Постановление от 29 декабря 2022 г. по делу № А65-20830/2021

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А65-20830/2021
г. Самара
29 декабря 2022 года
11АП-17147/2022


Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 декабря 2022 года


Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Буртасовой О.И., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Комплексное ЭнергоразвитиеИнжиниринг" - ФИО2, доверенность от 28.03.2022, диплом, ФИО3, доверенность от 02.03.2022 (до перерыва),

от общества с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" – ФИО4, доверенность от 30.08.2021, диплом (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 сентября 2022 года по делу № А65-20830/2021 (судья Абульхнова Г.Ф.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Комплексное ЭнергоразвитиеИнжиниринг" (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Комплексное ЭнергоразвитиеИнжиниринг" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" о взыскании неустойки на основании пункта 8.2 договора в размере 21 570 348,58 руб., штрафа в размере 16 876 969,4 руб. на основании пункта 8.16 договора, неустойки в размере 23 050 000 руб. на основании пункта 8.15 договора, задолженности в размере 11 498 499,12 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами с 01.12.2020 года по 31.03.2022 года в размере 1 560 722,03 руб. с последующим начислением процентов исходя из ключевой ставки Центрального Банка РФ на оставшуюся сумму долга со дня окончания моратория по день фактического погашения задолженности, расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Решением от 13.09.2022 исковые требования удовлетворены частично в размере 16 876 968,70 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами с 01.12.2020 по 31.03.2022 в размере 1 560 721,99 руб., с последующим начислением до момента фактического исполнения обязательства, за исключением действия моратория, неустойки по пункту 8.2 договора за просрочку исполнения обязательств в размере 21 570 348,58 руб.; штрафа в соответствии с пунктом 8.16 договора в сумме 80 000 руб., неустойки в соответствии с пунктом 8.15 договора в размере 2 305 000 руб., расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб., расходов на оплату услуг эксперта в размере 50 000 руб. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, с учетом дополнений к ней, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что факт выполнения ответчиком работ по договору 0822СП-Э от 18.10.2019 на сумму 16 876 969,40 руб. подтвержден представленными в материалы дела документами.

Ответчик выполнил дополнительные работы, стоимость которых составила общую стоимость изначально работ по договору (пункт 3.1.) - 32 436 614,40 руб. с НДС, которая фактически для истца составила 29 702 909,20 руб. с НДС (совокупная стоимость работ ответчика по актам КС-2 №№ 1, 2 ,3 ,4 ,5). В связи с чем, положения пункта 15.2.1. договора в части стоимости дополнительных работ, субподрядчиком были соблюдены. Дополнительные объемы работ по договору выполнены в пределах первоначальной стоимости работ по договору.

Таким образом, судом первой инстанции необоснованно не применены нормы статьи 15 договора субподряда. При этом положения пункта 3.5 договора субподряда не имеют применения (дополнительные работы, необходимость выполнения которых выявилась в стадии выполнения основных работ).

Положениями договора субподряда речь идет именно об иных, не связанных с предметом договора субподряда, работах. Такие работы и содержались в COR-143 (дополнительные объемы) к договору. Суд не дал оценки указанным обстоятельствам.

Судом неправомерно взысканы размеры договорных неустоек и штрафных санкций по пункту 8.2 договора за просрочку исполнения обязательств в размере 21 570 348,58 руб.; штраф в соответствии с пунктом 8.16 договора в сумме 80 000 руб., неустойка в соответствии с пунктом 8.15 договора в размере 2 305 000 руб.

По мнению истца в данном случае суд должен был применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Судом не дана оценка изменению сторонами при реализации договора субподряда № 0822СП-Э от 18.10.2019 предмета работ, с учетом изменений в работах (статья 15 договора).

Ответчик завершил работы по демонтажу и последующей утилизации кабельных линий декабре 2019, последующие работы, которые выполнял ответчик в связи с полученными в ходе выполнения работ от итца указаний и заключения COR-143- это были именения в работах по демонтажу и переукладке демонтированных кабельных линий в обход пятна застройки производственной установки ЭЛОУ-АВТ. Такое поручение соответствовало статье 15 договора. Работы оформлялись спорными актами КС-2, подписывались истцом, производились оплаты. Работы были завершены 16.03.2020 согласно записям в журнале общих работ, подписанном сотрудником истца. Общий журнал работ по договору был закрыт сотрудником истца в дату 01.04.2020.

Никаких замечаний, претензий за период с января 2020 по апрель 2020 от истца не поступало в части не выполнения, нарушения сроков выполнения ответчиком работ по прокладке кабельных линий, истец не заявлял отказ от договора в соответствии со статьей 715 ГК РФ.

Принятие спорных работ по договору без мотивированных возражений и замечаний лишает его права в последствии ссылаться на недостатки работы

В части штрафа за не предоставление ежемесячно информации о состоянии расчетов по заработной плате со своим персоналом, непосредственно задействованным при выполнении работ по договору, требование также необоснованно, так как выставлено по истечении 1 года с даты завершения работ по договору субподряда № 0822СП-Э от 18.10.2019.

Никаких негативных/неблагоприятных последствий для подрядчика ни в период выполнения строительно-монтажных работ, ни в прошедший 2020 года и наступивший 2021 год подрядчик не претерпел.

