Решение от 15 февраля 2023 г. по делу № А58-7781/2021

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

улица Курашова, дом 28, бокс 8, г. Якутск, 677980, www.yakutsk.arbitr.ru


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А58-7781/2021
15 февраля 2023 года
город Якутск



Резолютивная часть решения объявлена 24.01.2023.

Мотивированное решение изготовлено 15.02.2023.


Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Устиновой А.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя без образования юридического лица ФИО2 (ИНН <***>, ОГРНИП 304143521900076) к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) от 27.07.2021 № 09-07/4-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с участием представителей: заявителя – ФИО3 по доверенности от 11.09.202 серии 14АА № 1602084, диплом, ФИО4 по доверенности от 01.07.2022, ФИО5 по доверенности от 20.10.2022; налогового органа – ФИО6 по доверенности от 28.12.2022 № 01-65/0298, диплом, ФИО7 по доверенности от 28.12.2022 № 01-65/0266, установил:

индивидуальный предприниматель без образования юридического лица ФИО2 – далее Предприниматель, заявитель, ИП ФИО2 обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) – далее Управление, УФНС, налоговый органа о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) от 27.07.2021 № 09-07/4-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование заявленных требований Предприниматель ссылается на то, что налоговым органом не доказано то, что Предпринимателем неправомерно применялась система ЕНВД за 2016 – 2018 годы по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы; налоговый орган не доказал, что сведения о фактическом месте реализации товаров, указанные в протоколах допроса свидетелей, на которые ссылается Инспекция в обоснование своих доводов, получены из показаний свидетелей, которые являются допустимыми доказательствами по делу; налоговый орган не исследовал доказательства, представленные заявителем, которые свидетельствуют о наличии у Предпринимателя права на применение специального налогового режима в виде ЕНВД; Инспекцией проведен осмотр помещения, в котором деятельность осуществлялась за пределами проверяемого периода; Инспекция неправомерно не признала торговлю напитками и снеками, осуществленную Предпринимателем с торговых залов, розничной торговлей, обосновав осмотром помещений, показаниями свидетелей, результатами осмотра; налоговый орган вышел за рамки своих полномочий и провел «контрольную закупку», которая не может быть осуществлена в рамках выездной налоговой проверки; налоговый орган не доказал наличие признаков, на основании которых можно было бы признать торговый зал Предпринимателя не соответствующим требованиям, предъявляемым к объектам стационарной торговой сети, не доказан факт продажи товаров покупателям для использования их в предпринимательской деятельности, налоговый орган приводит в обоснование своей позиции о несоответствии торгового зала требованиям к организации торговли, подпадающей под ЕНВД доводы, не могущие быть причисленными к относимым доказательствам, не представлено доказательств того, что отсутствует свободный вход покупателей в торговый зал, находящийся в административном здании; налоговый орган безосновательно утверждает, что Предприниматель вел торговлю по образцам и муляжам; процессы организации торговой деятельности были неизменны на протяжении длительного периода времени и велись в соответствии с требованиями, предъявляемыми к организации розничной торговли, подпадающей под ЕНВД, ранее проведенные проверки не установили нарушений в порядке ведения Предпринимателем торговой деятельности; даже в случае правомерности перевода Предпринимателя на общий режим налогообложения (с чем категорически не согласен заявитель), налоговым органом не установлена выручка за реализацию каких товаров, работ или услуг признана им доходами (в материалах дела отсутствуют журналы кассира-операциониста по чекопечатающим машинам).

Управление не согласно с заявленными требованиями по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 02.12.2021 (том 24, л.д. 13 – 15), отзыве на дополнение к заявлению № 2 от 17.01.2022 (том 77, л.д. 109 – 120), дополнении к отзыву от 15.02.2022 (том 77, л.д. 129 – 131), дополнении к отзыву от 06.06.2022 (том 77, л.д. 170 – 177), возражениях на анализ допросов сотрудников от 06.06.2022 (том 77, л.д. 179 – 181), отзыве на дополнение к заявлению от 06.07.2022 (том 78, л.д. 29 – 30), пояснениях на возражения от 06.07.2022 (том 78, л.д. 32), возражениях на дополнительные пояснения от 06.07.2022 (том 78, л.д. 34 – 35), возражениях на письменные пояснения от 06.07.2022 (том 78, л.д. 37), дополнении к отзыву от 29.07.2022 (том 79, л.д. 134 – 135), дополнении к отзыву от 29.11.2022 (том 85, л.д. 37 – 40).

Судом установлены следующие обстоятельства дела.

C 30.12.2019 по 15.01.2021 (с приостановлениями в периоды с 31.12.2019 по 31.01.2020, с 01.02.2020 по 06.07.2020, с 06.04.2020 по 30.06.2020, с 07.07.2020 по 27.08.2020, с 25.08.2020 по 08.09.2020, с 21.10.2020 по 05.11.2020) на основании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) от 30.12.2019 № 09-07/4 проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО2 по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) всех налогов за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц в качестве налогового агента за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) страховых взносов за период с 01.01.2016 по 31.12.2018.

Решением Инспекции о продлении срока проведения выездной налоговой проверки от 09.11.2020 № 07-25/7 срок проведения выездной налоговой проверки продлен до 4 месяцев.

15.01.2021 Инспекцией составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 15.03.2021 № 09-07/4-А, который вручен 22.03.2021 ФИО3 представителю по доверенности от 11.09.2020 № 14АА1602084.

30.04.2021 ИП ФИО2 по ТКС направлено извещение от 30.04.2021 № 09-07/4-И1 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с датой рассмотрения, назначенного на 13.05.2021 в 14 ч. 30 мин. ИП ФИО2 указанное извещение получено 11.05.2021, что подтверждается квитанцией о приеме.

Предпринимателем представлены письменные возражения от 14.04.2021 № 2 на акт выездной налоговой проверки.

28.04.2021 ИП ФИО2 представлено ходатайство о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

13.05.2021 акт выездной налоговой проверки, возражения от 14.04.2021 № 2 на акт проверки, ходатайство о применении смягчающих ответственность обстоятельств, а также материалы проверки рассмотрены и.о. начальника Инспекции в присутствии представителя заявителя по доверенности от 27.04.2021 ФИО8, о чем составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 13.05.2021 № 1.

13.05.2021 принято решение № 09-07/4-Доп о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

ИП ФИО2 представлено дополнение к возражению на акт выездной налоговой проверки от 08.06.2021 № 5, в котором заявитель просит исключить п. 3 из возражений от 14.04.2021 № 2 на акт выездной налоговой проверки.

18.06.2021 по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлено дополнение к акту выездной налоговой проверки № 09-07/4-Доп, которое вручено 23.06.2021 ФИО3 представителю по доверенности от 11.09.2020 № 14АА1602084.

ИП ФИО2 представлены возражения от 08.07.2021 № 9/07 на дополнение к акту выездной налоговой проверки от 18.06.2021 № 09-07/4-Доп.

22.07.2021 ИП ФИО2 по ТКС направлено извещение от 22.07.2021 № 10658 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с датой рассмотрения, назначенного на 27.07.2021 в 14 ч. 30 мин. ИП ФИО2 указанное извещение получено 23.07.2021, что подтверждается квитанцией о приеме.

27.07.2021 акт выездной налоговой проверки, возражения от 14.04.2021 № 2 на акт выездной налоговой проверки, дополнение к акту выездной налоговой проверки от 18.06.2021 № 09-07/4-Доп, возражения от 08.07.2021 № 9/07 на дополнение к акту выездной налоговой проверки от 18.06.2021 № 09-07/4-Доп, ходатайство без номера и даты о применении смягчающих обстоятельств, материалы проверки рассмотрены зам. начальника Инспекции ФИО9 в присутствии представителя заявителя по доверенности от 27.04.2021 ФИО10, о чем составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 27.07.2021 № 2.

По результатам рассмотрения Инспекцией принято решение № 09-07/4-Р «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым:

- Предпринимателю доначислены налог на добавленную стоимость в размере 46 033 564 рублей, налог на доходы физических лиц, полученных от осуществления деятельности физическими лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, в размере 35 918 718 рублей;

- Предпринимателю начислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 13 214 008, 32 рублей, НДФЛ в размере 8 141 889,60 руб.;

- Предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа (в связи с применением обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, штрафные санкции уменьшены в 8 раз) по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 296 115 руб., НДФЛ – 261 634 рублей;

- Предпринимателю предложено уплатить недоимку, пени и штрафы, а также уменьшить исчисленный в завышенных размерах единый налог на вмененный доход в размере 163 986 рублей.

06.08.2021 решение Инспекции вручено представителю заявителя ФИО3 по доверенности от 11.09.2020 № 14АА1602084.

Заявителем подана апелляционная жалоба от 31.08.2021 № 41, в котором Предприниматель просил решение Инспекции отменить.

Решением Управления от 21.10.2021 № 05-17/16952 апелляционная жалоба Предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Предприниматель, не согласившись с решением Инспекции, обратился в арбитражный суд в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ с настоящим заявлением.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей заявителя и налогового органа, приходит к следующим выводам.

Материалами дела подтверждается, что процедура принятия решения, предусмотренная ст. 101 НК РФ налоговым органом соблюдена, досудебный порядок урегулирования налогового спора Предпринимателем соблюден.

Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки установлено, что ИП ФИО2 в 2016 – 2018 годах неправомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении розничной продажи товаров по образцам.

Согласно пункту 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в которых введен ЕНВД, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, установленном главой 26.3 названного Кодекса.

