Решение от 28 февраля 2020 г. по делу № А40-213903/2018

РЕШЕНИЕ


Именем Российской Федерации

г.Москва

28.02. 2020 Дело № А40-213903/18-110-1634

Резолютивная часть решения объявлена 14.02.2020

Решение в полном объеме изготовлено 28.02.2020

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В. /единолично/,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "ЛЕНМОНТАЖ" (ОГРН <***>, 188670, область Ленинградская, район Всеволожский, местечко Углово, дом 18/81, помещение 11) к акционерному обществу "ОРДЕНА ЛЕНИНА НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ ЭНЕРГОТЕХНИКИ ИМЕНИ Н.А. ДОЛЛЕЖАЛЯ" (ОГРН <***>, 107140, <...>) о взыскании 9 455 723,73 руб., а также по встречному иску,

при участии:

от истца – ФИО2 по дов. от 10.01.2020,

от ответчика- ФИО3 по дов. от 18.12.2019, ФИО4 по дов. от 18.12.2019,

эксперт -ФИО5, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЛЕНМОНТАЖ» обратилось с иском к акционерному обществу "ОРДЕНА ЛЕНИНА НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ ЭНЕРГОТЕХНИКИ ИМЕНИ Н.А. ДОЛЛЕЖАЛЯ" (с учетом принятых изменений в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительным решения АО «НИКИЭТ» об одностороннем отказе от исполнения Договора от 11.02.2016 г. № 52-16р, оформленным уведомлением от 03.08.2018 г. № 091-02/9574, признании недействительной сделку, направленную на одностороннее прекращение зачетом обязательства по оплате выполненных ООО «ЛЕНМОНТАЖ» работ, оформленную письмом АО «НИКИЭТ» №840-03/9418 от 01.08.2018 года, взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 19 993 597,86 руб., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за период с 06.09.2018 года по 15.12.2019 года в размере 2 282 602 руб. 43 коп., также истец просит взыскать неустойку, рассчитанную в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки с 16.12.2019 года по дату фактической выплаты долга.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве предъявил встречный иск о взыскании неустойки в размере 84 813 086 руб.

общество с ограниченной ответственностью «ЛЕНМОНТАЖ» встречный иск не признало по основаниям, изложенным в отзыве, при этом заявило о применении ст. 333 ГК РФ.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, АО «НИКИЭТ» (Заказчик) 29.12.2015 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса на выполнение комплекса работ на объекте «Реконструкция производства для изготовления и испытания оборудования АО «НИКИЭТ» (номер извещения 1373000000815000033). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 415 497 730 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе от 25.01.2016 № ПР01 победителем Конкурса признано ООО «ЛЕНМОНТАЖ».

По итогам определения поставщика Заказчиком заключен договор от 11.02.2016 № 56-16р с ООО «ЛЕНМОНТАЖ» на сумму 353 173 070 руб., по условиям которого Заказчик поручает, а Головной исполнитель принимает на себя обязательство в сроки и на условиях настоящего Договора выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы на объекте «Реконструкция производства для изготовления и испытания...» АО «НИКИЭТ» в объемах, предусмотренных утвержденной проектно-сметной документацией, Календарным планом, Расчетом Цены Договора, в соответствии с утвержденным титульным списком строительства и ежегодными внутрипостроечными титульными списками, и передать результат Работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять выполненные работы в установленном порядке и оплатить обусловленную цену (п. 2.1. Договора).

В соответствии с пунктом 4.1. Договора работы, предусмотренные Договором по объекту, выполняются исполнителем в сроки согласно календарному плану (Приложение № 3 к Договору). Окончание работ до 01.12.2019 года.

Согласно положениям п. 20.2 Договора, Сдача-приемка выполненных Работ за отчетный период осуществляется по «Журналу учета выполненных работ» (форма КС-6а, Приложение № 6 к Договору), по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работ и затратах (форма КС-3).

В соответствии с положениями п. 20.3. Договора, Заказчик в 15-дневньпй срок со дня получения Документов, указанных в пункте 20.2, - настоящего Договора обязан самостоятельно или в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 94 Закона с привлечением экспертной организаций провести экспертизу результатов выполненной Головным исполнителем работы (этапа работы) и направить Головному исполнителю подписанный акт сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки Работ.

Истец в обоснование иска сослался, что выполнил работы на общую сумму 23 478 891 руб. 88 коп., что подтверждается актами№№ 108-148 по форме КС-2.

В целях разрешения сложившихся разногласий между сторонами относительно объема выполненных работ и сроков исполнения работ, истцом заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2019 г. по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1.Вносились ли в проектную, проектно-сметную или рабочую документацию к Договору № 52-16р от 11.02.2016 г. изменения, затрагивающие проектные решения, которые могли бы повлиять на срок выполнения работ? Если да, то каким образом данные изменения повлияли на срок выполнения работ?