Требование истца в части неустойки за непредставление банковской гарантии на аванс не обоснованы, поскольку подрядчиком аванс не был перечислен.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор субподряда № 0822СП-Э от 18.10.2019 на производство строительных и электромонтажных работ на территории действующего завода АО "Газпромнефть-ОНГ" в г.Омск на объекте: "Объекты ОЗХ, комплекса ЭЛОУ-АВТ. УЗК и ГКПН".

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик принял на себя обязательство осуществить по поручению подрядчика комплекс строительно-монтажных работпо демонтажу выведенных из эксплуатации кабелей (от ТК-5 до ГПП-7Н), монтажу дополнительных кабеленесущих конструкций; монтажу дополнительных кабельных стоек, полок, защитного короба (лоток) для прокладки каждого из прокладываемых кабелей; демонтажу участков стены здания ГПП-ГН (устройство отверстий) для обеспечения кабельных проходок: монтажу закладных деталей для устройства обрамлений кабельных проходок: монтажу 10-ти дополнительных проходок в кабельный этаж ГПП-7Н в соответствии с приложением №1 "Перечень титулов" в порядке и сроки, предусмотренные договором, а подрядчик обязуется принять и оплатить указанные работы.

Дополнительным соглашением от 29.02.2020 №2 к договору срок окончания работ был определен сторонами до 30.04.2020.

Стоимость работ была определена сторонами в размере 32 436 614,40 руб., в том числе НДС (20%) в размере 5 496 102,40 руб.и состояла из стоимости работ, сформированной с приложениями №№ 13. 13.1 к договору.

Подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 4 000 000 руб., в том числе НДС 20% в размере 666 666,67 руб. Оплата аванса производится в срок не позднее первого рабочего четверга по истечении 10 рабочих (банковских) дней с даты заключения договора, на основании выставленного субподрядчиком счета и предоставления субподрядчиком подрядчику банковской гарантии возврата авансового платежа, оформленной на условиях пункта 14.1 договора и подтверждения ее подлинности.

Подрядчик зачитывает сумму аванса в оплату выполненных работ, пропорционально сумме ранее выплаченного аванса до полного его зачета, согласно пункту 3.7.5 договора. После получения рабочей документации в 100% объеме и изменения стоимости работ по договору, процент зачета аванса может быть пересмотрен, путем подписания сторонами дополнительного соглашения к договору.

Окончательная стоимость работ по договору определяется сторонами на основании подписанных сторонами актом по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат, по форме КС-3, за фактически выполненный объем работ.

В силу пункта 3.7 договора, платежи за выполненные работы подрядчик производит не позднее первого рабочего четверга по истечении 35 календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 и предоставлении правильно оформленного счета и счета-фактуры, при условии передачи субподрядчиком подрядчику оформленной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации исполнительной документации в отношении выполненных работ.

Обязательство по оплате выполненных работ является встречным по отношению к обязательству по передаче субподрядчиком подрядчику надлежащим образом оформленной исполнительной документации.

На основании пункта 3.7.2 договора субподрядчик в соответствии с подписанным актом сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 составляет справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в 4 экземплярах, счет, счет-фактуру и направляет подрядчику для подписания не позднее 30-го числа текущего месяца. Субподрядчик обязан одновременно со счетом-фактурой предоставить подрядчику перечень лиц, имеющих право подписи счетов-фактур с образцами подписей, утвержденных руководителем субподрядчика.

Согласно пункту 3.7.3 договора подрядчик в течение 5 рабочих дней с момента получения указанных в пункте 3.7.2 договора документов, подписывает справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, либо даёт мотивированный отказ в письменной форме.

Пунктом 3.13 договора установлено, что подрядчик вправе отказать в приемке и подписании акта о приемке выполненных работ при отсутствии комплекта исполнительной документации на предъявляемый к оплате объем выполненных работ.

Согласно пункту 5.1 договора сдача выполненных работ производится ежемесячно.

При этом сроки предоставления субподрядчиком документов, указанных в пункте 3.7.1 и 3.7.2 договора и отчетный период по сдаче-приемке выполненных работ могут быть изменены подрядчиком в одностороннем порядке путем направления письменного уведомления субподрядчику не позднее 3 календарных дней до введения указанных изменении в соответствии с пунктом 24.7 договора.

Приемка выполненных работ производится подрядчиком по титулам, указанным в рабочей документации, выданной подрядчиком субподрядчику по акту приема-передачи рабочей документации.

При не предоставлении исполнительной документации, указанной в пункте 5.1 договора подрядчиком в акты к рассмотрению не принимаются.

После предоставления субподрядчиком указанных выше документов и иной исполнительной документации в полном объеме в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации сторонами осуществляется окончательная приемка работ.

В силу пункта 5.3 договора окончательная сдача-приемка выполненных субподрядчиком работ осуществляется после приемки Объекта приемочной комиссией подрядчика и оформляется актом приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) в течение 10-ти рабочих дней с момента получения субподрядчиком извещения от подрядчика об отсутствии замечаний к работам у приемочной комиссии и готовности к сдаче-приемке выполненных работ в полном объеме. В случае наличия у приемочной комиссии замечаний, зафиксированных в дефектном акте. Акт по форме КС-11 будет договора и подписания подрядчиком акта об устранении замечаний приемочной комиссии.