В силу подпункта 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На территории муниципального образования ГО «город Якутск» единый налог на вмененный доход введен п. 4.1 Постановления городского Собрания депутатов г. Якутска от 25.11.2003 ПГС N 11-2 "О налоговой политике городского округа "город Якутск" в редакциях № 16 от 26.11.2014, № 17 от 29.11.2016, № 18 от 01.03.2017 и № 19 от 21.11.2018, в том числе для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для исчисления суммы налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются определенные НК РФ физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

При осуществлении хозяйствующим субъектом такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, ЕНВД исчисляется с использованием физического показателя "площадь торгового зала в квадратных метрах".

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

На основании абзаца 14 статьи 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны

Магазином, в силу абзаца 26 статьи 346.27 НК РФ, является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Павильоном, в силу абзаца 27 статьи 346.27 НК РФ, является строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

При исчислении ЕНВД площадь торгового зала (торгового места) определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым в целях главы 26.3 НК РФ отнесены любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект торговли, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) абзацы 22 и 24 статьи 346.27.

В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению с применением ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Согласно абзацу двенадцатому статьи 346.27 НК РФ розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

При этом в указанной норме прямо зафиксировано, что к данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Учитывая изложенное, предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров по образцам, выставленным в помещении, не предназначенном для ведения торговли (офис), с последующими оплатой и оформлением накладной в офисе, и отпуском покупателям товаров со склада, в целях применения главы 26.3 НК РФ не признается розничной торговлей и, соответственно, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении такой предпринимательской деятельности применяться не должна.

Функциональное предназначение зданий (сооружений) определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым согласно абзацу 24 статьи 346.27 НК РФ относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В соответствии с пунктом 4.5. ГОСТ Р 51304-2009 "Услуги торговли. Общие требования реализация товаров на предприятиях розничной торговли включает такие операции, как ознакомление покупателей с товарами; показ или демонстрацию товаров или образцов товаров покупателям; консультации покупателей; выбор товаров покупателями; организацию расчета за товары; упаковку купленных товаров; выдачу купленных товаров; доставку купленных товаров по заказу покупателей.

Таким образом, учитывая особенности системы налогообложения в виде ЕНВД, розничная торговля предполагает наличие товара и одновременное оказание перечисленных услуг в объектах стационарной и (или) нестационарной торговли.

Как следует из материалов дела по адресу <...> км магазины, павильоны, торговые сети, крытые рынки, ярмарки, торговые комплексы, киоски, либо иные аналогичные объекты в проверяемом периоде отсутствовали. Помещения, расположенные по адресу: <...> км, являются производственными помещениями, не предназначенными для осуществления торговли как таковой.

Из имеющегося в материалах дела списка торговых точек по требованию о представлении документов (информации) от 31.01.2020 № 2 следует, что за проверяемый период у ИП ФИО2 была 1 торговая точка, она находилась по адресу: РС (Я), г. Якутск, тр. Покровский, 7 км, за проверяемый период изменению подлежала только квадратура торговой площади, копии экспликаций прилагаются.

Как установлено налоговым органом и не оспаривается Предпринимателем, ИП ФИО2 в проверяемый период осуществлял торговлю товарами (продукты питания, бытовая химия и т.д.), используя помещения, расположенные по адресу: РС (Я), <...> км., полученные во временное владение по следующим договорам аренды и субаренды, которые налоговым органом были квалифицированы как правоустанавливающие документы:

- за 2016 год - помещение выставочного (торгового) зала, часть здания с кадастровым номером 14:35:111001:7176, согласно представленной заявителем с апелляционной жалобой от 31.08.2021 № 41 адресной справкой № 9180 от 02.02.2015 № 4353, адрес объекта Покровский тракт, 7 км. 1/1 (по договору субаренды от 01.08.2015 № БА 13/15, заключенному с ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор) о передаче помещения общей площадью 16,8 кв.м. ИП ФИО2 (субарендатор), в том числе торговая площадь для выставочного зала 16,8 кв.м., сроком до 31.05.2016, с правом продления на неопределенный срок с дополнительным соглашением от 01.05.2016 об изменении передаваемой площади на 15 кв.м., в том числе выставочного зала на 13 кв.м., что соответствует представленным налоговым декларациям за 2016 год по ЕНВД по виду деятельности: розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в части величины физического показателя; по договору субаренды от 01.06.2016 № 7/2016, заключенному с ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор) о передаче части нежилого помещения общей площадью 800 кв.м. под хранение товара; складские помещения, часть здания с кадастровым номером 14:36:000000:5706 (по договору аренды от 15.05.2012 б/н, заключенному с ООО «ТрансГарант» (Арендодатель) о передаче во временное владение нежилого здания склада (по плану литера Т) площадью 2262 кв. м.; по договору аренды здания от 08.06.2012 б/н, заключенному с ООО «ТрансГарант» (Арендодатель) о передаче во временное владение нежилого здания склада (по плану литера У) площадью 1281,5 кв. м.;

за 2017 год - помещение выставочного (торгового) зала, часть здания с кадастровым номером 14:35:111001:7176 (по договору субаренды от 01.08.2015 № БА 13/15, заключенному с ООО «ГанзаБьюти» (арендатор) о передаче помещения общей площадью 16,8 кв.м. ИП ФИО2 (субарендатор), в том числе торговая площадь для выставочного зала 16,8 кв.м. сроком до 31.05.2016, с правом продления на неопределенный срок с дополнительным соглашением от 01.05.2016 об изменении передаваемой площади на 15 кв.м., в том числе выставочного зала на 13 кв.м., дополнительным соглашением от 01.06.2017 об изменении передаваемой площади на 10 кв.м., дополнительным соглашением от 01.10.2017 об изменении передаваемой площади на 18 кв.м., что соответствует представленным налоговым декларациям за 2017 год по ЕНВД по виду деятельности: розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в части величины физического показателя; по договору субаренды от 01.06.2016 № 7/2016, заключенному с ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор) о передаче части нежилого помещения общей площадью 800 кв.м. под хранение товара с дополнительным соглашением от 01.06.2017 об изменении передаваемой площади с 800 кв.м. на 1 427,6 кв.м; по договору субаренды от 01.09.2017 № ГГ2-2017, заключенному с ООО «ГроссГанза» (Арендатор) о передаче в субаренду части нежилого помещения общей площадью 69,6 кв.м. для использования под складское помещение, с правом пролонгации договора; складские помещения, часть здания с кадастровым номером 14:36:000000:5706 (по договору аренды от 15.05.2012 б/н, заключенному с ООО «ТрансГарант» (Арендодатель) о передаче во временное владение нежилого здания склада (по плану литера Т) площадью 2262 кв. м. с дополнительным соглашением от 01.02.2017 о продлении договора на период с 01.02.2017 по 31.12.2017; по договору аренды здания от 08.06.2012 б/н, заключенному с ООО «ТрансГарант» (Арендодатель) о передаче во временное владение нежилого здания склада (по плану литера У) площадью 1281,5 кв. м. с дополнительным соглашением от 01.02.2017 о продлении договора на период с 01.02.2017 по 31.12.2017;

- за 2018 год - помещение выставочного (торгового) зала, часть здания с кадастровым номером 14:35:111001:7176 (по договор субаренды от 01.08.2015 № БА 13/15, заключенному с ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор) о передаче помещения общей площадью 16.8 кв.м. ИП ФИО2 (субарендатор), в том числе торговая площадь для выставочного зала 16.8 кв.м. сроком до 31.05.2016, с правом продления на неопределенный срок с дополнительным соглашением от 01.05.2016 об изменении передаваемой площади на 15 кв.м., в том числе выставочного зала на 13 кв.м., с дополнительным соглашением от 01.10.2017 об изменении площади арендуемого помещения в размере 18 кв.м., что соответствует представленным налоговым декларациям за 2018 год по ЕНВД по виду деятельности: розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в части величины физического показателя; по договору субаренды от 01.06.2016 № 7/2016, заключенному с ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор) о передаче части нежилого помещения общей площадью 800 кв.м. под хранение товара с дополнительным соглашением от 01.06.2017 об изменении передаваемой площади с 800 кв.м. на 1 427,6 кв.м., с дополнительным соглашением от 01.01.2018 об изменении передаваемой площади с 1 427,6 кв.м. на 1 212,86 кв.м., с дополнительным соглашением от 30.05.2018 об изменении передаваемой площади с 1 212,86 кв.м. на 1 057.66 кв.м.; по договору субаренды от 01.09.2017 № ГГ2-2017, заключенному с ООО «ГроссГанза» (Арендатор) о передаче в субаренду части нежилого помещения общей площадью 69,6 кв.м. для использования под складское помещение; складские помещения, часть здания с кадастровым номером 14:36:000000:5706 (по договору аренды от 15.05.2012 б/н, заключенному с ООО «ТрансГарант» (Арендодатель) о передаче во временное владение нежилого здания склада (по плану литера Т) площадью 2262 кв. м. с дополнительным соглашением от 01.02.2017 о продлении договора на период с 01.02.2017 по 31.12.2017, с дополнительным соглашением от 31.12.2017 о продлении договора на период с 01.02.2018 по 31.12.2018, с дополнительным соглашением от 31.08.2018 о расторжении договора с 31.08.2018; по договору аренды здания от 08.06.2012 б/н, заключенному с ООО «ТрансГарант» (Арендодатель) о передаче во временное владение нежилого здания склада (по плану литера У) площадью 1281,5 кв. м. с дополнительным соглашением от 01.02.2017 о продлении договора на период с 01.02.2017 по 31.12.2017; по договору аренды от 01.09.2018 б/н, заключенному с ИП ФИО11 о передаче во временное владение нежилого здания склада (по плану литера Т, Т1, Т2,Т3) площадью 2262 кв. м. - согласно пункту 1.2 договора субаренды от 01.08.2015 № БА 13/15, заключенного с ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор), указано, что передаваемое помещение принадлежит Арендатору на основании договора аренды № БА01/10-14 от 01.11.2014 между ИП ФИО11 (Собственник) и ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор) о передаче части нежилого помещения площадью 2106 кв.м с кадастровым номером 14:35:111001:7176; согласно пункту 1.2 договора субаренды от 01.06.2016 № 7/2016, заключенного с ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор), указано, что передаваемое помещение принадлежит Арендатору на основании договора аренды № БА01/10-14 от 01.11.2014 между ИП ФИО11 (Собственник) и ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор) о передаче части нежилого помещения площадью 2106 кв.м с кадастровым номером 14:35:111001:7176, пунктом 1.5 которого предусмотрено использование для любой хозяйственной деятельности в соответствии с его функциональным назначением; согласно пункту 1.2 договора субаренды от 01.07.2019 № ГГ2-2017, заключенного с ООО «ГроссГанза» (Арендатор), указано, что передаваемое помещение принадлежит Арендатору на основании договора аренды № ГА02/10-14 от 29.11.2014 между ИП ФИО11 (Собственник) и ООО «ГроссГанза» (Арендатор) о передаче части нежилого помещения площадью 1 305,4 кв.м с кадастровым номером 14:35:111001:7176, пунктом 1.5 которого предусмотрено использование для любой хозяйственной деятельности в соответствии с его функциональным назначением.

