Решение от 27 февраля 2023 г. по делу № А14-23309/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Воронеж

«27» февраля 2023 года Дело №А14-23309/2022


Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Ливенцевой Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

акционерного общества «Концерн «Созвездие», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «СК ОКТАНТ», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным заключения об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «СК ОКТАНТ» от 12.10.2022 № 036/10/5-1050/2022, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2 представитель по доверенности от 01.11.2022 № 27-15/230, диплом, паспорт,

от заинтересованного лица – ФИО3 представитель по доверенности от 02.11.2022 № ДЧ/8096/22, диплом, паспорт,

от третьего лица– не явился, извещен надлежащим образом,

установил:

акционерное общество «Концерн «Созвездие» (далее – заявитель, АО «Концерн «Созвездие») обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Воронежское УФАС России) о признании незаконным заключения об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «СК ОКТАНТ» от 12.10.2022 № 036/10/5-1050/2022, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АО «Концерн «Созвездие». При участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора – ООО «СК ОКТАНТ».

В судебное заседание 20.02.2023 третье лицо, извещенное о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, явку представителя не обеспечило. Письменную позицию по делу не представило.

Судом, в порядке ст. 156, 200 АПК РФ вынесено определение о рассмотрении дела в отсутствие третьего лица.

Представитель заявителя требования поддержал.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзыве, представленном ранее.

В судебном заседании 23.01.2023 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17 час. 00 мин. 27.02.2023. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещалась в информационном окне в сети Интернет на сайте Арбитражного суда Воронежской области.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 18.08.2022 на торговой площадке ACT ГОЗ АО «Концерн «Созвездие» было размещено извещение о проведении закрытого запроса котировок в электронной форме на выполнение работ по ремонту здания лабораторного корпуса на площадке № 2, расположенной по адресу: Воронежская область, Семилукский район, в 1000 метрах к северу от здания Областной клинической психиатрической больницы поселка Орловка Хохольского района (0621-2022-02489, извещение № 30-11/08-02489).

Закупочная деятельность заказчика регулируется Единым Положением о закупке ГК «Ростех».

Документацией установлены следующие сроки проведения аукциона:


1.

Дата начала - дата и время окончания срока подачи заявок, место их подачи

Заявки подаются, начиная с «18» августа 2022 г., до 9 ч.00 мин. «26» августа 2022 г. (по местному времени организатора закупки) в электронной форме в соответствии с регламентом и функционалом ЗЭТП

2.

Дата начала – дата окончания срока предоставления разъяснений извещения

Разъяснения положений извещения, полученные в соответствии с п. Ошибка! Источник ссылки не найден., предоставляются с «18» августа 2022г. по «24» августа 2022 г. (включительно)

3.

Адрес и порядок подачи заявок

Адрес ЗЭТП в информащонно-телекоммуникационной сети «Интернет»: www.astgoz.ru.

Порядок подачи заявок определяется регламентом и функционалом ЗЭТП.

4.

Дата рассмотрения, оценки и

сопоставления заявок (подведения итогов закупки)

«30» августа 2022 г.

Указанная дата является датой подведения итогов закупки в случае, если по итогам рассмотрения и оценки заявок не будет принято решение о проведении переторжки.

5.


Дата подведения итогов закупки

«02» сентября 2022г.

Указанная дата является датой подведения итогов закупки в случае, если по итогам рассмотрения и оценки заявок будет принято решение о проведении переторжки.

ООО «СК ОКТАНТ» сформирована и подана заявка на участие в запросе котировок.

Согласно протоколу подведения итогов от 02.09.2022 № 220094900124-2 победителем закрытого запроса котировок признано ООО «СК ОКТАНТ», - участник с идентификационным номером 16497, заявка которого заняла первое место в ранжировке с предложенной ценой договора: 6 609 628,93 руб., с объемом поставляемой продукции: в соответствии с техническим заданием, сроком исполнения договора: в течение 45 рабочих дней с момента заключения договора.