26.03.2020 ответчик направил в адрес истца акт выполненных работ за декабрь 2020 года №3 от 29.02.2020 на сумму 10 000 000 руб. с НДС, счет-фактуру №5 от 29.02.2020, справку о стоимости работ и затрат №3 от 29.02.2020. При этом исполнительная документация в адрес истца не направлена.

25.05.2020 в адрес истца поступила исполнительная документация по договорам №0822 СП-Э от 18.10.2019 и №0225СП-Э от 07.02.2020 на 42 листах.

17.06.2020 ответчик направил в адрес истца письмо №121, в котором просил подписать акты выполненных работ.

07.07.2020 ответчик направил в адрес истца копию исполнительной документации уже на 47 листах. При этом саму исполнительную документацию на 47 листах в адрес истца не направлял. Также ответчик направил счет - фактуру №18 от 29.05.2020, акт приемки выполненных работ №5 за май 2020 года, справку выполненных работ и затрат №5 от 29.05.2020.

08.07.2020 истец направил в адрес ответчика письмо, в котором сообщил о том, что представленная ответчиком исполнительная документация уже принята истцом и оплачена по актам КС-2 №1 от 05.12.2019, №2 от 26.12.2019, №3 от 29.02.2020.

Истец также указал об отказе в принятии акта выполненных работ №5 за май 2020 года, справки выполненных работ и затрат №5 от 29.05.2020 в связи с неполным комплектом исполнительной документации.

Истец указал, что исходящим письмом №145 от 17.07.2020 ответчик предоставил исполнительную документацию, однако в приложении к указанному сопроводительному письму исполнительная документация отсутствует.

По расчету истца, ответчиком допущена просрочка исполнения обязательств с 01.05. 2020 по 13.07.2020 на 74 дня.

В соответствии с пунктом 8.2 договора за нарушение как начального, промежуточных, так и конечного сроков выполнения работ субподрядчиком подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку (пени) в размере 0, 1 % от стоимости работ, указанной в пункте 3.1 договора за каждый день просрочки путем уменьшения размера выплат субподрядчику при расчете за фактически выполненные работы.

Истец уменьшил стоимость выполненных работ на 7,4%, что в денежном выражении составило 2 400 309,47 руб.

При заключении дополнительного соглашения №2 к указанному договору был определен график выполнения работ. Согласно указанному графику первый этап работы - демонтаж кабеля должен быть закончен 15.11.2019, при этом работы были выполнены только 29.02.2020. Просрочка с 16.11.2019 по 29.02.2020 года составила 106 дней. Процент неустойки составляет 10,6%, что в денежном выражении составляет 3 438 281,13 руб.

Общий размер неустойки по расчету истца составил 5 838 590,60 руб.

В силу пункта 8.15 договора за нарушение установленных договором сроков предоставления подрядчику соответствующих банковских гарантий и/или не подтверждения их подлинности, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку (пени) в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки путём уменьшения размера выплат субподрядчику при расчете за фактически выполненные Работы.

На основании пункта 8.16 договора, если субподрядчик нарушает указанные в пунктах 2.1.38, 2.1.39, 2.1.39.1, 2.1.40, 8.14 договора сроки предоставления и/иди подписания месячно-суточного графика выполнения работ (проекта месячно-суточного графика выполнения работ), плана мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники (проекта плана мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники). отчетности по формам приложений № 23-23.8. договора акта исполнения месячно-суточного графика выполнения работ, акта исполнения плана мобилизации рабочих, линейных ИТР, механизмов и техники, а также протокола по итогам совместного/координационного совещания предусмотренных пунктами 2.1.38, 2.1.39.1, 2.1.39, 2.1.40, 8.14 договора, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика штраф в размере 100 000 руб. за каждый такой факт нарушения путём удержания суммы штрафа из выплат субподрядчику при расчете за фактически выполненные работы.

Согласно пункту 2.1.57 договора субподрядчик обязан ежемесячно не реже одного раза в месяц (до 15-го числа текущего месяца) с момента получения официального запроса от подрядчика, направлять подрядчику с сопроводительным письмом информацию о состоянии расчетов по заработной плате со своим персоналом, непосредственно задействованным при выполнении работ по настоящему договору. Представление такой информации по вышеуказанному договору производится по адресу, указанному в договоре.

Истец утверждает, что за период выполнения работ с 18.10.2019 по 31.05.2020 ответчик ни разу не предоставил данную информацию.

В связи с нарушением пункта 2.1.57 и в соответствии с пунктом 2.1.58 ООО истец начислил ответчику штраф за семь месяцев работ в размере 800 000 руб.

В соответствии с пунктом 5.9 договора №0822СП-Э от 18.10.2019 все акты о приемке выполненных работ, акты сдачи-приемки скрытых работ и иные акты не являются окончательной приемкой подрядчиком работ согласно пункту 5.3 договора, а оформляются исключительно для целей организации учета затрат и проведения взаимозачетов.

Истец указал, что об окончании работ по договору ответчик истца не известил.

В связи с неизвещением ответчиком об окончании работ по договору и готовности сдачи работ по требованию заказчика с его участием, истцом в составе комиссии с участием представителя заказчика был составлен акт контрольного обмера от 22.09.2022. На основании произведенного обмера ответчику были выставлен акт выполненных работ на невыполненные работы на сумму 17 006 576,46 руб.