В материалах дела имеются сведения об объекте недвижимости с кадастровым номером 14:35:111001:7176 - согласно выписке из ЕГРН об объекте недвижимости, принадлежащем ФИО11, с кадастровым номером 14:35:111001:7176 по адресу: <...> км. расположено одноэтажное нежилое помещение склада из двух частей площадью 2016 кв.м. и 1305,4 кв.м., в которых расположены помещения с кадастровым номером 14:35:111001:7742 с площадью 69,6 кв.м., в соответствии с техническим планом 1 этажа, состоящее из двух помещений: № 1 площадью 18,6 кв.м., № 2 площадью 51 кв.м.; вышеуказанное здание находится на земельном участке с кадастровым номером 14:35:111001:7162, согласно выписке из ЕГРН № КУВИ-002/2021-134426131 от 09.10.2021 категории земли населенных пунктов, с разрешенным видом использования – под производственную базу; сведения об объекте недвижимости с кадастровым номером 14:36:000000:5706 - согласно выписке из ЕГРН от 15.08.2018 об объекте недвижимости, принадлежащем ФИО11, с кадастровым номером 14:36:000000:5706 по адресу: <...> км. расположено двухэтажное нежилое помещение Литер Т,Т1,Т2,Т3 ремонтной мастерской № 1; вышеуказанное здание находится на земельном участке с кадастровым номером 14:35:111001:8142, согласно выписке из ЕГРН от 15.08.2018 категории земли населенных пунктов, с разрешенным видом использования – под производственную базу.

Согласно техническому паспорту от 25.07.2017, предоставленному филиалом ФГБУ «ФКП Росреестра» по РС (Я) на здание производственной базы по литерам Т,Т1,Т2,Т3 указаны следующие помещения: литера Т 1137, 6 кв.м. – ремонтная мастерская, литера Т1 549,9 кв.м. – подсобные (5 шт.) , литера Т2 544,1 кв.м. – склады (2 шт.), подсобная, сан.узел (4 шт.), гараж, литера Т3 66,1 кв.м. – диспетчерская, подсобное помещение, итого площадь 2297,7 кв.м.

Согласно утвержденному плану эвакуации ИП ФИО2 административных помещений и складов, расположенных по адресу <...> км. от 18.01.2016, представленному по требованию от 18.11.2020 № 13738 (вх. № 49886 от 04.12.2020), отсутствует торговый зал.

Из материалов проверки следует, что ИП ФИО2 на требование о представлении документов (информации) № 2 от 31.01.2019 представлены экспликации помещений, с указанием площади торгового зала, составленные МБУ «Главное архитектурно-планировочное учреждение», находящихся по адресу: <...> км: ТЦ «ГроссГанза», торговый зал «Ганза» 1 этаж, дата проведения обмерных работ 06.08.2015, с 06.08.2015 по 24.05.2016 – 16,8 кв.м.; Магазин «ГроссГанза», 1 этаж, 1/1А, дата проведения обмерных работ 25.05.2016, с 25.05.2016 по 19.07.2016 – 13 кв.м.; Оптовый торговый зал, 1 этаж, 1/1А, дата проведения обмерных работ 20.07.2016, с 20.07.2016 по 27.06.2017 – 12,3 кв.м.; Магазин, 1 этаж, дата проведения обмерных работ 28.06.2017, с 28.06.2017 по 03.10.2017 – 10,26 кв.м.; Магазин «Ганза», 1 этаж, дата проведения обмерных работ 04.10.2017, с 04.10.2017 по 31.12.2018 – 18 кв.м.

Частью 1 статьи 43, частью 8 статьи 47 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" установлено, что с 01.01.2013 на всей территории Российской Федерации осуществляется государственный кадастровый учет зданий, сооружений, помещений, объектов незавершенного строительства в соответствии с требованиями Закона о кадастре, и положения нормативных правовых актов в сфере осуществления государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства с указанной даты не применяются.

Пунктом 4 статьи 1 Закона о кадастре, установлено, что подготовка документов, содержащих необходимые для осуществления кадастрового учета сведений о недвижимом имуществе (кадастровые работы) выполняются управомоченным лицом (кадастровым инженером), которое имеет действующий квалификационный аттестат кадастрового инженера, состоящее в государственном реестре кадастровых инженеров.

Пунктом 8 статьи 41 Закона о кадастре установлено, что результатом кадастровых работ является, в том числе технический план здания, который содержит сведения о здании или сооружении, за исключением сведений о местоположении таких объектов недвижимости на земельном участке, указываются в техническом плане на основании представленных заказчиком кадастровых работ разрешения на ввод таких объектов недвижимости в эксплуатацию, проектной документации таких объектов недвижимости или изготовленного до 1 января 2013 года технического паспорта таких объектов недвижимости.

Таким образом, с 1 января 2013 года для целей осуществления государственного кадастрового учета объектов недвижимости проведение технической инвентаризации и изготовление технических паспортов таких объектов недвижимости не предусмотрено действующим законодательством.

Т.е. вышеуказанные обмерные работы и составленные экспликации по спорным помещениям МБУ «Главное архитектурно-планировочное учреждение» не предусмотрены Федеральным законом от 24.07.2007 N 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» и не являются инвентаризационными документами.

Пунктом 1 статьи 45 Закона о кадастре предусмотрено, что государственный кадастровый учет или государственный учет объектов недвижимости, в том числе технический учет, осуществленные в установленном законодательством порядке до дня вступления в силу настоящего Федерального закона или в переходный период его применения с учетом определенных статьей 43 настоящего Федерального закона особенностей, признается юридически действительным, и такие объекты считаются объектами недвижимости, учтенными в соответствии с настоящим Федеральным законом (далее - ранее учтенные объекты недвижимости).

Исходя из вышеуказанного, представленные экспликации противоречат сведениям из Единого государственного реестра недвижимости, который является систематизированным сводом сведений об учтенном в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2007 N 221-ФЗ (ред. от 30.12.2015) «О государственном кадастре недвижимости» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) недвижимом имуществе и правоустанавливающим документам по передаче во временное владение помещений с кадастровыми номерами 14:35:111001:7176 и 14:36:000000:5706, а именно по договору аренды № ГА02/10-14 от 29.11.2014 между ИП ФИО11 (Собственник) и ООО «ГроссГанза» (Арендатор) и договору аренды № БА01/10-14 от 01.11.2014 между ИП ФИО11 (Собственник) и ООО «ГанзаБьюти» (Арендатор), техническому паспорту от 25.07.2017 на здание производственной базы по литерам Т,Т1,Т2,Т3.

При этом в отношении указанной деятельности налогоплательщик применял специальный налоговый режим в виде ЕНВД, исчисляя налог исходя из вида деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы» и величины физического показателя площадь торгового зала.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией проведен осмотр территории и помещений по адресу: <...> км, 1/1 а, по результатам которого составлен протокол осмотра от 25.09.2020 N 1 с применением фотосъемки.

При осмотре установлено, что на 1 этаже здания, находящемся по адресу г. Якутск, Покровское тр. 7 км. 1/1а, расположен кабинет с вывеской «Торговый зал ИП ФИО2», в котором оборудовано одно рабочее место (стол стул компьютер аппарат безналичной оплаты), на стеллажах выставлены образцы и муляжи предлагаемых товаров разных артикулов, марок и разновидностей в единичном экземпляре. При этом места для хранения (склад) товаров, бытовые помещения для персонала, санузел, водопровод, канализация отсутствуют. Для хранения товара использовался склад, присоединенный к зданию площадью 1665 кв.м., разделенный на опт и розницу, снеки (сухарики, чипсы и т.д.) хранятся отдельно на складе площадью 555 кв.м., газированные напитки хранятся на складе 1110 кв.м., имеет два выхода на улицу и в офисное здание через столовое помещение 1 этажа здания. Ценники на товаре, находящемся на складе, отсутствуют.

При этом кабинет с вывеской «Торговый зал ИП ФИО2» не предназначен для ведения торговли и фактически является офисным, используется для оформления документов, поскольку не имеет специального торгового оборудования, а лишь офисные столы, стеллажи, стулья, оргтехнику. Складские помещения отсутствуют. При реализации товара покупателям отгрузка товара производилась со склада, без организации места торговли. Данный факт подтверждается приложенными к протоколу осмотра территории общества от 25.09.2020 N 1 фотоматериалами.

