении лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) ограничивают количество участников закупки и противоречит Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Общество в отзыве просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

ООО «Алма Медика» в отзыве поддерживает кассационную жалобу УФАС. Дополнительные документы, приложенные к данному отзыву, судом кассационной инстанции не принимаются и не рассматриваются (глава 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 17.03.2021 Учреждением (заказчик) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещены извещение № 0836100000121000004 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию изделий медицинской техники для нужд Учреждения и документация об аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта: 1 023 599 руб. 99 коп.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 06.04.2021 № 15 Общество признано победителем.

В Управление 30.03.2021 поступила жалоба участника закупки - ООО «Алма Медика» вх. № 1961 на действия заказчика при проведении аукциона.

Решением Управления от 06.04.2021 по делу № 05-6/1-49-2021 жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Определением об исправлении опечатки от 13.04.2021 Управление дополнило мотивировочную часть решения указанными в определении выводами о том, что действия заказчика в части установления требования о предоставлении лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) ограничивают количество участников закупки и противоречат положениям Закона № 44-ФЗ, а также изменило вмененное Учреждению нарушение на нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

На основании решения Управления 06.04.2021 выдано предписание: заказчику, аукционной комиссии в срок 5 рабочих дней с момента получения настоящего предписания отменить все протоколы, составленные в ходе определении поставщика (подрядчика, исполнителя); привести аукционную документацию в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ и с учетом решения от 06.04.2021 по делу № 05-6/1-49-2021 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона. В срок до 23.04.2021 исполнить настоящее предписание и представить в Управление подтверждение исполнения предписания в письменном виде.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявители обратились в суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал, согласившись с позицией антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, удовлетворил заявленные требования.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчику вменено нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, в силу которого при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно извещению о проведении рассматриваемого электронного аукциона объектом закупки является оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию изделий медицинской техники. В аукционной документации заказчиком в числе требований к участникам установлены следующие требования:

наличие действующей лицензии на оказание услуг по техническому обслуживанию медицинской техники;

наличие действующей лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих);

аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) с областью аккредитации для проведения работ по контролю технического состояния медицинских изделий в соответствии с Национальным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 56606-2015 «Контроль технического состояния и функционирования медицинских изделий. Основные положения», утвержденным и введенным в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 05.10.2015 № 1451-ст (далее – ГОСТ Р 56606-2015).

Данные требования предусмотрены также в требованиях к разрешительной документации, приведенных в техническом задании документации об аукционе (описании объекта закупки).

Управление в обоснование нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ указало на необоснованное установление требования о предоставлении участником аукциона лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих), сославшись на подпункт 39 пункта 1 статьи 12 Закона о лицензировании и отметив, что в данном случае источники ионизирующего излучения используются в медицинской деятельности.

В силу подпункта 39 пункта 1 статьи 12 Закона о лицензировании лицензированию подлежит деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности).

Апелляционный суд с учетом содержания данной нормы и норм Положения о лицензировании деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.04.2012 № 278 (действовавшего в спорный период, далее - Положение о лицензировании), указал, что от необходимости получения такой лицензии освобождаются организации, имеющие лицензию на осуществление медицинской деятельности (то есть субъекты, использующие такие источники непосредственно в медицинских целях в качестве основного вида деятельности (например, при проведении обследований, диагностики и т.д.).

Данное следует отличать от иных организаций, оказывающих услуги, сопутствующие медицинской деятельности (например, проведение технического обслуживания и ремонта медицинского оборудования, имеющего в своем составе источники ионизирующего излучения и т.д.). Поскольку осуществление деятельности по техническому обслуживанию в таком случае не относится к медицинской деятельности, оказание таких услуг не может быть признано использованием источников ионизирующего излучения в медицинской деятельности. Иными словами, сам исполнитель работ по обслуживанию медицинской техники медицинскую деятельность не осуществляет, соответственно, не использует, в отличие от самой медицинской организации, источники ионизирующего излучения в медицинской деятельности.

Таким образом, с учетом технического задания по перечню оказываемых услуг в рассматриваемом случае у заказчика имелись правовые основания для установления в документации об аукционе требования к участникам закупки о предоставлении сведений о наличии лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих).

В соответствии с пунктом 6 Перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случае, если эти источники используются в медицинской деятельности), являющегося приложением к Положению о лицензировании, техническое обслуживание источников ионизирующего излучения (генерирующих) входит в лицензируемую деятельность.

Таким образом, требование лицензии в рассматриваемом случае не обусловлено намерением заказчика ограничить количество участников закупки.

Применительно к рассматриваемому аукциону лицензия на использование источников ионизирующего излучения необходима для ремонта и технического обслуживания медицинской техники, содержащей в своем составе источники ионизирующего излучения, поскольку к их обслуживанию предъявляются специальные требования, отличные от общих требований, установленных для обслуживания иных видов медицинской техники, соблюдение которых необходимо для обеспечения радиационной безопасности.