Ответчик указанный акт не подписал, сославшись на неучастие в составлении акта обмера.

В нарушение пункта 14.2 договора ответчик не предоставил в течение 5 банковских дней с даты подписания договора истцу безусловную и безотзывную банковскую гарантию на возврат авансового платежа и не позднее 15 банковских дней до окончательного расчета, указанного в пункте 3.7.5 договора безусловную и безотзывную банковскую гарантию исполнения обязательств в гарантийный период на имя истца.

Истец на основании пункта 8.15 за нарушение сроков предоставления банковской гарантии на возврат авансового платежа начислил неустойку в виде пеней в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки.

По расчету истца, по состоянию на 21.01.2021 просрочка предоставления банковской гарантии на авансовый платеж составляет: 50 000 х 423 = 23 050 000 руб.

15.01.2020 истец направил в адрес ответчика претензию, в которой указал, что работы по состоянию на 21.01.2021 не сданы, что влечет начисление неустойки по договору на дату 21.01.2021 в сумме 32 436 614,40/100 x1,1 х 265 дней = 8 595 702,82 р на основании пункта 14.2 договора в сумме 23 050 000 руб., а также подписать КС-2,КС-3 на не подтвержденный объем работ на сумму 14 172 147,05 руб. без НДС, указав, что в случае не подписания указанных документов они будут считаться подписанными.

Согласно пункту 3.7.5 договора окончательный расчет производится сторонами в срок не позднее первого рабочего четверга по истечении 35 календарных дней, исчисляемой с наиболее поздней даты: даты устранения недостатков; даты передачи субподрядчиком всей документации, которую он должен передать по договору, а также после представления субподрядчиком подрядчику банковской гарантии исполнения обязательств в гарантийный период, оформленной в соответствии с пунктом 14.2 настоящего договора и подтверждения ее подлинности.

Истец указал, что банковскую гарантию ответчик в соответствии с данным пунктом истцу не представил, следовательно, момент расчета между сторонами еще не наступил.

Как следует из представленных материалов, истцом всего оплачено 23 149 512,80 руб., что подтверждено платежными поручениями, работы по утверждению истца выполнены ответчиком на сумму 12 696 331,88 руб.

Задолженность ответчика перед истцом составляет: 23 149 512,80 руб. - 12 696 331,88 руб. = 10 453 180,92 руб. + 10% гарантийной суммы =11 498 499,12 руб.

Поскольку Ответчиком не произведена оплата задолженности в размере 11 498 499,12 руб., на эту сумму истец начислил ответчику проценты по статье 395 ГК РФ в сумме 1 560 722,03 руб. за период с 01.12.2020 по 31.03.2022.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, на недобросовестность истца, направленное на уклонение от оплаты выполненных ответчиком и принятых истцом работ по договору субподряда от 18.10.2019 № 0822СП-Э.

Ответчиком выполнены работы и преданны истцу по акту формы КС-2 № 5 от 29.05.2020. Истец уклоняется от подписания указанного акта, при этом какие либо замечания по выполненным работам в адрес ответчика не направляет.

Между сторонами имеется спор в рамках дела №А46-17391/2021.

Судом установлено, что решением от 25.05.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-17391/2021 с ООО "Комплексное ЭнергоРазвитие-Инжиниринг" в пользу ООО "Омскэлектромонтаж" взыскано 3 345 109,73 руб. задолженности по договору субподряда от 07.02.2020 № 0225СП-Э, 198 030,50 руб.– пени за просрочку оплаты по договору субподряда от 07.02.2020 № 0225СП-Э. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2022 указанное решение отменено в части отказа в удовлетворении встречного иска, принят новый судебный акт, встречный иск удовлетворен частично в размере 500 000 руб.

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований с ООО "Комплексное ЭнергоРазвитиеИнжиниринг" в ООО "Омскэлектромонтаж" взыскана задолженность в сумме 3 043 140,23 руб., неустойка в размере 198 030,50 руб., судебные расходы в сумме 5219 руб. Требование ООО "Омскэлектромонтаж" к ООО "КЭР-Инжиниринг" о взыскании задолженности по договору подряда от 18.10.2019 № 0822СП в размере 4 174 225,48 руб. выделено в отдельное производство.

Ответчик указал, что заявленный истцом размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ (пункт 8.2 договора) в размере 8 595 702,82 руб. не обоснован и не подтвержден фактическими обстоятельствами дела, также необоснованно требование в части взыскания штрафа в размере 800 000 руб. за не предоставление ежемесячно информации о состоянии расчетов по заработной плате со своим персоналом, непосредственно задействованным при выполнении работ по договору, поскольку заявлено по истечении 1 года с даты завершения работ по договору субподряда № 0822СП-Э от 18.10.2019. При этом негативных/неблагоприятных последствий для подрядчика ни в период выполнения строительно-монтажных работ, ни в 2020-2021 году не наступило.

Также ответчик возражал против удовлетворения требования истца в части взыскания неустойки на сумму 23 050 000 руб. за непредставление банковской гарантии на аванс, указав, что доказательств возникновения убытков у подрядчика в связи с нарушением субподрядчиком обязательств по договору в части непредставления банковской гарантии не имеется.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал заключенный между сторонами договор как договор строительного подряда и при принятии решения правомерно руководствовался положениями статей 702, 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно статье 753 ГК Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно объема, стоимости и качества выполненных работ, истец заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое судом первой инстанции удовлетворено, производство экспертизы эксперту ООО "Бюро судебных и правовых экспертиз" ФИО5.