Таким образом, суд соглашается с выводом Инспекции о том, что фактически Предприниматель осуществлял не розничную торговлю применительно к понятию статьи 346.27 НК РФ, в отношении налогообложения которой применяется специальный налоговый режим, а совершал сделки купли-продажи с покупателями (физическими лицами, индивидуальными предпринимателями) по образцам, каталогам (прайс-листам), поскольку выдача товара производилась вне мест выбора и оформления продажи товара, налогообложение которых производится по общей системе налогообложения.

Данный вывод налогового органа также подтверждается свидетельскими показаниями физических лиц, в том числе, работников Предпринимателя в проверяемом периоде и в период проведения проверки (продавцы ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, главные бухгалтеры ФИО18, ФИО16, заведующий складом ФИО17, кладовщик ФИО18 и др.), ИП ФИО2, допрошенных Инспекцией, которые пояснили, что покупатели выбирали необходимый ему товар в помещении офиса по образцам и муляжам (прайс-листам), тут же его оплачивали (за наличный и безналичный расчет), получали чек и накладную, после чего забирали товар со склада без организации места торговли.

Указанные обстоятельства подтверждаются также материалами предыдущей выездной налоговой проверки за период 2013 – 2015 годы в отношении ИП ФИО2, в том числе и в отношении ЕНВД, а именно протоколом осмотра территории и помещений налогоплательщика по адресу: <...> км, 1/1 (торговый зал) и <...> км, 1/1а (склад) от 04.04.2017 № 15/605, которым установлен аналогичный порядок реализации товара – выбор товара по образцам, выставленных в витринах, оформление товарных (складских) накладных производилось по адресу: Покровский тракт 7 км, 1/1 (торговый зал S=15 кв.м.), отпуск товаров производился со склада, находящегося по адресу: Покровский тракт 7 км, 1/1а, кладовщиками.

Суд считает, что осуществление розничной купли-продажи через офис в здании производственной базы (подсобное помещение) и склад площадью 1665 кв.м., невозможно отнести к деятельности по розничной торговле через стационарную торговую сеть, имеющей торговые залы.

Доказательства, опровергающие указанные фактические обстоятельства, заявителем не представлены.

С учетом указанного суд приходит к выводу о том, что арендуемые Предпринимателем помещения, не являются объектами стационарной торговой сети, деятельность по продаже товаров, осуществлявшаяся им с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в ст. 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Доводы заявителя о неотносимости и недопустимости к качестве доказательств в порядке статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса РФ, протоколов осмотров территорий, помещений, документов, предметов от 04.04.2017 № 15/605, от 25.09.2020 № 1, протоколов допросов свидетелей: коммерческого директора ФИО19 № 1 от 01.10.2020, заведующего складом ФИО17 № 6 от 09.10.2020, ФИО20 № 18 от 15.12.2020, продавцов торгового зала ФИО13 № 35 от 12.01.2021, ФИО14 № 37 от 13.01.2021, ФИО15 № 38 от 14.01.2021, ФИО16 № 34 от 22.12.2020, подлежат отклонению судом.

В целях осуществления мероприятий налогового контроля налоговые органы уполномочены производить осмотр любых помещений и территорий, предметов и документов, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения (п. 3.1 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пп. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ). Осмотр проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции в соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ. Порядок проведения осмотра регламентирован положениями ст. 92 НК РФ.

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр территории, помещений налогоплательщика проводится должностными лицами налогового органа в рамках выездной налоговой проверки в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки.

Согласно пункту 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля.

Согласно пункту 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, осмотр проводится в присутствии понятых, при проведении осмотра вправе присутствовать лицо, территории, помещения, документы и предметы которого подлежат осмотру должностным лицом налогового органа, или его представитель, а также специалисты.

Согласно пункту 4 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

Согласно пункту 5 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации о производстве осмотра составляется протокол.

Из материалов дела следует, что в рамках проведенной Инспекцией выездной налоговой проверки должностными лицами налогового органа проведен осмотр помещений и территорий ИП ФИО2 по адресу: <...> км, 1/1а, осмотр произведен с участием и с согласия представителя лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка ФИО19, в присутствии понятых ФИО21, ФИО22, с применением технических средств, о производстве осмотра составлен протокол от 25.09.2020 № 1 с подробным описанием территорий и помещений налогоплательщика, который подписан лицами, участвовавшими и присутствовавшими при осмотре без замечаний. Осмотром установлено: в помещении «торгового зала» ИП ФИО2 наличие только образцов товаров, находящихся в 2 витринах, рабочее место с терминалом приема безналичной оплаты, ККТ отсутствует, на складе установлено наличие товара с разделением на «опт» и «розницу».

Также из материалов дела следует, что налоговый орган располагал протоколом осмотра территорий и помещений ИП ФИО2 по адресу: <...> км, 1/1 от 04.04.2017 № 15/605, проведенного в рамках выездной налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки № 15-2046 от 27.12.2016. Осмотр произведен с участием и с согласия представителя лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка ФИО16, в присутствии понятых ФИО23, ФИО24, с применением технических средств, о производстве осмотра составлен протокол от 04.04.2017 № 16/605 с подробным описанием территорий и помещений налогоплательщика, который подписан лицами, участвовавшими и присутствовавшими при осмотре без замечаний. Осмотром установлено: в помещении «торгового зала» ИП ФИО2 наличие только образцов товаров, находящихся в 2 витринах, рабочее место с ККТ, склад расположен в другом помещении по адресу: <...> км., строение 1/1а, товар на складе с разделением на «опт» и «розницу».

Таким образом, суд считает, что налоговым органом осмотры проведены в рамках своих полномочий, с соблюдением всех требований действующего законодательства о налогах и сборах.

Следовательно, налоговый орган вправе воспользоваться всеми документами, имеющимися в его распоряжении, полученными на законном основании и подтверждающими факт совершения правонарушения.

Законодательство о налогах и сборах не запрещает налоговым органам использовать для подтверждения определенных фактов, установленных по итогам налоговой проверки, документы, которые содержат сведения, полученные вне рамок проведенной проверки. В частности, в соответствии с п. 2 ст. 92 Налогового кодекса РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

То есть использование данных, содержащихся в протоколе осмотра, составленном по результатам ранее проведенной проверки, не противоречит законодательству о налогах и сборах.

На основании вышеуказанного, учитывая, что спорные помещения в период с 01.01.2013 по 31.12.2018 и далее по текущее время использовались и используются по заявленному ИП ФИО2 виду деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы», суд приходит к выводу о том, что составленные по результатам осмотров протоколы осмотров являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля (пункт 1 статьи 90 НК РФ).

При этом положениями Налогового кодекса Российской Федерации не установлен запрет на проведение налоговым органом допросов свидетелей, у которых отсутствует профильное образование.

Материалами дела подтверждается, что свидетельские показания были получены у лиц, официально трудоустроенных у ИП ФИО2 на основании трудовых договоров и исполнявших свои обязанности в соответствии с должностными инструкциями.

В соответствии со статьей 90 НК РФ в ходе допроса получены свидетельские показания о фактических обстоятельствах процесса ведения предпринимательской деятельности ИП ФИО2, а не оценка свидетелями процесса продаж, как оптовых или розничных. Свидетели были предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, как предусмотрено пунктом 5 статьи 90 НК РФ.

Из материалов дела следует, что свидетели ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 были приняты на работу в должности «продавец торгового зала», то есть владеют необходимой информацией, имеющей значение для проведения налогового контроля, а именно как производилась продажа товара в «торговом зале» Предпринимателя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Правомерность предупреждения перед получением показаний должностным лицом налогового органа свидетеля об уголовной ответственности за заведомо ложные показания и за отказ свидетеля от дачи показаний подтверждается судебной практикой

Таким образом, суд считает, что предупреждение свидетеля об уголовной ответственности не является нарушением прав самого заявителя.

Заявителем был представлен анализ допросов сотрудников ИП ФИО2, на основании которого заявитель считает, что указанные протоколы допроса свидетелей не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

По результатам рассмотрения представленного анализа протоколов допроса свидетелей налоговым органом были представлены возражения и пояснения, которые приняты судом, а именно:

- как указывает заявитель, при проведении допроса коммерческого директора ИП ФИО2 – ФИО19 (протокол допроса свидетеля № 1 от 01.10.2020) допущены многочисленные нарушения, не позволяющие признать указанный протокол допроса допустимым доказательством.

Налоговым органом даны следующие пояснения - замена Листа № 2 в протоколе допроса № 1 от 01.10.2020 произошла в присутствии свидетеля и его адвоката, что подтверждается поступившими замечаниями от адвоката – Григорьева Д.Н., в связи с тем, что адвокат после окончания допроса, на момент подписания протокола допроса объявил, что вел аудиозапись проведенного допроса. В связи, с чем инспекторами проводившими допрос внесена соответствующая запись в протокол допроса, на странице № 2 по строке «о применении технических средств», путем замены листа; ФИО7 входит в состав проверяющей группы на основании Решения о проведения ВНП № 09-07/4 от 30.12.2019, на основании Решения о внесении изменений в Решение ВНП № 09-07/4-И1 от 31.01.2020 является руководителем проверяющей группы проводящей выездную налоговую проверку в отношении ИП ФИО2, также что ФИО7 знакома в качестве инспектора проводящей ВНП, свидетелю ФИО19 подтверждается протоколом осмотра, территорий, помещений, документов и предметов от 15.09.2020 №09-07/4-1, где протокол вела ФИО7, свидетель ФИО19 участвовал в качестве представителя по доверенности от имени ИП ФИО2, также к данному протоколу приложены фотографические снимки в количестве 360 штук, на которых зафиксировано присутствие ФИО7 и свидетеля ФИО19, в протоколе допроса об участии в процедуре допроса ФИО7, имеется соответствующая запись, по строке «иные лица»; процедура допроса предполагает ведение протокола со слов свидетеля, поскольку ФИО19 затруднялся в построении предложений, и уклонялся от ответов, также проведению допроса активно препятствовал адвокат, отвечая за свидетеля, также свидетель под диктовку адвоката вносил исправления в ответы, зафиксированные в протоколе допроса. Из свидетельских показаний ФИО19 налоговый орган ссылается на ответы вопросов №19; №20. По № 19 замечаний не поступило. По ответу № 20 внесенные замечания не поменяли лексическое и смысловое содержание ответов свидетеля; допрос свидетеля произведен в соответствии со ст. 90 НК РФ, в здании налогового органа, свидетель вызван повесткой, на допрос явился, в связи, с чем составлен протокол допроса № 1 от 01.10.2020; налоговые инспекторы проводившие допрос, не применяли технические средства и не производили аудиозапись и видеосъемку. По окончании допроса, при подписании протокола допроса, адвокатом объявлено, что он вел аудиозапись. Адвокат должностных лиц о ведении аудиозаписи не уведомлял, также аудиозапись не была представлена в налоговый орган и к протоколу не приобщена; в протоколе допроса отражены вопросы и ответы ФИО19, о чем сделана соответствующая запись «с моих слов записано верно», где присутствует подпись ФИО19

