Решение от 17 сентября 2018 г. по делу № А34-1472/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-1472/2017
г. Курган
18 сентября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2018 года.

В полном объёме решение изготовлено 18 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Деревенко Л.А., при ведении протокола и аудиозаписи помощником судьи Ивановой О.В., рассмотрев в судебном заседании дело  по исковому заявлению Акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП 305450124500021, ИНН <***>)

о взыскании 1 212 856 руб. 70 коп.

при участии:

от истца: ФИО2 - представитель по доверенности от 29.12.2017 № Дв-ЭК-2017-0865, предъявлен паспорт;

от ответчика: ФИО3 - представитель по доверенности от 03.04.2018, паспорт; 



установил:

Акционерное общество «Энергосбытовая компания «Восток» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее - ответчик) о взыскании 1 212 856 руб. 70 коп. задолженности за безучетное потребление электрической энергии по договору энергоснабжения № 8505 от 05.06.2013 за период с 25.09.2015 по 25.02.2016.

В судебном заседании 28.06.2017 в качестве свидетеля опрошен ФИО4. Показания свидетеля зафиксированы на аудиозаписи процесса  (том  2 л.д. 121-122).

Определением суда от 27.09.2017 в силу статьи 76 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  к материалам дела  в качестве вещественного доказательства приобщен прибор учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217) в картонной упаковке, опечатанный пломбой  № F0031658. Пломба № F0031658 повреждена (отклеена с одной стороны) (том 3 л.д. 55).

Определением от 27.09.2017 по делу по ходатайству ответчика назначена судебная инженерно- техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» ( том 3 л.д.56-58).

01.02.2018 от экспертной организации поступило экспертное заключение №867/17 от 17.01.2018 года (том 3 л.д. 127-150).

Определением суда от 06.02.2018 в порядке статьи 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу А34-1472/2017 возобновлено (том 4 л.д.38-40).

26.04.2018 посредствам видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Московской области в судебном заседании по ходатайству ответчика опрошен эксперт Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (г.Москва) ФИО5 (пояснения  эксперта зафиксированы на аудиозаписи процесса, том 4 л.д. 94)

В судебном заседании  13.06.2018 по ходатайству ответчика в качестве  специалиста заслушан  ФИО6 Показания специалиста зафиксированы на аудиозаписи процесса.

В судебном заседании представитель истца на иске настаивал по основаниям, изложенным в исковом заявлении, возражениях на отзыв, письменных пояснениях (том 1 л.д. 5-6, 91-93;  .

Ответчик с иском не согласен по доводам отзыва, письменных пояснений ( том 1 л.д. 47-50, 120-121; том 2 л.д.128-129; том 4 л.д. 17-20,116-117).

Настаивал на заявленном ранее ходатайстве (с учетом уточнений) о назначении по делу дополнительной экспертизы (том 4 л.д. 27-30; 42,98). Проведение экспертизы просил поручить ООО «Энерго-Эксперт», перед экспертами поставить следующие вопросы:

 1. Определить, имелось ли вмешательство в работу, изменение конструкции или нарушения при эксплуатации прибора учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 №009082052001217), способные повлиять на работу прибора учета и повлекшие искажение показаний ?

2. Оценить состояние индикатора № F0031658 (изготовитель ООО «Арис», ТУ 4276-001-55517380-2011), нанесенного на корпус прибора учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217) и определить причины, способные повлиять на изменение структуры данного индикатора, а также возможность данных причин повлиять на работу прибора учета ?

Представитель истца возражал против заявленного ходатайства.

 Рассмотрев, заявленное ответчиком ходатайство, суд не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд не усматривает оснований для проведения по делу повторной (дополнительной) экспертизы и отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика, поскольку, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, считает достаточной совокупность доказательств, представленных в материалы дела сторонами, для разрешения спора без назначения экспертизы.

Заслушав доводы истца и ответчика, исследовав письменные материалы дела, суд находит исковые требования обоснованными и  подлежащими удовлетворению частично.

Установлено, что 05.06.2013 между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель)  заключен договор энергоснабжения № 8505 (том 1 л.д. 13-26), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался поставлять потребителю в точку(-и) поставки через присоединенную сеть электрическую энергию, соответствующую требованиям ГОСТа 13109-97, а потребитель обязался принять электрическую энергию в согласованном объеме и оплатить ее по  свободной (нерегулируемой) цене по первой ценовой категории в сроки и на условиях, предусмотренных договором, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 2.1 договора).