Согласно выводам эксперта исполнительно-техническая документация (приемо-сдаточная документация, представленная ООО "Омскэлектромонтаж" в рамках договора субподряда от 18.10.2019 №0822СП-Э, заключенного между ООО "КЭР-Инжиниринг" и ООО "Омскэлектромонтаж" не соответствует нормативно-технической документации и условиям договора субподряда от 18.10.2019 №0822СП-Э. Недостатки указанной документации не позволяют определить последовательность осуществления выполнения работ, месте выполнения работ, в том числе условия выполнения всех работ при строительстве, качество и объем израсходованного материала.

Сведения о количестве консоли L-430 (кабельная полка) (S-V CA-50-430 HDG) и профиль – канала (кабельная стойка) L2000мм, В=50мм, толщина 2,5 мм, указанные в КС-2, №3 от 29.02.2020, КСА-2 №4 от 30.04.2020 совпадают с данными рабочей документации ONZP-ORO-RD-8241-A201-000-EL-EK и условиями договора субподряда 0822СП-Э от 18.10.2019.

Сведения о применении перфорированного уголка L=3000 (AL-WL-11x30-50x50x5x3000 HDG), указанные в КС-2 №3 от 29.02.2020, КС-2 №34 от 30.04.2020 года не совпадают с данными рабочей документации ONPZ-ORO-RF-8241-A201-000-EL-EK, но не противоречат условиям договора субподряда 0822СП-Э от 18.10.2019.

Остальные работы, указанные в предмете договора (техническом задании, приложение №7 к договору субподряда от 18.10.2019 №0822СП-Э ООО "Омскэлектромонтаж" не выполнялись, а именно: монтаж защитного короба (лотка) для прокладки каждого из прокладываемых кабелей по все длине указанного участка на планшете №75 (поворот трассы новых КЛ-6кВ от а/д 28 к ГПП-7Н до примыкания к ГПП) (помимо дополнительных кабельных стоек и полок). Прокладка кабелей по эстакаде от ТК5 до ГПП-7Н (согласно проекта прокладываются новые кабели).

Демонтаж участков стены существующего здания ГПП-7Н (устройство отверстий) для обеспечения кабельных проходок.

Монтаж закладных деталей для устройства обрамлений кабельных проходок.

Монтаж 10-ти (6 плюс 4 резерва) дополнительных проходок в кабельный этаж ГПП-7Н.

Сведения об указанных работах имеются в рабочей документации, в актах КС-2 отсутствуют. В материалах дела сведений о расторжении договора субподряда №0822СП-Э от 18.10.2019 либо о прекращении его действия не имеется.

Работы, указанные в таблице 1 экспертного заключения в рабочей документации отсутствуют, не являются предметом договора субподряда №0822СП-Э, являются дополнительными работами, не согласованными сторонами. Первичных документов, приемо-сдаточных документов, подтверждающих выполнение работ ООО "Омскэлектромонтаж" не имеется. Объем работ по переукладке ничем не подтвержден.

В исполнительной документации косвенных документов, подтверждающих выполнение ООО "Омскэлектромонтаж" работ по переукладке и оснований для проведения таких работ не имеется. Следовательно, указанные работы ООО "Омскэлектромонтаж" не выполняло.

Актом дополнительных работ от 11.12.2019 ООО "КЭР-Инжиниринг" выполнил дополнительные работы по переукладке на свободные полки КЛ-6-35кВ следующих фидеров, проходящих по кабельной эстакаде на планшетах 71-75 кабельных линий в связи с проведением сварочных работ суммарной длиной 2700 метров. Отнести указанные дополнительные работы на ООО "Омскэлектромонтаж" не представляется возможным, поскольку о таких работах в таких объемах ООО "Омскэлектромонтаж" не заявлял, дополнительное соглашение на проведение дополнительных работ между ООО "КЭР – Инжиниринг" и ООО "Омскэлектромонтаж" отсутствует. Работы по переукладке на основании акта дополнительных работ от 11.12. 2019 следует отнести на ООО "КЭР – Инжиниринг".

Выполнение работ, указанных в таблице 2 экспертного заключения, ООО "Омскэлектромонтаж" не подтверждено первичными документами (журналами общих и специальных работ), документами по приему и расходованию материалов, необходимых для проведения указанных работ.

Оценив заключение эксперта суд первой инстанции обоснованно признал его надлежащим доказательством по делу.

При этом суд правильно указал, что несогласие ответчика с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Ответчик обосновал свои возражения в части несогласия с заключением эксперта указав, что экспертом не исследован журнал выполнения работ.

Отклоняя указанный довод. суд первой инстанции исходил из обстоятельств дела, из которых следует, что журнал ответчиком истцу не передавался, к исполнительной технической документации не прикладывался, а впервые копия такого журнала появилась только 19-21 декабря 2021 года в суде, то есть более чем через полтора года после окончания работ, о которых утверждает ответчик. При этом в декабре 2021 года указанный журнал истцу также не направлялся.

Также ответчик, сравнивая приложения №2 двух договоров, указал, что если материалов в приложении нет, то работы по предмету, указанному в нем, выполняться ответчиком не могли.