Судом принимаются указанные пояснения Управления.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что свидетельские показания ФИО19 использованы в разделе ЕНВД деятельности касающейся разносной (развозной) торговли, по которой налогоплательщик не отрицает отсутствие данной деятельности;

- как указывает заявитель, при проведении допросов складских работников – заведующего складом ФИО17 (протокол допроса свидетеля № 6 от 09.10.2020) и кладовщика ФИО18 (протокол допроса свидетеля № 33 от 22.12.2020) налоговый орган не учел, что указанные лица не занимались непосредственно выдачей товара розничным покупателям – физическим лицам, более того, они не различают понятия розничной и оптовой торговли в том смысле, который вкладывает в эти термины Налоговый кодекс РФ.

Из протокола допроса № 6 от 09.10.2020 следует, что свидетельскими показаниями ФИО17 – заведующего складом зафиксированы ответы с подробным описанием должностных обязанностей и с указанием периода:

2. Где и кем вы работали в период 2016-2018гг.? Ваши должности в период вашей работы? Что входило в ваши должностные обязанности?

Ответ: В период 2016-2018гг. работал у ИП ФИО2, заведующим складом, в мои обязанности входит хранение, приемка, выдача товара, уборка склада, следить за сроками товара.

6. Опишите процесс отпуска товара со склада по розничной и по оптовой торговле, на основании каких документов, кто выписывает, кому передаете товар?

Ответ: Приходит клиент в торговый зал, там набивается расходная накладная, по этому документу выдаю товар с розничного склада.

По оптовой торговле у нас доставка осуществляется нашими водителями и экспедиторами, товар собирается по документу отбора товара (сборочная накладная), который выписывает отдел продаж (торговые представители), товар передаю экспедитору с водителем и они отвозит его до покупателя.

Также из протокола следует, что ФИО17 разграничивает территории в терминах торговый зал и склад, далее он указывает, что товар выдается по расходной накладной, тогда, как в магазинах реализация товара осуществляется после произведенной оплаты не отходя от кассы, без предъявления расходной накладной. Также товар в магазинах кладовщики не выдают. Этот вывод подтверждается из показаний ФИО18 – кладовщика, что торговый зал и склад находились в разных помещениях: «Когда клиент покупал товар в торговом зале он подходил на склад с чеком и двумя экземплярами товарных накладных. Мы собирали товар и передавали клиенту». Также, показания ФИО17 – заведующего складом и ФИО18 – кладовщика про разграничение по видам оптовой и розничной торговле подтверждаются показаниями ИП ФИО2, главного бухгалтера за проверяемый период ФИО16, показаниями бухгалтера ФИО18, которая в настоящее время является главным бухгалтером.

Оптовая торговля продуктами питания производилась с помощью торговых представителей, которые осуществляли самостоятельно доставку со склада до покупателя, на основании представленных заявок.

Розничная торговля осуществлялась через торговый зал, куда покупатели приходили самостоятельно, что подтверждается осмотром и свидетельскими показаниями, так же исходя из показаний свидетеля ФИО12, работавшей продавцом торгового зала в период 2010 – 2013 годы, выявлено обстоятельство о постоянном характере работы торгового зала с выдачей товара со склада на основании первичных документов.

При этом представленные протоколы допроса, проведенные нотариусом, не содержат каких либо временных периодов, из ответов неясно за какой период работы получен ответ.

Свидетельскими показаниями установлено, что в торговом зале находились муляжи и образцы товаров, рабочее место продавца оснащено компьютерной техникой, платежным терминалом с помощью которых выписывались первичные документы расходная накладная, товарная накладная для дальнейшей выдачи товара со склада. Товар выдавался покупателям кладовщиками, вследствие данных показаний помещение именуемое торговый зал противоречит понятию розничной торговой площади.

Таким образом, суд считает, что налоговый орган установил фактические обстоятельства ведения предпринимательской деятельности ИП ФИО2, за период 2016 – 2018 годы по торговому объекту, находящемуся по адресу г. Якутск, Покровский тр. 7 км., где реализация товара покупателям производилась со склада.

Кроме того, данное обстоятельство подтверждается также протоколом осмотра, проведенного при проведении предыдущей выездной налоговой проверки, где непосредственно произведен осмотр территории и помещения, торгового зала, относящегося к текущему периоду проверки;

- как указывает заявитель, из показаний свидетеля - охранника ООО «АЮСС Якутск» ФИО20 (протокол допроса свидетеля № 18 от 15.12.2020) невозможно сделать вывод о том, что его основной обязанностью было ограничение доступа в помещение розничного торгового зала ИП ФИО2

Из свидетельских показаний ФИО20 следует, что в его обязанности, как охранника входит встреча посетителей, охрана офиса, в котором также находились торговые залы, у посторонних лиц интересовался, куда они направляются и пропускает через турникет, далее направляет в торговый зал:

2. Где и кем вы работали в период 2016 – 2018 гг.? Ваши должности в период вашей работы? Что входило в ваши должностные обязанности? Какой документ регламентирует Ваши обязанности? По какому адресу работали в период 2016-2018гг.?

Ответ: Работал в компании ООО «АЮСС Якутск», устроился туда в 2014 году, в должности охранника, в этой же должности работаю по настоящее время. Регламентирует мои обязанности трудовой договор. В мои должностные обязанности входит встреча посетителей, охрана офиса и тд. В период 2016-2018 годы работал по адресу <...>.

6. Где располагается ваше рабочее место? Опишите рабочее место? В период 2016-2018гг там же располагались?

Ответ: Мое рабочее место располагается у входа в офисное здание по адресу <...>. В период 2016-2018 годы тоже там располагались. Мое рабочее как я уже говорил, находится у входа в здание, у меня есть кабинет, где располагаются два монитора, компьютер, два стола, два стула кондиционер, микроволновка, кулер с водой, одна ручка, около моего офиса располагается турникет, который я вижу и когда приходят посетители я их встречаю

7. Как осуществляется пропускная система по адресу: <...>. 1/1а? В период 2016 – 2018 гг., была точно такая же система?

Ответ: Посетитель приходит, говорит, что мне нужно туда-то туда, я пропускаю его через турникет.

9. Вы знаете сотрудников, которые работают по адресу: <...>. 1/1а? Вы точно можете определить посторонних людей и внести их в журнал и выдать пропуск?

Ответ: Да я могу определить, кто там работает, а кто - нет. Когда приходят посторонние люди, я их встречаю и спрашиваю вам куда, дальше он проходит через турникет.

10. Сколько торговых залов располагается по адресу <...>. 1/1а? Кому они принадлежат? В период 2016-2018 гг. также было?

Ответ: Точно не могу сказать, вроде есть торговый зал ООО АЮСС Якутск и ИП ФИО25, знаю примерное расположение залов и посетителей направляю туда.

Кроме того, помимо имеющегося охранника в здании, территория по адресу г. Якутск, Покровский тр. 7 км. охраняется ООО ЧОП «Галиаф+», на въезде на территорию установлен шлагбаум.

В соответствии со ст.93.1 НК РФ налоговым органом в адрес ООО ЧОП «Галиаф+» направлено требование о представлении документов, представлены первичные документы и пояснение о том, что по адресу: РС (Я), г. Якутск, тр. Покровский, 7км. осуществляет охрану по четырем предприятиям, в том числе ИП ФИО2

Согласно договору ООО ЧОП «Галиаф+», именуемое в дальнейшем «Исполнитель», в лице директора ФИО26 и Индивидуальный предприниматель ФИО2, именуемый в дальнейшем «Заказчик», заключили договор об обеспечении охраны общественного порядка на объекте «Заказчика», местонахождения объекта: РФ, РС (Я), <...> км., Исполнитель обязуется организовать и обеспечить охрану от преступных и иных незаконных посягательств, находящихся на охраняемой территории имущества, товарно-материальных ценностей, не допускать проникновения посторонних лиц на охраняемый объект.

Таким образом, суд считает, что налоговым органом установлено, что торговый зал вышеуказанному адресу находится под усиленным присмотром (охраной), не допускают проникновения посторонних лиц на охраняемый объект. Соответственно, отсутствует свободный вход покупателей в торговый зал, находящийся в административном здании.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра от 25.09.2020 № 1, проведенного проверяющей группой с приложением фотоснимков территории и здания.

- заявитель считает, что протоколы допросов продавцов торгового зала ФИО13 (протокол допроса свидетеля № 35 от 12.01.2021), ФИО14 (протокол допроса свидетеля № 37 от 13.01.2021), ФИО15 (протокол допроса свидетеля № 38 от 14.01.2021) не охватывают и половины срока проверки.