Разделом 4.21 информационной карты закрытого запроса котировок установлено, что обеспечение исполнения договора может быть предоставлено:

1) в виде безотзывной независимой банковской гарантии, которая должна отвечать требованиям, установленным в п. 4.21.6. извещения в случае выбора участником закупки формы обеспечения исполнения договора путем предоставления банковской гарантии, оригинал такой банковской гарантии должен быть передан заказчику по адресу: 394018, <...> в течение 10 дней с даты официального размещения протокола подведения итогов закупки.

2) путем перечисления денежных средств заказчику в соответствии с требованиями документации о закупке.

Согласно п. 32 информационной карты заключение договора осуществляется не ранее 10 дней и не позднее 20 дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки.

В соответствии с п. 4.20.9 извещения о закупке победитель, в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения проекта договора направляет заказчику, подписанный проект договора и обеспечение его исполнения.

Согласно пункту 4.20.19 извещения о закупке участник закупки признается уклонившимся от заключения договора в случае непредставления им обеспечения исполнения договора.

Пунктом 4.21.3. извещения о закупке обеспечение исполнения обязательств по договору должно быть предоставлено не позднее, чем за 2 рабочих дня истечения предельного срока заключения договора -19.09.2022.

На основании уведомления заказчика от 05.09.2022 № У135/08-02489 ООО «СК ОКТАНТ» было проинформировано о том, что крайняя дата заключения договора - 22.09.2022, размер обеспечения исполнения договора установлен в размере аванса и составляет 1 321 925 рублей 79 копеек.

Поскольку по состоянию на 19.09.2022 победителем закупки не было представлено обеспечение исполнение договора (ни в форме банковской гарантии, ни в форме платежного поручения, подтверждающего уплату обеспечительного платежа), в соответствии с п. 20.2.10 ЕПоЗ ГК «Ростех» заказчик направил в адрес победителя закупки уведомление от 22.09.2022 № У135-1/08-02489, в соответствии с которым ООО «СК ОКТАНТ» признано уклонившимся от заключения договора, так как по состоянию на 23.09.2022 (время 10:34) на электронной площадке АС ГОЗ не предоставлен документ, подтверждающий обеспечение исполнения договора.

На основании пункта 20.6.3 Положения о закупке, 4.19.17. извещения о закупке при уклонении лица, с которым заключается договор, от его подписания заявитель обязан направить обращение о включении сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом с 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видам юридических лиц».

АО «Концерн «Созвездие» 04.10.2022 обратилось в Воронежской УФАС России о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «СК «ОКТАНТ».

По результатам рассмотрения обращения, а также представленных документов Комиссией Воронежского УФАС России 11.10.2022 подготовлено заключение № 036/10/5-1050/2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «СК ОКТАНТ».

АО «Концерн «Созвездие» не согласилось с заключением Воронежского УФАС России от 11.10.2022 № 036/10/5-1050/2022 и обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с настоящими требованиями.

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к следующему.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (статья 4 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статьи 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 25 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением случая проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 настоящего Федерального закона, при котором обеспечение заявки на участие в такой закупке предоставляется в соответствии с частью 12 статьи 3.4 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2 статьи 5 Закона о закупках).

Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных поставщиков исключаются из этого реестра (часть 5 указанной статьи Закона).

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя) в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности общества в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности такое включение общества в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Приказом ФАС России от 26.06.2012 № 422 полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения договоров возложены на Воронежское УФАС России.

Частью 3 статьи 5 Закона о закупках установлено, что Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, Порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках, Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Пунктами 7, 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков установлено, что уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках, и осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках, в установленном им порядке.

Согласно подпункту "д" пункта 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках, в случае уклонения от заключения договора победителя закупки заказчик направляет в уполномоченный орган также документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя закупки от заключения договора.

Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 1 Правил в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти заказчиком направляются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, в том числе не предоставивших заказчику в срок, предусмотренный документацией о закупке, подписанный договор или не предоставивших обеспечение исполнения договора в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения договора до его заключения, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В силу пункта 7 Правил уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2012 № 1211.

Подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи (пункт 9 Правил).