2.Предполагает ли Договор № 52-16р от 11.02.2016 г., проектная и проектно-сметная документация к нему выполнение работ, влекущих изменение параметров существующих объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройку, перестройку, расширение существующих объектов капитального строительства, а также замену и (или) восстановление несущих строительных конструкций существующих объектов капитального строительства? Предполагается ли в результате выполнения работ по Договору № 52-16р от 11.02.2016 г. затрагивание конструктивных и других характеристик надежности и безопасности существующих объектов капительного строительства? Предполагает ли Договор № 52-16р от 11.02.2016 г., проектная и проектно-сметная документация к нему создание новых объектов капитального строительства?

3.Соответствуют ли работы, выполненные в соответствии с Актами о стоимости выполненных работ КС-2 за №№00000000020736160463/122 №00000000020736160463/148 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3№ 26 от 20.07.2018 г., требованиям Договора № 52-16р от 11.02.2016 г., проектной и проектно-сметной документации к нему, техническим решениям, а также требованиям строительных норм и правил? Если не соответствуют, то в какой части, определитьхарактернедостатков(существенные/несущественные, устранимые/неустранимые), возможность использование результата.

С учетом поставленных судом вопросов, эксперты пришли к следующим выводам:

На первый вопрос поставленный судом, эксперты дали следующий ответ: В проектную, проектно-сметную и рабочую документацию к Договору №52-16р от 11.02.2016 г. Заказчиком вносились изменения в виде Технических заданий и Технических решений, затрагивающих проектные решения. Технические решения и Технические задания утверждались заместителем Генерального директора по общим вопросам АО «НИКИЭТ». Все принятые Технические решения и Технические задания были приняты после утверждения календарного графика (Приложение 3 к Договору №52-16р от 11 февраля 2016 г), работы по внесенным изменениям могли начинаться только с момента их утверждения, предоставления фронта работ и поставки соответствующих измененным решениям материалов и оборудования, соответственно сроки выполнения работ увеличились.

На второй вопрос поставленный судом, эксперты дали следующий ответ: Работы, влекущие изменение параметров существующих объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройку, перестройку, расширение не производились. Однако проектом предусмотрено усиление (восстановление) плит перекрытия производственного корпуса. Для прокладки вентиляционных каналов необходимо выполнение отверстий в плитах перекрытия, тем самым происходит затрагивание конструктивных характеристик надежности несущих конструкций объекта капитального строительства. Проектная и проектно-сметная документация к Договору №52-16р предусматривает создание новых объектов капитального строительства (складской блок, дизельная электростанция, подпорная стена).

На третий вопрос поставленный судом, эксперты дали следующий ответ: Все демонтажные, монтажные и демонтажные общестроительные работы, работы по монтажу инженерных систем и коммуникаций выполнены в полном объеме. По работам, выполненным в соответствии с актами № КС-2 №№:129, 130, 137, 139, 143, 145 заказчику не передана исполнительная документация.

По работам, выполненным в соответствии с актами № КС-2 №№: 137, 138, 139, 140, 145 у заказчика отсутствуют акты пуско-наладочных работ.

Работы по акту КС-2 №146 ранее учтены в акте КС-2 №122, произошло задвоение стоимости на сумму 29 439 рублей.

По работам согласно КС-2 №134 обнаружено разрушение защитного слоя бетона ступеней, сколы, деструкция бетона, данные дефекты несущественны и устранимы.

Работы по акту КС-2 № 139 выполнены не в полном объеме (не согласованы отдельные элементы).

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд пришел к выводу, что экспертное заключение не содержит неточности и неясности в ответе на поставленные вопросы, выводы экспертов являются однозначными, не носят вероятностного характера, экспертами проведен необходимый анализ.

Суд не усматривает оснований для признания экспертного заключения недостоверным доказательством, экспертиза была проведена в рамках арбитражного дела, в качестве эксперта были привлечены лица, обладающие специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным вопросам, экспертам было разъяснено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ. На экспертизу представлены все необходимые для выполнения исследования данные и документы.

Истец с учетом заключения в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшил размер требований и исключил работы на сумму 3 485 294 руб., в связи с чем, общая сумма исковых требований по актам уменьшилась до 19 993 597 руб. 86 коп., которая состоит из 8 988 296 руб. по актам с №108 по №121 и 11 005 301,86 руб. по актам с №122 по №148.