Как указывает налоговый орган, ранее по представленной апелляционной жалобе на оспариваемое решение о привлечении к ответственности налогоплательщик утверждал, что ФИО13, ФИО14, ФИО15 работали в отделе оптовых продаж. Сейчас налогоплательщик утверждает, что данные лица проработали недостаточно времени для установления действительных обстоятельств ведения предпринимательской деятельности.

Между тем, суд считает, что материалами дела подтверждается, что свидетельские показания отобраны у лиц, официально трудоустроенных у ИП ФИО2 на основании трудового договора, с внесением записи в трудовую книжку и исполнявших свои обязанности в соответствии с должностными инструкциями. Местом работы данных сотрудников являлся торговый зал, заявленный по розничной торговле в соответствии с декларацией ЕНВД и представленными экспликациями, который находился в торговом центра «Гросс-Ганза», по адресу г. Якутск, Покровский тр. 7 км. 1/1, выдача товара производилась по адресу: г. Якутск, Покровский тр. 1/1а.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом осмотра территорий и помещений от 04.04.2017 № 15/605.

- заявитель считает, что из протокола допроса свидетеля ФИО16 № 34 от 22.12.2020 следует, что на свидетеля оказывалось психологическое давление, его принуждали к даче иных показаний, отчего свидетель давал противоречивые ответы на вопросы, которые не позволяют с должной степенью уверенности утверждать, что сведения и информация, указанные в данном протоколе, могут быть источником достоверных сведений, могущих быть положенными в основу обоснованного и мотивированного решения.

ИП ФИО2 свидетельскими показаниями, утверждает, что ФИО16 занимала должность главного бухгалтера.

Материалами дела подтверждается, что протокол допроса оформлен в соответствии со ст. 90 НК РФ, указано место проведения допроса, лицо проводившее допрос, начало и окончание допроса, внесены идентифицирующие признаки свидетеля, свидетелю разъяснены его права и обязанности, установленные статьей 51 Конституции Российской Федерации и статьей 90 НК РФ. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной статьей 128 Кодекса, статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Замечание, внесенное адвокатом, присутствовавшим на допросе, не имеет подкрепленных оснований, что на свидетеля оказывалось психологическое давление, его принуждали к даче иных показаний.

Таким образом, суд соглашается с позицией налогового органа о том, что нарушений по составлению протокола допроса не имеется.

Судом отклоняются доводы Предпринимателя о том, что он не согласен с доначислением НДС по основанию получения необоснованной налоговой выгоды в нарушение положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в части отказа в принятии к вычету сумм НДС по спорным контрагентам (указанным на странице 273 решения).

Из оспариваемого решения следует, что в рамках выездной налоговой проверки было установлено нарушение пп.2 п.2 статьи 54.1 НК РФ в отношении неправомерности заявления вычетов по НДС в 2016 году по контрагентам ООО «Сонда», ООО «Опенсервис» и ООО «Спектр» в размере 1 211 936, 09 рублей, без пропорционального деления сумма вычета составила 1 975 480, 17 рублей по следующим обстоятельствам: проблемные контрагенты ООО «Сонда», ООО «Опенсервис» и ООО «Спектр» зарегистрированы в г. Москва, фактически услуги оказаны на территории Республики Саха (Якутия); прекращение деятельности за непродолжительный период времени в среднем 2-3 года; у проблемных контрагентов учредители и руководители являются массовыми, где отказываются от участия в данных организациях; у проблемных контрагентов отсутствуют имущество, транспортные средства и работники; у проблемных контрагентов отсутствуют сайты в сети интернет, наличие рекламы в средствах массовых информаций; проблемные контрагенты не представляют налоговую отчетность или представление налоговой отчетности периодически; проблемные контрагенты не уплачивают законно установленные налоги; проблемные контрагенты не отвечают на Требования налогового органа; идентичность договоров по проблемным контрагентам и оказание одних и тех же услуг; стоимость оказания услуг проблемными контрагентами и ООО «АЯМТрансревис» отличаются не значительно; отсутствует источник возмещения НДС; подписи на документах, в частности в счетах-фактурах проблемных контрагентов проставлены не установленными лицами, то есть в налоговый орган представлены недействительные документы; признание факта применения схемы ухода от налогообложения ООО «АЯМТрансервис» по проблемным контрагентам; фактический исполнитель грузовых перевозок ООО «АЯМТрансервис» и индивидуальные предприниматели, которые являются не плательщиками НДС; не проявление коммерческой осмотрительности ИП ФИО2; осведомленность ИП ФИО2 о фактическом исполнении по договорам с проблемными контрагентами.

Подпункт 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса предусматривает требование об исполнении обязательства перед налогоплательщиком лицом, являющимся стороной договора с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена или возложена в силу договора или закона.

Данная норма направлена на борьбу со злоупотреблениями с использованием формального документооборота, организуемого с участием компаний, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени, в ситуации, когда лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект. Такие «технические» компании не осуществляют деятельность в своем интересе и на свой риск, не обладают необходимыми активами, не выполняют реальных функций, и принимают на себя статус участников операций с оформлением документов от их имени в противоправных целях.

Для случаев, когда сам факт исполнения не ставится под сомнение, но при этом установлено, что оно не производилось обязанным по договору лицом, налогоплательщик в силу требования о документальной подтвержденности операций не вправе уменьшать налоговую обязанность в соответствии с документами, составленными от имени указанного лица.

В данном случае в силу требований подпункта 6 пункта 1 статьи 23, подпункта 7 пункта 1 статьи 31, пункта 1 статьи 54 Кодекса вопрос о наличии оснований для уменьшения налоговой обязанности рассматривается с учетом формы вины, в зависимости от которой определяются предъявляемые к налогоплательщику требования о подтверждении им данных о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах совершенных с ним операций.

Таким образом, в акте проверки от 15.03.2021 № 09-07/4-А указаны установленные факты, подтверждающие нарушение ИП ФИО2 пп.2 п.2 ст.54.1 НК РФ, что в свою очередь налагает на ИП ФИО2 ответственность, установленную п. 1 ст. 122 НК РФ.

Из материалов дела следует, что 14.04.2022 вх.№ 16037 ИП ФИО2 представлены возражения на акт налоговой проверки от 15.03.2021 № 09-07/4-А, в том числе заявлены возражения от 14.04.2021 № 2 по эпизоду не включения в состав вычетов суммы НДС в размере 1 975 480, 17 рублей по контрагентам ООО «Сонда», ООО «Опенсервис» и ООО «Спектр» в составе расходов на транспортные услуги (п.3 возражений).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение о проведении мероприятий налогового контроля от 13.05.2021 № 09-07/4-Доп сроком с 13.05.2021 до 13.06.2021.

В течении проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ИП ФИО2 представлены дополнения от 08.06.2021 № 5 к возражению на акт налоговой проверки № 09-07/4-А, согласно которых заявлено об исключении их ранее заявленных возражений на акт от 14.04.2021 № 2 пункта № 3 о необоснованности отказа в вычете сумм НДС, предъявленных к вычету по расходам ИП ФИО2, на транспортные расходы по договорам перевозки, заключенным с ООО «Сонда», ООО «Опенсервис», ООО «Спектр» с представлением уточненных налоговых деклараций по НДС за периоды 1, 3, 4 кварталы 2016 года (УНД № 1 за 1 квартал 2016 года, УНД № 6 за 3 квартал 2016 года, УНД № 3 за 4 квартал 2016 года) с уплатой сумм НДС и пени в размере 1 699 477, 89 рублей, в том числе: за 1 квартал 2016 года - налог 443 780 рублей, пени 200 177 рублей; за 3 квартал 2016 года - налог 426 560 рублей, пени 164 410, 87 рублей; за 4 квартал 2016 года - налог 341 601 рублей, пени 121 949, 01 рублей, всего - налог 1 211 941, 00 рублей, пени 487 536, 89 рублей.

По эпизоду о нарушении пп.2 п.2 ст. 51.4 НК РФ в разделе 2.1 на стр. 308-325 решения приведены обстоятельства данного правонарушения и на стр. 326 указано о согласии ИП ФИО2 с позицией налогового органа, указанной в разделе 2.1.1.9 акта налоговой проверки от 15.03.2021 № 09-07/4-А, о неправомерном предъявлении вычетов в нарушение пп. 2 п.2 ст. 54.1 НК РФ по «техническим» организациям ООО «Сонда», ООО «Опенсервис» и ООО «Спектр», также произведен перерасчет налоговых обязательств с учетом представленных возражений ИП ФИО2 и дополнительных документов, представленных к возражениям на акт налоговой проверки, в том числе и по периодам 2016 года (п.2.4.1 на стр. 359 - 362).

Таким образом, в оспариваемом решении налоговые обязательства по НДС определены налоговым органом только с учетом неправомерного применения ЕНВД за период 2016 - 2018 годы ИП ФИО2, по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Судом отклоняются доводы Предпринимателя о том, что в основу оспариваемого решения в части неправомерного применения специального налогового режима в виде ЕНВД положены выводы налогового органа об установлении факта продажи товаров покупателям для использования их в предпринимательской деятельности (оптовой торговли).

В пункте 2.4 «Единый налог на вмененный доход» оспариваемого решения указаны установленные налоговым органом обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении торговли через офис, расположенный в здании производственной базы (подсобное помещение) и склад площадью 1665 кв.м.

На странице 276 решения приведены выводы налогового органа о том, что данная торговая точка не является объектом стационарной торговой сети по следующим признакам: фактическим местом реализации товара является склад; приобретение и продажа товаров для использования их в предпринимательской деятельности; длительные хозяйственные отношения с клиентом; регулярность и объемы закупки товара упаковками; специфика реализуемых товаров (для молочных продуктов наличие холодильного оборудования); предварительное согласование существенных условий договора поставки, доставка товара, сроки оплаты; назначение помещения не является объектом стационарной торговой сети; пропускная система охраны.