Договор вступает в силу с 27.05.2013 и действует до 24.00 часов местного времени 31.12.2013 (пункт 10.1 договора).  

На основании пункта 10.2 договора он считается ежегодно пролонгированным на следующий календарный год в случае, если потребитель за 30 дней до окончания срока действия договора не заявит о намерении заключить договор на иных условиях или внести изменения (дополнения) в договор или прекратить действие договора.

В приложении № 1 (том 1 л.д. 22) к договору сторонами согласованы точки  поставки электрической энергии: база, расположенная по адресу: <...>, а также величина максимальной мощности  50 кВт.

Как следует из пункта 3.2.1 договора стороны к безучетному потреблению электрической энергии относят неисполнение потребителем обязанности по обеспечению целостности и сохранности прибора учета (системы учета) и его пломб, выразившееся во вмешательстве со стороны потребителя или третьих лиц в работу прибора учета (системы учета), его утрате, при отсутствии немедленного извещения о такой утрате,  выявление фактов неисправности прибора учета (системы учета), отсутствие пломб государственного поверителя, сетевой организации (гарантирующего поставщика),  знаков визуального контроля на расчетных приборах учета (системах учета), а также иные действия (бездействия) потребителя, приведшие к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, потребления потребителем электрической энергии помимо прибора учета (системы учета).

В соответствии с пунктом 4.1.5 договора потребитель обязался поддерживать в состоянии, отвечающем техническим требованиям, и обеспечивать поверку, замену приборов учета, отнесенных к его балансовой и эксплуатационной ответственности.

Потребитель обязался незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схем учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о выявленных фактах безучетного потребления в сетях, отнесенных к балансовой и эксплуатационной ответственности потребителя (пункт 4.1.9 договора).

Пунктом 5.7 договора стороны установили, что в случае выявления факта безучетного потребления, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктами 5.3.1 и 5.3.2. договора.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Актом №018538 от 25.09.2015 (том 1 л.д. 10), составленном представителем сетевой организации ОАО «ЭнергоКурган» с участием представителя потребителя – ФИО7, зафиксирована установка на прибор учета  потребителя, находящегося на объекте , расположенного по адресу: <...>, антимагнитной пломбы № F0031658 (изготовитель ООО «Арис»). При этом, представитель потребителя предупрежден о недопустимости использования магнитов с целью вмешательства в работу прибора учета.

25.02.2016 сетевой организацией в присутствии представителя  ответчика ФИО8  была проведена внеплановая плановая проверка расчетного прибора учета электрической энергии на объекте ответчика база, расположенного по адресу: <...>, по результатам которой составлен акт № 003384 (том 1 л.д. 11).

При проверке выявлено, что нарушена ранее установленная антимагнитная пломба (магнитный индикатор)  № F0031658  (1 шт.), магнитный рисунок разрушен (исчез). Термоиндикаторный слой термометки расплавлен. Цвет термометки красный. Выполнена фотосъемка прибора учета. По результатам проверки измерительный комплекс признан не соответствующим требованиям нормативно-технических документов, не пригодным для осуществления расчетов за потребленную электрическую энергию, забракован.

Учитывая,  что предыдущая проверки была проведена  25.09.2015, что подтверждается актом № 018538 (том 1 л.д.10), истцом  произведен расчет электроэнергии по максимальной мощности за период с 25.09.2015 по 25.02.2016 (153 дня) и выставлен счет № 8505/5-130703/96 от 31.03.2016 на сумму 1 212 856 руб. (том 1 л.д. 12).

 В адрес ответчика истцом направлена претензия о погашении задолженности от 19.01.2017 и счет на оплату №  8505/5-130703/96, что подтверждается почтовой квитанцией и реестром заказных писем с уведомлением (том 1 л.д. 27-29).

Поскольку ответчик добровольно обязательства по оплате стоимости безучетного потребления электрической энергии не исполнил, истец обратился в суд с настоящим иском за защитой нарушенных прав и законных интересов (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно нормам статей 541 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечить надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения № 442).

Согласно пункту 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Пунктом 145 Основных положений № 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

На основании пункта 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии.

 Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Нарушение целостности пломб свидетельствует о возможности несанкционированного доступа к счетному механизму, что равным образом ведет к недостоверности результатов средства измерения, даже если оно с технической точки зрения полностью исправно и соответствует установленным метрологическим требованиям. Пломбы обеспечивают защиту средства измерения от несанкционированного доступа к нему и результатам его измерений, что является условием нормальной эксплуатации прибора учета и, как следствие, использования его результатов измерений при расчетах.

Нарушение (повреждение, отсутствие) пломбы на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученного потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного. Отсутствие признаков вмешательства в схему приборов и исправность самого прибора не освобождают ответчика от ответственности по обеспечению сохранности прибора учета.

Данный подход сформулирован в определении Верховного Суда РФ от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833.

Пунктом 192 указанных Положений предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений №442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии, выразившийся в нарушении ранее установленных антимагнитных пломб подтвержден имеющимся в материалах дела актом № 003384 от 25.02.2016, составленным представителем сетевой организации с участием представителя ответчика  ФИО8(том 1 л.д.11).

Указанный акт составлен в отношении объекта энергоснабжения – база,   расположенного  по адресу: <...>, на энергоснабжение которого ответчиком заключен договор № 8505 от 05.06.2013 с истцом. Акт содержит информацию о приборе учета электрической энергии, способе осуществления безучетного потребления электроэнергии.  Акт подписан представителем потребителя  ФИО8 без замечаний.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, на гарантирующем поставщике лежит обязанность по доказыванию факта нарушения установленного порядка учета электрической энергии со стороны покупателя.

Потребитель, поскольку на него возложена обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, должен доказать отсутствие своей вины в нарушении порядка учета электрической энергии, а именно принятие всех необходимых мер для надлежащего исполнения данной обязанности при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод ответчика о том, что проверка была проведена без участия его представителя, а ФИО8,  находившаяся  в момент проверки на объекте не является представителем ФИО1 и у нее отсутствовали полномочия по подписанию каких-либо документов от имени индивидуального предпринимателя или собственника помещения, суд считает необоснованным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Полномочия лица, присутствовавшего при проведении проверки и составлении акта от имени потребителя, могут подтверждаться не только выданной представителю доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель, в частности, из наличия у него доступа к соответствующему помещению, прибору учета и нахождению его на рабочем месте (статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации). Указанное также подтверждено в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации". Полномочия ФИО8 явствовали из обстановки.

Кроме того, составленный акт от  25.02.2016 № 003384 не был оспорен потребителем, ни его представителем. На момент проверки прибора учета, представитель не предоставил доказательств, подтверждающих отсутствие у данного лица полномочий действовать от имени ФИО1

Пунктом 192 указанных Положений предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442. В частности, предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Приведенные правила нацелены на обеспечение объективной фиксации результатов проверки.

Из содержания акта № 003384 (том1 л.д. 11) следует, что при проведении проверки на объекте ответчика присутствовала ФИО8, которая обеспечила доступ к прибору учета, находящегося в закрытом на ключ металлическом коробке (том 4 л.д. 123-124), против проведения проверки возражений не заявляла, подписала спорный акт без замечаний. Следовательно, ее полномочия для сотрудников контролирующей организации явствовали из обстановки, что прямо предусмотрено нормой статьи 182 ГК РФ.

Представленные ответчиком документы, а именно: штатное расписание, расчет по страховым взносам (том 2 л.д. 58-85), по мнению суда не опровергают указанные выше выводы.

В силу ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность приборов и оборудования, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации о неисправностях приборов учета электроэнергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Договор энергоснабжения заключен между истцом  (гарантирующий поставщик) и ответчиком  (потребитель, абонент). Акт составлен в отношении энергопринимающих устройств, принадлежащих потребителю. На собственнике энергопринимающих устройств – ответчике  лежит обязанность осуществлять контроль за состоянием прибора учета, ограничением к нему посторонних лиц. В рассматриваемом случае, как указано выше,  произведена проверка прибора учета в присутствии представителя ответчика, полномочия которой явствовали из обстановки на основании п. 1. ст. 182 ГК РФ. ФИО8 допустила инспектора к приборам учета, находящимся во владении ответчика, поскольку доступ к данным приборам учета есть только у его владельца и его представителей.