Лицензированию в данном случае подлежит деятельность исполнителя, а не заказчика. Выше отмечено, что в настоящей ситуации исполнитель работ по техническому обслуживанию медицинской техники (участник/победитель спорной закупки) сам медицинскую деятельность не осуществляет, соответствующую лицензию на осуществление медицинской деятельности не имеет и не использует источники ионизирующего излучения в своей собственной медицинской деятельности.

Ссылки УФАС на то, что техническое обслуживание медицинской техники подлежит обязательному лицензированию, тогда как поверку средств измерений вправе осуществлять юридические лица и индивидуальные предприниматели, аккредитованные в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации на проведение поверки средств измерений (статья 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений»), не свидетельствуют о допущенных заказчиком нарушениях ни пункта 1 части 1 статьи 31, ни пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Так, из аукционной документации не усматривается, что в качестве самостоятельного объекта закупки установлено оказание услуг по проведению поверки средств измерений. Вместе с тем, как указано выше, при описании объекта закупки заказчиком установлено, что услуги по ремонту и техническому обслуживанию изделий медицинской техники оказываются исполнителем, в том числе, в соответствии с требованиями ГОСТ Р 56606-2015.

В соответствии с Положением о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.09.2020 № 1445, техническое обслуживание медицинской техники представляет собой комплекс регламентированных эксплуатационной документацией производителя медицинского изделия мероприятий по поддержанию исправности и (или) восстановлению работоспособности медицинских изделий с проведением контроля технического состояния при их использовании по назначению, предусмотренному производителем, а также действия по монтажу и наладке медицинских изделий.

Контроль технического состояния медицинских изделий – проверка соответствия значений параметров и характеристик данных изделий требованиям нормативной и эксплуатационной документации, выявление изношенных и поврежденных частей (деталей), проверка действия всех защитных устройств и блокировок, наличия и ведения эксплуатационной документации (пункт 3.2.8 ГОСТ Р 56606-2015).

Согласно пункту 4.3 ГОСТ Р 56606-2015 в процессе осуществления технического обслуживания в обязательном порядке следует проводить контроль технического состояния (далее – КТС) медицинских изделий (далее – МИ) с периодичностью не менее одного раза в год. Проверку соответствия значений параметров проводят с применением контрольно-измерительного оборудования, внесенного в реестр средств измерений и прошедшего государственную поверку.

После ремонта или модернизации МИ должен быть проведен КТС (либо поверка в том случае, если МИ является средством измерения) в объеме, необходимом для подтверждения соответствия эксплуатационных и технических характеристик данного МИ значениям, приведенным в эксплуатационной документации.

Медицинское учреждение обязано обеспечить проведение как периодической, так и послеремонтной (первичной) поверки МИ, являющихся средствами измерения. При этом проведение ремонта средств измерения без проведения послеремонтной поверки является нарушением требований законодательства и не может гарантировать точность показаний данного МИ.

В соответствии с пунктами 4.3.2, 4.3.3 ГОСТ Р 56606-2015 периодические испытания, испытания на постоянство параметров должны проводить организации, аккредитованные в установленном порядке на данный вид деятельности.

Таким образом, наличие у исполнителя аккредитации должно подтверждаться соответствующим аттестатом об аккредитации. При этом следует учитывать, что привлечение к выполнению работ субподрядчиков условиями проекта контракта не предусмотрено (пункт 4.3.12 проекта контракта).

Поскольку ГОСТ Р 56606-2015 устанавливает требования к контролю технического состояния, являющегося неотъемлемой частью работ по выполнению работ по техническому обслуживанию медицинской техники (без проведения контроля технического состояния услуга не может считаться оказанной в полном объеме), включение требования о соответствии ГОСТ Р 56606-2015 не нарушает ни пункт 1 части 1 статьи 31, ни пункт 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

В силу указанного ссылки Управления на объединение в одном объекте закупки лицензируемого и нелицензируемого вида деятельности противоречат фактическим обстоятельствам дела и не свидетельствуют о допущенном заказчиком нарушении вышеназванных норм Закона № 44-ФЗ.

Иных выводов, свидетельствующих об ограничении заказчиком количества участников закупки, оспариваемое решение Управления и определение об исправлении технической ошибки не содержат.

В данном случае оспариваемое решение Управления необоснованно установило нарушения в действиях заказчика, повлекло выдачу оспариваемого предписания в отсутствие фактических нарушений при проведении рассматриваемой закупки, что негативным образом отразилось на заказчике и победителе (Обществе). В данной ситуации исполнение оспариваемого предписания и заключение с Обществом контракта по результатам проведенных заказчиком повторных торгов сами по себе не свидетельствуют об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителей незаконными решением и предписанием Управления, в том числе с учетом обязательности исполнения предписания и ответственности за его неисполнение.

Таким образом, обжалуемый судебный акт является правильным, нарушений норм материального и процессуального права апелляционным судом не допущено, оценка доказательств произведена с учетом требований статей 65 - 71, 200 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи.

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе их допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалованного судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2022 по делу № А66-5038/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения.



Председательствующий


В.М. Толкунов



Судьи


О.А. Алешкевич


Л.Б. Мунтян