Таким образом, арендуемые Предпринимателем помещения, не являются объектами стационарной торговой сети, деятельность по продаже товаров, осуществлявшаяся им с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в ст. 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Фактически Предприниматель осуществлял не розничную торговлю применительно к понятию статьи 346.27 НК РФ, в отношении налогообложения которой применяется специальный налоговый режим, а совершал сделки купли-продажи с покупателями (физическими лицами, индивидуальными предпринимателями) по образцам, каталогам (прайс-листам), поскольку выдача товара производилась вне мест выбора и оформления продажи товара, налогообложение которых производится по общей системе налогообложения.

При этом, суд считает, что выводы налогового органа подтверждаются свидетельскими показаниями физических лиц, в том числе, работников заявителя в проверяемом периоде и в период проведения проверки самого ИП ФИО2, которые пояснили, что покупатели выбирали необходимый ему товар в помещении офиса по образцам и муляжам (прайс-листам), тут же его оплачивали (за наличный и безналичный расчет), получали чек и накладную, после чего забирали товар со склада без организации места торговли, протоколами осмотров с фотоматериалами от 25.09.2020 N 1, от 04.04.2017 № 15/605, правоустанавливающими и инвентаризационными документами.

Приведенные на странице 273 оспариваемого решения обстоятельства об осуществлении оптовой торговли ИП ФИО2 не противоречит выводам налогового органа о неправомерном применении ЕНВД по заявленному виду деятельности, так как осмотрами установлено наличие образцов товаров в витринах в офисе, разделение товаров в помещении склада на розницу и опт.

Кроме того, из оспариваемого решения следует, что налоговым органом установлена закупка товаров в «торговом зале» по приходно-кассовым ордерам оптовыми покупателями, выручку от которой заявитель признал в доходах от реализации по общему режиму налогообложения, со ссылкой на книгу продаж по налогу на добавленную стоимость.

При этом Предприниматель утверждает, что данные хозяйственные операции отражены в соответствующей отчетности по деятельности, которую ИП ФИО2 вел в рамках общей системы налогообложения, уплатил НДС и НДФЛ в бюджет.

Между тем, фактически налоговому органу не представлены документы, подтверждающие отнесение данной выручки в доходы от предпринимательской деятельности по налогу на доходы физических лиц.

Пунктом 2 статьи 54 Налогового кодекса РФ установлено, что индивидуальные предприниматели, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Приказом Минфина России N 86н, МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 (с изм. от 19.06.2017) «Об утверждении Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей», предусмотрено, что индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности. Данные учета доходов и расходов и хозяйственных операций используются для исчисления налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, уплачиваемого индивидуальными предпринимателями на основании главы 23 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (п.2).

Учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом. В Книге учета отражаются имущественное положение индивидуального предпринимателя, а также результаты предпринимательской деятельности за налоговый период (п.4).

Из материалов налоговой проверки следует, что Книги учета доходов и расходов по оптовой торговле были запрошены налоговым органом в требовании о представлении документов от 30.12.2019 № 1 (п.1.26), в ответ на которое по ТКС 27.01.2020 вх.№ 0237 налогоплательщиком были представлены расшифровки доходов и расходов за период 2016-2018, в которых ниже указанные приходные ордера не отражены.

№ п/п

Наименование

№ ПКО

Дата

Сумма, руб.

1
ИП ФИО27

736

21.09.2016

103,5

2
ИП ФИО28

734

21.09.2016

2032,14

3
ИП ФИО29

735

21.09.2016

1531,74

4
ООО Виктория, Школа №3

835

12.10.2016

60750

5
ООО Кит

836

12.10.2016

47573,53

6
ООО Лаванда

837

12.10.2016

3624,58

7
ООО Бастын

834

12.10.2016

191,41

8
ООО Банкетпроф

833

12.10.2016

2561,12

9
ИП ФИО30

919

15.11.2016

65993,43

10

ИП ФИО31

918

15.11.2016

10956,22

11

ИП ФИО32

932

18.11.2016

2792,31

12

ИП ФИО33

930

18.11.2016

451,71

13

ИП ФИО34

931

18.11.2016

40190

14

ИП ФИО35

933

18.11.2016

3167,7

15

ООО Мир здоровья

940

21.11.2016

30626,41

16

ООО ТрейдКоммерц

941

21.11.2016

5606,06

17

ИП ФИО36

938

21.11.2016

8916,31

18

ИП ФИО37

924

08.12.2017

295,6

19

ФИО38 ФИО34

923

08.12.2017

5868,1

20

ИП ФИО39

926

08.12.2017

452,39

21

ИП ФИО40

930

11.12.2017

0,44

22

ИП ФИО32

935

13.12.2017

7896,2

23

ИП ФИО41

938

14.12.2017

20000

24

ИП ФИО42

939

14.12.2017

0,02

25

ООО Альянс Кысыл-Сыр

945

18.12.2017

3100

26

ООО Оптимус

948

18.12.2017

4417,1

27

ООО Виктория (школа)

947

18.12.2017

16234,8

28

ООО Тимир

227

02.05.2018

2942,07

29

ООО Мясной

605

13.11.2018

23198,06

При этом в качестве расшифровок доходов за 2016-2018 годы представлены файлы в формате *.xlsx, которые не соответствуют, требованиям к учету доходов и расходов, установленным приказом Минфина России N 86н, МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 (с изм. от 19.06.2017) «Об утверждении Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей»:

- за 2016 год содержат данные книги продаж по НДС с общей суммой дохода в размере 397 103 545, 48 руб., в том числе НДС 56 539 162, 35 руб., то есть сумма облагаемого НДФЛ дохода 340 564 383, 13 руб. отражена в налоговой декларации по НДФЛ за 2016 год в размере 340 564 383 руб.;

- за 2017 год данные по поступлениям на расчетный счет с общей суммой дохода в размере 454 772 367, 79 руб., в том числе НДС 65 197 281, 49 руб., то есть сумма облагаемого НДФЛ дохода 389 575 086, 30 руб. отражена в налоговой декларации по НДФЛ за 2017 год в размере 389 698 316 руб.;

- за 2018 год данные по поступлениям на расчетный счет с общей суммой дохода в размере 489 091 692, 06 руб., в том числе НДС 74 079 093, 12 руб., то есть сумма облагаемого НДФЛ дохода 415 012 598, 94 руб., отражена в налоговой декларации по НДФЛ за 2018 год в размере 422 763 201, 54 руб.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что налогоплательщиком не были представлены книги доходов и расходов, содержащие достоверные сведения о включении выручки полученной наличными денежными средствами по вышеуказанным приходно-кассовым ордерам в доходы, облагаемые НДФЛ, также данные представленных расшифровок доходов не соответствуют суммам доходов, заявленным в налоговых декларациях по НДФЛ.

Ссылка Предпринимателя на то, что при рассмотрении апелляционной жалобы от 31.08.2021 № 41 не была дана правовая оценка доводам, приведенным в пункте 1.2 апелляционной жалобы «Налоговый орган не доказал факт отсутствия у Предпринимателя права на применение специального налогового режима в виде ЕНВД», в том числе о признании доходов от реализации по общему режиму налогообложения по 27 контрагентам, исходя из анализа книг покупок за 2016-2018 годы, также не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

На странице 12 решения по апелляционной жалобе от 21.10.2021 № 05-17/16952 произведен анализ полноты отражения выручки от предпринимательской деятельности по общему режиму налогообложения в налоговых декларациях по НДФЛ и налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик не отразил в доходах от предпринимательской деятельности по банковской выписке доходы, относящиеся к оптовой торговле, за период 2016-2018 годы в размере 152 611 190 рублей. Оплата за товары вышеуказанных лиц также не включена в состав продекларированных доходов, в виду того, что оплата поступила через кассу Предпринимателя, таким образом, утверждение Предпринимателя, что «сделки, заключенные с указанными контрагентами в проверяемый период, уже были учтены Предпринимателем при расчете сумм налогов к уплате по деятельности ИП ФИО2 в рамках общего режима налогообложения» от данных контрагентов, является неверным.

При рассмотрении настоящего дела в арбитражном суде данные доводы также не подтверждены Предпринимателем документально.

Судом отклоняется довод Предпринимателя о необоснованном доначислении 39 155 866 руб. налога на добавленную стоимость и 33 031 462 руб. налога на доходы физических лиц по выручке, полученной при применении ЕНВД, на основе недопустимых и неотносимых доказательств, а именно приходно-кассовых ордеров и Z-отчетов по чекопечатающим машинам.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно статье 346.27 Кодекса розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Пунктом 6 ст. 346.26 НК РФ предусмотрено, что при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом в соответствии с настоящей главой, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

Пунктом 7 ст. 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

По общему правилу все организации и предприниматели, осуществляющие кассовые операции, должны их оформлять соответствующими кассовыми документами. В частности, прием наличных денег должен осуществляться на основании приходного кассового ордера.

Согласно пункта 4 Указаний Банка России от 11.03.2014 N 3210-У «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства», кассовые операции ведутся в кассе кассовым или иным работником, определенным руководителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем или иным уполномоченным лицом из числа своих работников, с установлением ему соответствующих должностных прав и обязанностей, с которыми кассир должен ознакомиться под роспись.

Пунктом 4.6 Указания N 3210-У определено, что поступающие в кассу наличные деньги, за исключением наличных денег, принятых при осуществлении деятельности платежного агента, банковского платежного агента (субагента), и выдаваемые из кассы наличные деньги юридическое лицо учитывает в кассовой книге.