Указанные доводы судом первой инстанции также обоснованно отклонены поскольку предмет договора субподряда №0822 СП-Э от 18.10.2019 изложен в техническом задании (приложение № 7 к договору): демонтаж выведенных из эксплуатации кабелей, проложенных по эстакаде от ТК-5 до ГПП-7Н, монтаж дополнительных кабеленесущих конструкций.

На планшете № 75 (поворот трассы новых КЛ-бкВ от а/д 28 к ГПП-7Н до примыкания к ГПП), помимо дополнительных кабельный стоек и полок, смонтировать защитный короб (лоток) для прокладки каждого из прокладываемых кабелей по всей длине указанного участка.

Прокладка кабелей по эстакаде от ТК5 до ГПП-7Н.

Демонтаж участков стены существующего здания ГПП-7Н (устройство отверстий) для обеспечения кабельных проходок.

Монтаж закладных деталей для устройства обрамлений кабельных проходок.

Монтаж 10-ти (6 плюс 4 резерва) дополнительных проходок в кабельный этаж ГПП-7Н.

На протяжении всего времени предмет договора не менялся, иного в материалы дела не представлено. Заключая указанный договор, ответчик никаких возражений по предмету договора не заявлял. Тем самым полностью согласился с указанным предметом.

В силу пункта 3.1 договора его цена составляла 32 436 614,40 руб., с учетом вида работ: на планшете № 75 (поворот трассы новых КЛ-бкВ от а/д 28 к ГТШ-7Н до примыкания к ГПП), помимо дополнительных кабельный стоек и полок, смонтировать защитный короб (лоток) для прокладки каждого из прокладываемых кабелей по всей длине указанного участка; прокладка кабелей по эстакаде от ТК5 до ГТШ-7Н; демонтаж участков стены существующего здания ГПП-7Н (устройство отверстий) для обеспечения кабельных проходок; монтаж закладных деталей для устройства обрамлений кабельных проходок; монтаж 10-ти (6 плюс 4 резерва) дополнительных проходок в кабельный этаж ГПП-7Н.

Суд правильно указал, что такая цена договора могла сложиться только при прокладке кабелей по эстакаде от ТК5 до ГПП-7Н, поскольку иные работы предусмотрены договором не были.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что договор заключался с указанными видами работ по тем местам, где указанные работы должны были выполняться.

Указанный вывод также подтверждается пунктом 6.1 договора, согласно которому материально техническое обеспечение работ материалами и оборудованием, необходимым для производства работ, является исключительной ответственностью подрядчика, указанных в приложении №3 к договору.

В примечаниях в приложении №2 указано, что все материально техническое обеспечение работ материалами и оборудованием, необходимым для производства работ, является исключительной ответственностью субподрядчика, за исключением того, что указано в приложении №2. Таким образом, договор содержит две альтернативных нормы.

Однако при этом предмет договора остался неизменным. заявок от ответчика на получение материалов не поступало, указанные работы он не производил, иного в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, суд правильно указал, что ответчик несет негативные последствия в виде начисления неустоек по указанному договору.

Довод ответчика об изменениях условий договора на переукладку кабеля и согласование указанных изменений сторонами надлежащими доказательствами не подтвержден.

Согласно пункту 3.5 договора в случае необходимости выполнения дополнительных работ, а также работ неучтенных в рабочей документации, требующих дополнительных затрат субподрядчик информирует об этом подрядчика в письменной форме после чего стороны действуют в порядке, установленном статьей 15 договора. Субподрядчик не сообщивший подрядчику о необходимости выполнения дополнительных работ, работ неучтенных в рабочей документации не вправе требовать оплаты этих работ, в том числе , в связи с этим доводы ответчика о согласовании указанных работ судом первой инстанции отклонены как необоснованные. Указанные работы отсутствуют в рабочей документации, необходимость их не обусловлена вспомогательными работами, необходимыми для выполнения работ по предмету договора.

Доказательств заключения договора на иных условиях ответчик в письменной форме не представил.

По эстакаде от ТК5 до ГПП-7Н следов по переукладке кабеля экспертом и сторонами спора обнаружено не было.

При допросе эксперта последний показал, что кабели высокого напряжения самопроизвольно переноситься не могут, только на основании рабочей документации, которая спорных работ по переукладке не содержит.

Сами работы обнаружены не были. Указанные работы предполагают демонтаж кабельных муфт, монтаж новых (замена), испытания переложенных линий. Ни одной замены кабельной муфты им обнаружено не было.

Демонтаж кабельных муфт, монтаж новых (замена), испытания переложенных линий ответчиком не производилось.

Какую-либо документацию по проведению работ, в том числе по получению материалов, отчета по давальческим материалам, не обнаружено.

Таким образом, эксперт пришел к выводу о невыполнении указанных работ по переукладке кабеля не только ответчиком, но и истцом.

Указанное обстоятельство также подтверждено актом контрольного обмера между истцом и АО "НИПИГАЗ", в котором указанные работы также отсутствуют, что подтверждает выводы эксперта.

Из указанного следует, что невыполнение спорных работ подтверждено исполнительно технической документацией ответчика и результатами проведенной по делу экспертизы, а также документами по исполнению договора, которые отсутствуют.