В силу п. 402 и п. 403 ГК РФ, ответчик, как собственник объекта, в том числе энергопринимающего устройства, несет ответственность за действия, как своих работников, так и третьих лиц.

В ходе судебного разбирательства 26.08.2017  судом в качестве свидетеля был допрошен  ФИО4, представитель сетевой организации АО «Курганэнерго», составивший акт о безучетном потреблении. Свидетель пояснил, что проводил внеплановую проверку на объекте ответчика. Приехал на объект, базу, где находилась ФИО8, которая  обеспечила доступ к прибору учета электрической энергии. В ходе осмотра прибора учета было выявлено нарушение, зафиксированное в акте. ФИО8 подписала акт без замечаний. При этом, ФИО8 не сообщала о том, что не является представителем предпринимателя. Ключи от металлического шкафа, где находился прибор учета, были у ФИО8 Именно ФИО8 допустила его к спорному прибору  учета.

Суд полагает, что сведения, указанные в акте о безучетном потреблении от 25.02.2016 № 003384, подтверждены свидетелем в той мере, в которой он был очевидцем событий. Противоречий между показанием суд не установил.

Довод ответчика о том, что свидетель  неверно указал, что прибор учета находится в помещении, не свидетельствует о незаконности спорного акта. Поскольку из представленных ответчиком фотокопий следует, что прибор учета размещен в закрытом   металлическом шкафу (том 4 л.д. 124), доступ к которому ограничен.

Прибор учета ЦЭ6803 ВМ (2012, № 009082052001217) исследован в судебном заседании в порядке статьи 78 Арбитражного процессуального кодекса РФ.     В ходе исследования  подтверждены нарушения, указанные в акте проверки от 25.02.2016 (магнитный рисунок исчез, термоиндикаторный слой термометки расплавлен).

Судом также исследовались материалы фотофиксации при составлении акта  25.06.2016 (том 1 л.д.115).

Довод ответчика о том, что АО "ЭК "Восток" не уведомило его о предстоящей проверке прибора учета электрической энергии, судом отклонен.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

АО "Курганэнерго" является сетевой организацией и оказывает услуги по передаче электрической энергии на территории Курганской области.

Согласно пунктам 172 - 177 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение 3 рабочих дней после их составления.

В случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Судом признается несостоятельной ссылка ответчика на отсутствие доказательств уведомления о проведении внеплановой  проверки, так как доступ к прибору учета был обеспечен представителем ответчика, поэтому уведомление потребителя о дате и времени проведения проверки приборов учета не требовалось.

С учетом изложенного, суд  признает  акт о неучтенном потреблении электроэнергии  от 25.02.2016 № 003384 допустимым доказательством по делу.

Определением суда от 29.07.2017 (том 3 л.д. 57) по ходатайству ответчика судом назначена судебная инженерно-техническая экспертиза, проведение которой поручил Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (г.Москва). Перед экспертом были поставлены вопросы:

1. Осуществлялось ли магнитное или иное воздействие на прибор учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217). При положительном ответе указать когда и какое?

2. Возможно ли определить характер воздействия магнитного поля на работу прибора учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217)?

3. Какова причина изменения цвета (структуры) индикатора магнитной пломбы №  F0031658, установленной на приборе учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217)?

4. Возможно ли определить временной промежуток, в течение которого магнитное поле воздействовало на прибор учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217), в результате чего произошли изменения структуры рисунка  магнитной пломбы № F0031658?

5. Возможно ли определить намагниченность внутренних частей прибора учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217), позволяющих установить воздействие на данный прибор внешним магнитным полем?

6. Свидетельствует ли состояние термометки на магнитном индикаторе № F0031658 (изготовитель ООО «Арис» ТУ 4276-001-55517380-2011), нанесенном на корпус прибора учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217), о вмешательстве в работу прибора учета, способном повлечь искажение показаний ?

По результатам экспертизы представлено экспертное заключение №896/17 от 09.01.2018 года (том 3 л.д.127-146), в котором эксперт пришел к следующему заключению: на прибор учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217) осуществлялось магнитное воздействие; причиной изменения цвета (структуры) индикатора магнитной пломбы F0031658 установленной на приборе учета, является механическое и магнитное воздействие.