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 7 статьи 3 Закона закупках заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Однако сама возможность ограничений определяется законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в статье 55 (часть 3), что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения договора или от исполнения его условий, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения договора с этим лицом, ранее признанным победителем закупки, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие).

При этом ни Закон о закупках, ни Правила № 1211 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения договора антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона закупках либо наличием решения заказчика о признании участника уклонившимся от заключения договора, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя) и т.д.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, чем создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Учитывая изложенное, участник закупки сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия), не соответствующих требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним.

Как усматривается из материалов дела, заказчиком было установлено, что по состоянию на 19.09.2022 победителем закупки не было представлено обеспечение исполнение договора (ни в форме банковской гарантии, ни в форме платежного поручения, подтверждающего уплату обеспечительного платежа), что не соответствовало Закону № 223-ФЗ. На данном основании, в соответствии с п. 20.2.10 ЕПоЗ ГК «Ростех» заказчик направил в адрес победителя закупки уведомление от 22.09.2022 № У135-1/08-02489, в соответствии с которым ООО «СК ОКТАНТ» признано уклонившимся от заключения договора, так как по состоянию на 23.09.2022 (время 10:34) на электронной площадке АС ГОЗ не предоставлен документ, подтверждающий обеспечение исполнения договора.

При рассмотрении обращения АО «Концерн «Созвездие» Воронежским УФАС России установлено, что ООО «СК ОКТАНТ» в течении срока подписания договора обращалось в различные банки для получения банковской гарантии:

1. ПАО «Промсвязьбанк»: тип продукта: БГ экспресс, сумма 1 324 925 рубле 79 копеек, срок действия 06.09.2022 - 31.01.2023 (148 дней), НОМЕР ИЗВЕЩЕНИЕ № 220094900124, согласно скрину с электронной почты сделка № 5 80424-1с переведена из статуса «3. Заведена в АБС. Ожидает оценки рисков» в «9. Отказ сделке» с комментарием «Отклонена рисками».

2. ПАО АКБ «Металлинвестбанк» был подготовлен проект банковской гарантии № 685569-БГ/22 от 14.09.2022 на сумму 1 324 925 рублей 79 копеек, сро действия - с момента подписания по 31.01.2023 года. По результатам рассмотрении данного проекта банковской гарантии представитель Заказчика - руководителя группы реализации и сопровождения закупочных процедур № 30011 ФИО4 Cepгей Сергеевич направил ответ на электронную почту Участника следующего содержания: «Банк-Гарант не соответствует требованиям Приложения № 10 к ЕПоЗ, а именно по пункту: 1.7. «Совокупный объём обязательств банка по выданным гарантиям (в том числе . по аккредитивам) и поручительствам за третьи: лиц, предусматривающим исполнение обязательств в денежной форме (в том числе обязательств, вытекающих из акцептов, авалей, индоссаментов) на 1 января; текущего года по публикуемой отчетности не превышает двукратной величины собственного капитала на ту же дату».

3. Также, участник обращался к онлайн-сервису банковских гаранта FINTENDER.RU с целью получения обеспечения исполнения договора, по результатам рассмотрения заявок на котором, Филиал «Корпоративный» ПАС «Совкомбанк» - 12.09.2022 — по запросу № 184078 участника статус «отклонена банком».

4. Также, участником были поданы заявки в следующие банки: Сбербанк, АБ Барс Банк, СДМ-Банк, МТС Банк, Почта Банк, КИВИ, по результатам рассмотрении которых заявки отклонены Банками.

5. АО «НОВИКОМБАНК» был подготовлен проект банковской гарантии N 24354/22 на обеспечение исполнения обязательств участников закупок в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (экспресс-гарантия) от 23.09.2022 года на сумму 1 321 925 рублей 79 копеек со сроком с даты выдачи и до 31.01.2023 года. Банковская гарантия была выпущена после крайней даты подписания договора (22.09.2022) со стороны участника - 23.09.2022. заявка на получение банковской гарантии была направлена участником 22.09.2022.