Доводы ответчика о том, что истец не заявлял ранее о снятии указанных работ в связи с их невыполнением ответчиком опровергаются высланными истцом ответчику актом КС-2 №5 от 11.11.2020 , справкой выполненных работ КС-3 №5 от 11.11.2020, исходящим письмом №2020/5207 от 27.11.2020, сведения о котором указано в претензии исх.№2021/0148 от 15.01.2021.

Экспертом признано выполнение работ: по акту КС-2 №1 от 05.12.2019 на сумму 5 087 124 руб. (демонтаж 14 468, 50 метров с последующей утилизацией); по акту КС-2 №2 от 26.12.2019 - демонтаж кабеля с кабельных конструкций в количестве 3371,50 метров на сумму 3371,50х284,00 = 957 506 руб. - утилизация кабеля 3371,5 м на сумму 30 343,5 руб. Всего 987 849,5 руб. с НДС-20% = 1 185 419,4 руб..

Сумма невыполненных ответчиком работ и переплаченных денежных средств, подлежащих возврату истцу составляет 23 149 512,80 – 6 272544,1=16 876 968,70 руб.

При таких обстоятельствах исковые требования в части взыскания задолженности в размере 16 876 968,70 руб. судом первой инстанции правомерно признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Договором не предусмотрена ответственность по возврату оплаченных ответчику, но не отработанных денежных средств, являющихся для ответчика неосновательным обогащением. В связи с этим, суд признал обоснованным о применении к отношениям сторон процентов за пользование чужими денежными средствами.

Из обстоятельств дела следует, что 27.11.2020 истец направил в адрес ответчика акт выполненных работ КС-2 № 5 от 11.11.2020 о корректировке актов выполненных работ, которым уменьшил стоимость работ на сумму 17 006 576,46 руб.

Ответчик возражений в адрес истца не представил, переплаченные денежные средства истцу не возвратил.

Истцом заявлены к взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.12.2020 по 31.03.2022 в размере 1 560 722,03 руб. (с учетом уточнений), и до момента фактического исполнения обязательства, исключая период действия моратория на возбуждение дел о банкротстве ответчика по заявлениям кредиторов, предусмотренного статьей 9.1 Федерального закона от 26.10.2022 №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Проверив расчет истца, суд пришел к выводу о том, что арифметически он выполнен неправильно, размер процентов по расчет суда за период с 01.12.2020 по 31.03.2022 составил 1 560 721,99 руб., в указанном размере суд признал заявленное требование обоснованным.

В части взыскания процентов до фактического исполнения обязательства, суд первой инстанции также правомерно признал требование истца подлежащим удовлетворению, в силу пункта 48 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за неисполнение обязательств", за исключением периода действия моратория, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497

При рассмотрении вопроса о применении к процентам статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции учел разъяснения, изложенные в абзаце 4 пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7, согласно которому к размеру процентов, взыскиваемых по пункту 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются (пункт 6 статьи 395 ГК РФ).

В части требования истца о взыскании штрафа, начисленного на основании пункта 8.16 договора в сумме 800 000 руб., неустойки в соответствии с пунктом 8.15 договора в размере 23 050 000 руб. суд первой инстанции учел следующее.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Договорная стоимость работ была определена сторонами в размере 32 436 614,40 руб. и состояла из стоимости работ, сформированной в приложениях №№ 13, 13.1 к договору (пункт 3.1 договора).

Предмет договора субподряда изложен в техническом задании (приложение № 7).

Из семи пунктов технического задания ответчиком исполнен только 1.

Согласно указанному графику первый этап работы – демонтаж кабеля должен быть закончен ответчиком 15.11.2019. Фактически работы были выполнены только 29.02.2020 Просрочка с 16.11.2019 по 29.02.2020 составила 106 дней. Процент неустойки 10,6%, что в денежном выражении составляет 32 436 614,40х10,6 = 3 438 281,13 руб.

При заключении дополнительного соглашения №2 к указанному договору был определен график выполнения работ.

Дополнительным соглашением №2 от 29.02.2020 срок выполнения работ продлен до 30.04.2020. Договор не исполнен, его действие не прекращено.

Начало течения срока просрочки выполнения работ с 01.05.2020. Окончание течения срока просрочки 11.01.2022. Количество дней просрочки 620 дней. Процент просрочки 62,0 – сумма просрочки 32 436 614,40 х62,0= 20 110 700, 93 руб.

Однако истец заявил к взысканию неустойку с 01.07.2020 в сумме 18 132 067,45 руб. что является его правом и не нарушает права ответчика.

Начало течения срока просрочки выполнения работ 01.05.2020. Окончание течения срока просрочки 11.01.2022. Количество дней просрочки 620 дней. Процент просрочки 62,0 – сумма просрочки 32 436 614,40х62,0= 20 110 700, 93 руб.

Таким образом общая сумма неустойки (исходя из расчетов истца) по пункту 8.2 договора составляет 18 132 067,45+3 438 281,13 = 21 570 348,58 руб.

При рассмотрении вопроса о применении статьи 333 ГК РФ к неустойке, суд первой инстанции учел, что условие об оплате неустойки от суммы задолженности согласовано сторонами и не изменено в установленном законом порядке, что сторонами не оспаривается.