Кроме того, для проведения экспертизы экспертом, с учетом мнения лиц участвующих в деле, была привлечена сторонняя организация, которая указала, что судя по фотографии на прибор учета однозначно осуществлялось воздействие магнитного поля; термоотметка цела, а значит, никакого термического воздействия на пломбу не производилось, в противном случае термоотметка изменила бы цвет с кремового на синий (том 3 л.д. 141-147, приложение №1 к экспертному заключению).

Кроме того, при допросе в суде эксперт также подтвердил, что на прибор учета электрической энергии осуществлялось магнитное воздействие.

Заключение эксперта является последовательным, обоснованным, выводы не вызывают сомнений и не могут быть истолкованы неоднозначно, поэтому суд полагает, что экспертизой подтвержден факт безучетного потребления электрической энергии.

Доводы ответчика  об отсутствии у эксперта необходимой квалификации судом отклоняются, поскольку эксперт ФИО5, проводивший экспертизу, имеет высшее образование по специальности "Промышленная электроника", что подтверждено материалами дела (том 3, л.д. 148).

В силу положений статей 64, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от  09.01.2018 N 896/17 суд признает  надлежащим доказательством по  делу, поскольку оно соответствует требованиям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупреждался судом  об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, вызывался судом в судебное заседание для дачи пояснений по результатам проведения экспертизы.

Заключение эксперта мотивировано и содержит однозначные ответы на все поставленные вопросы, в заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта не содержат противоречий, в связи с чем подлежат отклонению как необоснованные доводы ответчика  о том, что заключение не является обоснованным исследованием, не соотносится с поставленными перед экспертом вопросами. Несогласие ответчика с выводами эксперта не свидетельствует о недостоверности или неполноте экспертного заключения, наличия противоречия в сделанных экспертом выводах.

Доводы ответчика о том, что производитель индикаторов привлечен для проведения экспертизы без получения соответствующего согласия от суда, опровергаются письменными материалами дела ( том 3 л.д. 117).

Доводы ответчика о том, что возникающее в ходе работы прибора учета магнитное поле могло повлиять на целостность магнитного индикатора, отклоняются судом как не подтвержденные.

         К показаниям ФИО6, опрошенному в судебном заседании в качестве специалиста 13.06.2018, суд относится критически. Из показаний данного лица однозначно не следует, что  на работу счетчиков заметные влияния оказывают магнитные воздействия магнитного поля, возникающего при работе самого прибора учета. Кроме того, из пояснений ФИО6, также следует, что целостность магнитного индикатора могла быть нарушена при непосредственном  воздействии  на прибор  учета магнита. В этом случае возможно искажение данных об объеме потребленной электроэнергии.

В материалы дела ответчиком представлен ответ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии  (Росстандарт), полученный в рамках рассмотрения аналогичного дела (том 4 л.д. 121),  о том, что изготовители счетчиков применяют технические и конструктивные решения для их защиты от магнитных воздействий, то есть заметные влияния на работу счетчиков магнитные воздействия магнитного поля, возникающего при работе самого прибора учета не оказывают.

Довод ответчика о том, что антимагнитная пломба установлена в нарушение положений действующего законодательства, судом отклоняется как не соответствующий требованиям, установленным Основными положениями N 442.

В силу пункта 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, энергоснабжающая организация должна пломбировать клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями, в связи с чем антимагнитная пломба является средством визуального контроля, устанавливаемым для защиты от несанкционированного вмешательства в работу приборов учета, что не противоречит ни действующему законодательству, ни условиям заключенного между сторонами договора.

В соответствии с инструкцией по эксплуатации магнитных индикаторов, магнитные индикаторы предназначены для фиксирования факта воздействия магнитным полем на объект контроля. При воздействии магнитным полем индикатор меняет свою структуру (магнитный рисунок разрушается или исчезает совсем), тем самым однозначно указывая на то, что на объект контроля было осуществлено такое воздействие. Все индикаторы имеют уникальный порядковый номер для его идентификации. Ни механические, ни температурные, ни какие другие факторы не могут привести к изменению структуры рисунка индикатора.

В силу пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно Положению о порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учета электрической энергии, утвержденному Госстандартом РФ, Минтопэнерго РФ 3, 16 октября 1998 года, под разрушением знака понимается разрушение голографической марки.