Согласно пунктам 4.1 и 4.6 Указаний N 3210-У индивидуальными предпринимателями, ведущими в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах учет доходов или доходов и расходов и (или) иных объектов налогообложения либо физических показателей, характеризующих определенный вид предпринимательской деятельности, кассовые документы могут не оформляться, а также такие индивидуальные предприниматели могут не вести кассовую книгу.

Таким образом, индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога, вправе не оформлять кассовые документы, а также не вести кассовую книгу.

При этом обязанность соблюдения порядка ведения кассовых операций, в части оформления кассовых документов и ведения кассовой книги, для субъектов малого предпринимательства сохранена.

Пунктом 5 Указания N 3210-У прием наличных денег юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, проводится по приходным кассовым ордерам 0310001.

Пунктом 5.2 Указания N 3210-У предусмотрено что приходный кассовый ордер 0310001 может оформляться по окончании проведения кассовых операций на основании контрольной ленты, изъятой из контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности, приравненных к кассовому чеку, иных документов, предусмотренных Федеральным законом от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" на общую сумму принятых наличных денег.

Исходя из того, что плательщики единого налога на вмененный доход в период, приходящийся на период проведения проверки, были освобождены от применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, ИП ФИО2 тем не менее применялись при расчетах с покупателями чекопечатающие машины с номерами 11002869, 13117295 что подтверждается показаниями свидетелей ФИО14, ФИО13, ФИО15

При этом данные Z-отчетов по чекопечатающим машинам №№ 11002869, 13117295, отражены в журнале кассира-операциониста, в приходно-кассовых ордерах за весь проверяемый период.

Пунктом 2.2.3 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных Письмом Роскомторга от 10.07.1996 N 1-794/32-5, предусмотрено, что сумма розничного товарооборота определяется по сумме выручки за реализованные товары.

Выручка, в свою очередь, рассчитывается как разность между показаниями сумм ККТ на конец и начало дня. Таким образом, выручка от розничной продажи товаров отражается в бухгалтерском учете розничной торговой организации ежедневно на основании показателей отчета о закрытии смены, снятого кассиром-операционистом по окончании рабочего дня.

Синтетический учет реализации товаров в розничных компаниях, так же как в оптовых торговых организациях, ведется на счете 90 "Продажи", субсчет "Выручка".

В бухгалтерском учете розничной торговой организации выручка от продажи товаров отражается следующим образом:

По дебету счета 50 на кредит счета 90-1 - отражается выручка от продажи товара на основании показателей отчета о закрытии смены (z-отчет).

На требование Инспекции о представлении информации от 30.12.2019 № 1 заявителем представлены приказы об утверждении учетной политики для целей налогообложения на проверяемый период от 24.12.2015, 27.12.2016, 25.12.2017, в которых закреплено ведение раздельного учета по видам деятельности ОСНО и ЕНДВ с применением первичных учетных документов (включая бухгалтерскую справку), оформленные в соответствии с законодательством РФ и перечнем применяемых в организации форм первичных учетных документов, учетные регистры для обобщения и группировки данных о доходах и расходах, разрабатываемые ИП самостоятельно.

В рамках проводимой налоговой проверки налоговым органом истребованы в соответствии со статьей 93 НК РФ по требованию о представлении документов от 31.01.2020 № 2: пункт 1.10 Журнал кассира-операциониста с приложением сменного отчета (ЭКЛЗ ККТ). Иные документы подтверждающие выручку наличных денежных средств, по всем торговым точкам ЕНВД за период 2016-2018гг; пункт 1.13 Расшифровку выручки: эквайринг в разрезе мерчантов, наличные, безналичные, инкассо и т.д. по-объектно (по магазинам) за период 2016-2018гг.

Из материалов проверки следует, что заявителем представлены согласно сопроводительному письму от 17.02.2020 вх .№ 540 по п. 1.10 Приходные кассовые ордера, Z-отчеты копии на бумажном носителе, журнал кассира-операциониста по ТКС, по п. 1.13 карточка счета 57.03 Карточка 57.03 -2016 r..xls, Карточка 57.03 -2017 r..xls, Карточка 57.03 -2018 r_.xls (Приложение № 6,7,8) по ТКС в электронном виде.

Также в ответ на требование о представлении документов от 08.12.2020 № 15672 заявителем представлена расшифровка доходов по деятельности, относящейся к ЕНВД за 2016-2018 годы в электронном виде файлом Доход EHBДfl.xIsx (Приложение № 5) с сопроводительным письмом, в котором указаны обороты по счету 90.01.2 за 2016-2018гг., то есть представлена оборотно-сальдовая ведомость.

Также из пояснений заявителя о ведении раздельного учета от 28.01.2020, показаний бухгалтера ФИО16 следует, что учет выручки по торговому залу (ЕНВД) формировался на счете 90 «Продажи», субсчет 90.1 «Продажи», после оприходования по счету 50 «Касса» по приходно-кассовым ордерам, в которых отражалась выручка по наличным денежным средствам (чеки по реестру). Выручка от оптовой деятельности денежные средства поступают на расчетный счет 51 «Расчетный счет», если оптовый клиент оплачивал наличными, то он вносил деньги в главную кассу напрямую по приходно-кассовому ордеру с отнесением на счет 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками».

Согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", бухгалтерский учет - это формирование документированной систематизированной информации об объектах, предусмотренных Законом о бухгалтерском учете, в соответствии с требованиями, установленными названным Законом, и составление на ее основе бухгалтерской (финансовой) отчетности.

В силу ст. 5 Закона о бухгалтерском учете объектами бухгалтерского учета экономического субъекта являются: факты хозяйственной жизни; активы; обязательства; источники финансирования его деятельности; доходы; расходы; иные объекты в случае, если это установлено федеральными стандартами.

Положениями ст. 3 Закона о бухгалтерском учете, определяющей основные понятия, используемые в данном законе, установлено, что факт хозяйственной жизни - это сделка, событие, операция, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств (п. 8).

В силу положений ст. 9 Закона о бухгалтерском учете каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, содержащим перечень предусмотренных названной нормой реквизитов и составленной по форме, определенной руководителем экономического субъекта.

На основании вышеизложенного у ИП ФИО2 имеется многопользовательское программное обеспечение 1С, заключены договора на сопровождение и актуализацию ПО, в программное обеспечение 1С систематически и в полном объеме вносились документы о хозяйственной деятельности, факты хозяйственной жизни оформляются первичными учетными документами.

Таким образом, учет выручки ИП ФИО2 велся с использованием бухгалтерского учета в программе 1С:Бухгалтерия, где разнесены первичные документы, на основании которых производится учет доходов и расходов по обоим видам деятельности.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается, что налоговым органом объем доходов и расходов Предпринимателя определен на основании представленных документов, на основании которых им формировались бухгалтерский и налоговый учет. При этом спорные документы истребованы и получены с полным соблюдением положений ст.ст. 89, 93, 93.1 НК РФ, что свидетельствует о том, что указанные документы являются допустимыми и относимыми доказательствами в порядке статей 67, 68 АПК РФ.

Подлежит также отклонению довод Предпринимателя о том, что налоговым органом в рамках контрольных мероприятий с 2006 года не установлено нарушений по вопросу правильности применения ЕНВД, что свидетельствует о подтверждении правомерности применения специального налогового режима по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли (по адресу: г. Якутск, Покровский тр. 7 км 1/1), как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Представленные в подтверждение своей позиции акты выездных налоговых проверок содержат сведения об иных адресах расположения магазинов, одна проверка проведена иным органом: акт выездной налоговой проверки от 25.10.2016 № 13/118 – проведена проверка по ЕНВД за период 01.01.2003-31.03.2006, магазин по адресу г. Якутск, Вилюйский пер.12; акт проверки от 27.10.2010 № 14/114 – проведена проверка ЕНВД за период 01.01.2007-31.12.2009, магазины по адресу г. Якутск, Вилюйский пер.12, ул. 50 лет Советской Армии, 11/2; акт проверки от 01.06.2012 № 016/034/107-2012 - выездная проверка проведена Управлением Пенсионного фонда Российской Федерации в г. Якутске Республики Саха (Якутия) по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности оплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в ПФ РФ, страховых взносов в ФФ и ТФ ОМС за период 01.01.2010 по 31.12.2011; акт проверки от 27.01.2014 № 17/9 – проведена проверка по ЕНВД за период 01.01.2010-31.12.2012, магазины по адресу г. Якутск, Вилюйский пер.12, ул. 50 лет Советской Армии, 11/2, ул. Рыдзинского, 35, Автодорожная 25, ул. Красильникова,3; акт проверки от 25.05.2017 № 15/57 – проведена проверка по ЕНВД за период 01.01.2013-31.12.2015, магазины по адресу <...>

Между тем, из материалов оспариваемой проверки следует, что налоговый орган определил процесс реализации товаров в «торговом зале» по адресу: Покровский тракт 7 км, 1/1 и 1/1а в рамках проверяемого периода 2016 – 2018 годы.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований Предпринимателя полностью, доводы Предпринимателя подлежат отклонению.

Определением суда от 03.11.2021 были приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) от 27.07.2021 № 09-07/4-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисленных сумм: налога на добавленную стоимость в размере 46 033 564 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 13 214 008,32 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 296 115 руб., налога на доходы физических лиц, полученных от осуществления деятельности физическими лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в размере 35 918 718 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в размере 8 141 889,60 руб., штрафа по налогу на доходы физических лиц в размере 261 634 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

С учетом указанной процессуальной нормы закона суд приходит к выводу об отмене обеспечительных мер, принятых определением суда от 03.11.2021, после вступления решения в законную силу.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» по адресу www.kad.arbitr.ru.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 96, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя без образования юридического лица ФИО2 к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) от 27.07.2021 № 09-07/4-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отказать.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 03.11.2021, после вступления решения в законную силу.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).


Судья

А.Н. Устинова