Частью 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Суд правильно указал, что заключая договор на изложенных в нем условиях, в том числе относительно размера договорной неустойки, ответчик должен был предполагать последствия ненадлежащего исполнения обязательств в виде уплаты договорной неустойки с учетом 0,1 %. Размер неустойки, предусмотренный договором в данном случае сам по себе не является обстоятельством, свидетельствующим о чрезмерности требований. Указанный размер ответственности установлен договором, что в свою очередь соответствует принципам свободы договора (статья 421 ГК РФ).

С учетом положений статьи 421 ГК РФ о свободе договора, суд первой инстанции правильно указал, что на момент подписания договора размер ответственности, установленный договором, устраивал обе стороны.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не уменьшил неустойку в порядке статьи 333 ГК РФ.

При рассмотрении требования о взыскании с ответчика штрафа, начисленного на основании пункта 8.16 договора, суд первой инстанции установил, что ответчик в период с 18.10.2019 по 18.06.2020 не предоставлял для подписания отчеты, планы и акты. Расчетная неустойка составляет 100х3х8 месяцев = 2 400 000 руб. Истец самостоятельно уменьшил неустойку и просил по данному пункту взыскать неустойку в размере 800 000 руб.

Возражая против удовлетворения требования истца в указанной части, ответчик указал на злоупотребление истцом правом.

Рассмотрев указанный довод, суд первой инстанции правомерно признал его необоснованным, поскольку при заключении договора субподряда №0822 СП-Э от 18.10.2019 ответчик каких либо требований в протокол разногласий не вносил, подписал указанный договор без замечаний.

Суд также правильно отметил, что исполнение пунктов 2.1.38, 2.1.39, 2.1.39.1, 2.1.40, 8.14 договора не занимает много времени у ответчика, поскольку относится к его текущей работе, позволяет ему вести точное планирование работ, позволяет истцу контролировать ход их выполнения.

Вместе с тем, принимая во внимание заявленное ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ, позицию Верховного суда РФ, выраженной в Определении № 305-ЭС21-18141, а также то, что неустойка, будучи мерой ответственности, не должна носить карательный характер и приводить к несправедливому обогащению истца, суд обоснованно снизил размер штрафа до 80 000 руб.

В силу пункта 8.15 договора за нарушение установленных в договоре сроков предоставления подрядчику соответствующих банковских гарантий и/или не подтверждения их подлинности, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку (пени) в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки путём уменьшения размера выплат субподрядчику при расчете за фактически выполненные работы.

В нарушение пункта 14.2 договора ответчик не предоставил в течение 5 банковских дней с даты подписания договора в адрес истца безусловную и безотзывную банковскую гарантию на возврат авансового платежа.

Истец в соответствии с пунктом 8.15 начислил неустойку в виде пеней в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки.

По расчету истца, по состоянию на 21.01.2021 просрочка предоставления банковской гарантии размере неустойки составляет на авансовый платеж 50 000 х 423 = 23 050 000 руб.

Признав заявленную неустойку несоразмерной последствиям нарушения обязательства, суд обоснованно снизил ее до 2 305 000 руб.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины и оплате экспертизы отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.

Довод ответчика о том, что спорные работы, указанные в актах выполненных работ от 26.12.2019 в части работ по демонтажу кабеля с кабельных конструкций, от 29.02.2020, от 30.04.2020, от 29.05.2020 были выполнены ответчиком отклоняется как необоснованный, поскольку из заключения эксперта, которое судом оценено в совокупности с другими доказательствами, следует, что спорные работы ответчиком не выполнялись.

Также отклоняется как необоснованный довод ответчика о том, что спорные работы являлись дополнительными и согласованными сторонами. На основании условий договора и представленных доказательств, судом первой инстанции установлено, что такие работы сторонами не были согласованы. Указанные работы также отсутствуют в рабочей документации.

Утверждение ответчика о том, что одни работы заменены другими, не подтверждено надлежащими письменными доказательствами.

Также необоснованным является довод ответчика о том, что у него отсутствует обязанность по передаче рабочего журнала истцу. Согласно пунктам 6.3.1, 6.3.1, 6.3.3 приложения №18 к договору журналы общих и специальных работ входят в состав исполнительной документации, передаваемой истцу, и должны были быть переданы ответчиком ему в июне 2020 года.

Также отклоняется довод ответчика о неприменении судом первой инстанции к неустойке статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

По смыслу данной нормы, уменьшение неустойки допускается по ходатайству лица в исключительных случаях, а бремя доказывания того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, возлагается на ответчика.

Для применения статьи 333 ГК РФ суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения.

Оценив представленные в дело доказательства и заявленные доводы в совокупности и взаимосвязи, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ, поскольку доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчик не представил.

Также отклоняется довод ответчика о неправомерном взыскании штрафа в связи с не предоставлением банковской гарантии.

Условие о предоставлении банковской гарантии на авансовый платеж согласовано сторонами в разделе 14 договора субподряда, в связи с чем, ответчиком должно исполняться. Оснований для признания указанного условия договора ничтожным не имеется.

Остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приводились в суде первой инстанции, были исследованы и обоснованно отклонены.

Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно, представленные сторонами доказательства исследованы и оценены по правилам статьи 71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины, в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 сентября 2022 года по делу №А65-20830/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омскэлектромонтаж" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.


Председательствующий Е.Г. Демина


Судьи О.И. Буртасова


В.А. Морозов