Антимагнитная пломба N 0031658,  повреждение которой зафиксировано в акте от 25.02.2016, установлена на спорном объекте 25.09.2015, что подтверждается актом N 018538, в котором представитель потребителя предупрежден о недопустимости использования магнита с целью вмешательства в работу прибора учета.

Материалами дела подтверждается факт повреждения антимагнитной пломбы, что является несанкционированным вмешательством в работу прибора учета электроэнергии.

Суд находит обоснованным довод истца о том, что то обстоятельство, что требования к антимагнитным пломбам не нормированы определенным ГОСТом, не свидетельствует о недопустимости их применения, как и наличие стандартов для отдельных видов пломб не означает запрета на применение иных пломб. Определение подлежащих обязательному пломбированию частей, узлов и деталей прибора учета, а также их соединений не равнозначно запрету на осуществление иного пломбирования.

В связи с изложенным подлежат отклонению доводы ответчика о том, что магнитный индикатор не обладает ни признаками пломбы, ни признаками знака визуального контроля, в связи с чем не может быть отнесен к знакам визуального контроля.

Статьей 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного к эксплуатации прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и сохранению его показаний, своевременной замене возложена на собственника такого прибора учета, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В соответствии с пунктами 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок, ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Факт нарушения антимагнитной пломбы на приборе учета подтвержден документально, в том числе представленными в материалы дела фотоснимками, прибором учета, ответчиком не опровергнут, что свидетельствует о нарушении ответчиком обязательств обеспечения сохранности средств учета электрической энергии, что создает условия для неучтенного пользования электроэнергией.

Ответчиком не доказано наличие иных причин, способных повлиять на срабатывание антимагнитной пломбы, в том числе не представлено доказательств своевременного  уведомления энергоснабжающую организацию о срабатывании антимагнитной пломбы. Доказательств, свидетельствующих о том, что вмешательство в работу измерительного комплекса электрической энергии произошло по вине третьих лиц,  в материалы дела также не представлено (статья 65 АПК РФ).

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о доказанности факта безучетного потребления электрической энергии, порождающего на стороне ответчика денежное обязательство, размер которого определяется по правилам пунктов 193, 195 Основных положений.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки (МВт/ч), если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, определяется по формуле: W = Pмакс * T, где "Pмакс" - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, "T" - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

По смыслу приведенного правового положения при определении количества безучетного потребления электрической энергии за основу должны быть приняты следующие данные: период начисления - не более 365 дней (8760 / 24 = 365), что свидетельствует об установлении верхнего предела.

Вместе с тем, подзаконный правовой акт не содержит критериев для установления периода начисления платы в пределах (менее) указанного срока в 365 дней, а также не ограничивает заинтересованных лиц в определении количества часов работы электропотребляющих устройств в пределах одного дня (суток).

Объем потребленной в спорный период электроэнергии, по расчету истца, составил  181240 кВтч на сумму 1 212856 руб. 70 коп. (за вычетом ранее предъявленного ответчику объема по показаниям прибора учета). При этом, истец при расчете объема исходил из 24 часов 7 дней в неделю и максимальной мощности 50 кВт. (том 1 л.д. 7). В судебном заседании представитель истца затруднился пояснить расчет объема  электроэнергии исходя из 24 часов в день и 7 дней в неделю. Указав, что примененный   истцом расчет не противоречит Основным положениям № 442.

 Ответчик  полагает, что истцом неверно определен объем электроэнергии в отношении спорного объекта из расчета 24 часа 7 дней в неделю, поскольку режим работы данного объекта  иной.

Согласно представленным ответчиком документам (том 2 л.д. 130-147) график работы спорного объекта: 8 час. в день, 5 дней в неделю.

Также в качестве общедоступных сведений судом  принимается во внимание  источник "2GIS", из которого также следует, что спорный объект ответчика работает с 09.час.00 мин. до 17 час.00 мин, выходные дни: суббота, воскресенье (том 4 л.д.143).

В случае истечения межповерочного интервала прибора учета определение объема потребления электроэнергии расчетным способом, предусмотренным подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, должно производиться исходя из режима работы энергопринимающего оборудования потребителя, при этом заинтересованные лица не лишены возможности доказывать иной фактический режим работы потребителя, нежели тот, что указан в заключенном им договоре энергоснабжения.