Поскольку ни по состоянию на 19.09.2022, ни на 22.09.2022 ООО «СК ОКТАНТ» не представило заказчику банковскую гарантию, АО «Концерн «Созвездие» признано его уклонившимся от заключения договора и соответственно, последняя банковская гарантия от 23.09.2022 не рассматривалась заказчиком на предмет соответствия требованиям извещения.

Комиссия Воронежского УФАС России пришла к выводу о том, что ООО «СК ОКТАНТ» предприняло все меры для получения банковской гарантии в течении срока подписания договора и не смогло получить гарантию в установленный срок в виду отказа банков, в связи с чем отсутствуют фактические и законных основания для включения сведений об ООО «СК ОКТАНТ» в РНП.

Между тем суд не может согласиться с доводами антимонопольного органа, изложенного в оспариваемом заключении ввиду следующего.

Разделом 4.21 информационной карты закрытого запроса котировок установлено, что обеспечение исполнения договора может быть предоставлено:

1) в виде безотзывной независимой банковской гарантии, которая должна отвечать требованиям, установленным в п. 4.21.6. извещения в случае выбора участником закупки формы обеспечения исполнения договора путем предоставления банковской гарантии, оригинал такой банковской гарантии должен быть передан Заказчику по адресу: 394018, <...> в течение 10 дней с даты официального размещения протокола подведения итогов закупки.

2) путем перечисления денежных средств заказчику в соответствии с требованиями документации о закупке.

Таким образом, участник закупки имеет возможность самостоятельно выбрать способ обеспечения исполнения договора в соответствии с имеющимися у него возможностями.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

При этом пунктом 3 указанной статьи установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

По смыслу вышеизложенного недостижение участником закупки соглашения с компетентной кредитной банковской организацией о предоставлении банковской гарантии, учитывая, что указанный способ обеспечения исполнения договора выбран участником закупки самостоятельно, не может являться основанием для вывода об отсутствии вины в неисполнении обязательства по своевременному заключению договора по итогам аукциона.

ООО «СК ОКТАНТ» при подаче заявки было известно, что согласно пункту 4.20.19 извещения о закупке участник закупки признается уклонившимся от заключения договора в случае непредставления им обеспечения исполнения договора.

Таким образом, ООО «СК ОКТАНТ» не была проявлена необходимая, в данном случае, степень заботливости и осмотрительности для выполнения принятых на себя с момента подачи заявки на участие в аукционе обязательств по заключению контракта и предоставлению всех необходимых для его заключения документов.

Данное поведение со стороны ООО «СК ОКТАНТ» привело к фактическому уклонению от заключения контракта.

В связи с изложенным, поведение ООО «СК ОКТАНТ» нельзя признать добросовестным.

При этом судом также учитывается, что запрос на получение банковской гарантии в ПАО «Промсязьбанк» был направлен ООО «СК ОКТАНТ» 21.09.2022, то есть за пределами срока, установленного пунктом 4.21.3 извещения о закупке -19.09.2022).

ООО «СК Октант» указывает, что на основании письма от 11.03.2022 № 4202-3/15 заказчик уведомил участника о вступлении в силу постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 «Об основах неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры», во исполнение ГК «Ростех», АО «ОПК» с 10.03.2022 все конкурентные закупочные процедуры независимо от предмета, закупаемой продукции, номенклатуры, НМЦ договора будут публиковаться исключительно на закрытой электронной площадке – «АСТ ГОЗ». На данном основании произошло усложнение процедуры получения обеспечения исполнения договора, заключаемого с заявителем через банки-гаранты. В связи с возможными рисками банки отказывают в выдаче банковской гарантии на обеспечение исполнения договора и расценивают запросы участника как получение кредитных денежных средств.

Судом отклоняется довод третьего лица, поскольку постановление Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 было опубликовано задолго до проведения рассматриваемого запроса котировок.

ООО «СК ОКТАНТ» имело возможность оценить условия закупки, в том числе с учетом нового порядка, установленного постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 и условие о цене договора, до истечения даты окончания подачи заявок с учетом размещенных на официальном информационном ресурсе документации и разъяснений ее положений.