 Поскольку законодателем ограничен только верхний предел количества часов в расчетном периоде, а в договоре от 05.06.2013 № 8505 не согласовано количество часов работы оборудования в расчетном периоде, то суд принимает представленные ответчиком доказательства в подтверждение режима работы спорного объекта  8 часов в день, 5 дней в неделю (правила внутреннего трудового распорядка, табели учета рабочего времени).

Учитывая изложенное, в представленный истцом расчет долга (из расчета 24 часа 7 дней в неделю) по указанному объекту суд находит необоснованным.

Поскольку ответчик неверно рассчитал общее количество безучетного потребления электроэнергии (том 2 л.д.128-129, 143)  арбитражным судом произведен перерасчет: (50 кВт * 813 часов (количество часов в отчетном периоде с учетом документов ответчика) -2360 кВт/ч) * 5,67118 руб.* 1,18 = 256 236 руб. 38 коп.

Довод истца о том, что в силу подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 расчет безучетного потребления электроэнергии производится исходя из количества часов в расчетном периоде (но не более 8760 часов в год) независимо от режима работы потребителя, судом отклоняется.

Наличие возможности определения количества фактических часов энергопотребления существует и в тех случаях, когда соответствующий порядок определения режима функционирования объекта закреплен сторонами договора энергопотребления в условиях заключенной сделки.

Указанный вывод согласуется с основными положениями гражданского законодательства о недопущении обогащения одной стороны за счет другой, а также правовой позицией, отраженной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2016 N 302-ЭС16-1010 по делу N А33-6389/2014, согласно которой максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, не препятствует судам исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта.

Довод истца о том, что внутренние документы ответчика, на которые он ссылается, не могут быть учтены при принятии решения, подлежит отклонению, поскольку вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства круглосуточной работы объекта ответчика в дело истцом не представлены. Из материалов дела не следует, что ответчик использует электрическую энергию круглосуточно - 24 часа в сутки.

Ссылка истца на судебную практику является несостоятельной, поскольку в рамках указанных дел исследовались иные фактические обстоятельства.

При этом, судом признается неверным расчет ответчика объема потребленной электроэнергии исходя из мощности приборов предпринимателя  и режима работы (том 2 л.д. 129). Поскольку указанный расчет не соответствует  положениям № 442.

При таких обстоятельствах, исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 256 236 руб. 38 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Государственная пошлина, рассчитанная от суммы иска по настоящему делу составляет  25 129 руб.

При подаче искового заявления истцом уплачена госпошлина в сумме  25129 руб., что подтверждается платежными поручениями N  7634 от  22.02.2017 (том 1 л.д. 9).

Поскольку исковые требования являются обоснованными частично (21,13%), госпошлина в размере  5310 руб.  подлежит взысканию с ответчика в пользу истца,  в остальной части относится на истца.

В ходе рассмотрения дела была проведена  экспертиза.

Стоимость экспертизы, проведенной Автономной некоммерческой организацией «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований»  составила 60000 руб., расходы по которой понес ответчик (том 1 л.д. 128, том 2 л.д. 119, том 3 л.д. 53).

Суд оснований для отнесения на какую-либо из сторон всех судебных расходов на проведение экспертизы в соответствии со статьей 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не находит.

Поскольку требования удовлетворены в части (21,13 %) судебные расходы ответчика в сумме 60000 руб. подлежат распределению  пропорционально размеру удовлетворенных требований следующим образом: в сумме 12678 руб. относятся на ответчика, 47322 руб. - на истца.

Помимо этого ответчик  перечислил на депозитный счет арбитражного суда денежные средства в сумме 30000 руб. платежным поручением от 25.05.2018 №84 (том 4 л.д. 110). Поскольку  судом отказано ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении повторной (дополнительной экспертизы) указанная сумма подлежит возврату ответчику  с депозитного счета арбитражного суда по его заявлению с указанием реквизитов счета получателя.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

иск удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 305450124500021, ИНН <***>) в пользу акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 256 236 руб. 38 коп. задолженности за безучетное потребление электроэнергии, 5310 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 305450124500021, ИНН <***>) расходы на проведение экспертизы в сумме 47 322 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРНИП 305450124500021, ИНН <***>) с депозитного счета Арбитражного суда Курганской области денежные средства в сумме 30000 руб., перечисленные платежным  поручением № 84 от 25.05.2018.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.



Судья

Л.А. Деревенко