Более того, ООО «СК ОКТАНТ» зарегистрировано с 07.02.2011 и осуществляет свою деятельность в сфере строительства посредством участия в закупках как по Закону 44-ФЗ, так и по Закону № 223-ФЗ, таким образом, имеет достаточный опыт, чтобы оценить возможные предпринимательские риски.

Подавая заявку, участник знал, что предоставление обеспечения в виде банковской гарантии или в виде денежных средств является обязательным условием для заключения договора. ООО «СК ОКТАНТ», подавшее заявку на участие в закупке, осуществляет свою предпринимательскую деятельность, самостоятельно несет финансовые риски, в том числе риски, связанные с действиями с формированием ценового предложения. Невозможность ООО «СК ОКТАНТ» заключить договор на условиях, предложенных обществом при участии в закупке, не снимает с победителя закупки ответственность перед заказчиком.

Общество, принимая решение об участии в публичной процедуре закупки товаров (работ, услуг) и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к уклонению от заключения договора.

Одновременно с вышеизложенным, ООО «СК ОКТАНТ» не представлено доказательств того, что отказ от заключения договора с его стороны произошел по независящим от общества причинам, предвидеть и своевременно предотвратить которые оно не имело возможности. Также отсутствуют подтверждения фактов, позволяющих суду прийти к выводу о невозможности предоставления в адрес заказчика банковской гарантии в надлежащей форме, полученной у благонадежного банка, в установленные в закупочной документации сроки.

ООО «СК ОКТАНТ», в частности, не представило доказательств информирования заказчика об имеющихся сложностях в получении банковской гарантии, а также обращения к заказчику с просьбой отложить срок заключения договора до получения банковской гарантии, как альтернативного способа обеспечения договора.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В связи с односторонним отказом ООО «СК «ОКТАНТ» от заключения договора АО «Концерн «Созвездие» было вынуждено заключить договор со вторым участником – ООО «СП «Воронеж» лишь 13.10.2022, в то время как плановая дата заключения договора в соответствии с извещением – 22.09.2022, что повлекло невозможность завершения работ в 2022 году (погодные условия и низкий температурный режим привели к невозможности выполнения работ по бетонированию и возведения кладки).

Судом также учитывается высокая значимость заключаемых заявителем договоров, поскольку АО «Концерн «Созвездие» занимается разработкой и производством высокотехнологичных интеллектуальных систем управления и связи, радиоэлектронной борьбы и специальной техники, отвечающей потребностям Вооруженных Сил и других специальных формирований, современных систем и средств, а также гражданской и телекоммуникационной продукции на основе последних научно-технических достижений и инновационных технологий, программного обеспечения к ним; систем охранной сигнализации, радиочастотной идентификации, автономной навигации (информация взята с официального сайта компании в сети Интернет по адресу https://www.sozvezdie.su/about).

Оборонно-промышленный комплекс составляет важную часть экономики Российской Федерации. Вектор развития отечественного оборонно-промышленного комплекса определяют национальные интересы государства и граждан.

В этой связи включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и. в данном случае, не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что поведение ООО «СК ОКТАНТ» являлось недобросовестным, поскольку привело к невозможности заключения договора в установленный в извещении о закупке срок.

Таким образом, ООО «СК ОКТАНТ» подлежало включению на основании части 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, поскольку оспариваемое заключение не соответствует закону и, безусловно, нарушает права и законные интереса заказчика, требования АО «Концерн «Созвездие» подлежат удовлетворению в полном объеме.

Одновременно, в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, в случае признания оспариваемого акта недействительным или решения незаконным в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должно быть указано на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы заявителя по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявленных требований в размере 3000 руб. относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь ст.ст. 65, 110, 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд



РЕШИЛ:

Признать недействительным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 11.10.2022 по делу №036/10/5-1050/2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «СК ОКТАНТ», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Решение в этой части подлежит немедленному исполнению.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить нарушения прав и законных интересов акционерного общества «Концерн «Созвездие», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу акционерного общества «Концерн «Созвездие», г. Воронеж (ОГРН <***>, ИНН <***>) 3000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Воронежской области.



Судья Д.В. Ливенцева