Согласно п. 3.9. Договора, оплата выполненных Головным исполнителем и принятых Заказчиком Работ осуществляется Заказчиком в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней, следующих за датой получения Представителем Заказчика оригинала счета, оформленного Головным исполнителем на основании: «Журнала учета выполненных работ» (форма КС-ба, Приложение № 6 к Договору); «Акта о приемке выполненных работ» (форма КС-2), принятого (подписанного) Представителем Заказчика, в 4 (Четырех) экземплярах; «Справки о стоимости выполненных работ и затрат» (форма КС-3) в 4 (Четырех) экземплярах или иных актов о приемке выполненных работ, составленных по форме указанной в Приложении № 9 настоящего Договора; оригинала счета-фактуры.

Сторонами был подписаны следующие Акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 со Справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 8 988 296,00 руб., в т. ч. НДС 18 %, а именно: №№ 108, 109 от 25.12.2017 г. на общую сумму 2 803 851,10 руб., №110 от 27.12.2017г. на сумму 3 400 650,26 руб., №111 от 28.12.2017 г. на сумму 840 069,14 руб., №№ 112, 113 от 08.02.2018 г. на общую сумму 536 750,14 руб., №№ 114, 115 от 21.02.2017г. на общую сумму 581 891,04 руб., № 116 от 28.02.2018 г. на сумму 80 454,76 руб., №№ 117, 118, 119 от 24.04.2018 г. на общую сумму 275 423,80 руб., №№ 120, 121 от 27.04.2018 г. на общую сумму 469 205,76 руб.

Таким образом, ответчик уклоняется от оплаты указанных выше выполненных работ.

Относительно требований истца, заявленных на основании Актов КС-2 с №122 по №148, судом установлено, что согласно положениям п.20.2 Договора, Сдача-приемка выполненных работ за отчетный период осуществляется по «Журналу учета выполненных работ» (форма КС-ба, Приложение № 6 к Договору), по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работ и затратах (форма КС-3).

В соответствии с положениями п. 20.3. Договора, Заказчик в 15-дневный срок со дня получения Документов, указанных в пункте 20.2, - настоящего Договора обязан самостоятельно или в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 94 Закона с привлечением экспертной организаций провести экспертизу результатов выполненной Головным исполнителем работы (этапа работы) и направить Головному исполнителю подписанный акт сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки Работ.

С учетом выводов, содержащихся в экспертном заключении, судом установлено, что работы по спорным актам с №122 по №148 выполнены на 11 005 301,86 руб.

Согласно п. 3.9. Договора, оплата выполненных Головным исполнителем и принятых Заказчиком Работ осуществляется Заказчиком в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней, следующих за датой получения Представителем Заказчика оригинала счета, оформленного Головным исполнителем на основании: «Журнала учета выполненных работ» (форма КС-ба, Приложение № 6 к Договору); «Акта о приемке выполненных работ» (форма КС-2), принятого (подписанного) Представителем Заказчика, в 4 (Четырех) экземплярах; «Справки о стоимости выполненных работ и затрат» (форма КС-3) в 4 (Четырех) экземплярах или иных актов о приемке выполненных работ, составленных по форме указанной в Приложении № 9 настоящего Договора; оригинала счета-фактуры.

Сопроводительным письмом от 20.07.2018 № 010-СД/1560-18 в адрес ответчика были направлены акты по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (при этом исполнительная документация передана согласно письмам от 23.05.2018 СД №013-У СП/1027-18, СД №013-У СП/1050-18). Указанное письмо с приложенными к нему документами получено ответчиком 15.08.2018.

Согласно ч. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, то заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в сроки и порядке, установленные законом или договором.

Поскольку факт выполнения работ на спорную сумму подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе заключением судебной экспертизы, то требование Истца по первоначальному иску о взыскании 19 993 597 руб. 86 коп. задолженности за выполненные, но не оплаченные работы, является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 25.5. Договора, за нарушение Заказчиком срока исполнения обязательств по оплате выполненных работ, предусмотренных Договором, последний уплачивает Головному исполнителю пеню в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки Заказчиком предусмотренных Договором обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства.

С учетом нарушения срока оплаты работ с Заказчика подлежит взысканию неустойка за период с 06.09.2018 по 15.12.2019 , что по расчету Истца, проверенному судом составляет 2 282 602,43 руб.

Пунктом 65 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Учитывая вышеизложенное, подлежит удовлетворению требование истца о начислении неустойки, рассчитанной в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки с 16.12.2019 года по дату фактической оплаты.

Истцом также заявлены требования о признании недействительным решения АО «НИКИЭТ» об одностороннем отказе от исполнения Договора от 11.02.2016 г. № 52-16р, оформленного уведомлением от 03.08.2018 г. № 091-02/9574 и признании недействительной сделки, направленной на одностороннее прекращение зачетом обязательства по оплате выполненных ООО «ЛЕНМОНТАЖ» работ, оформленную письмом АО «НИКИЭТ» №840-03/9418 от 01.08.2018 года

Согласно письму №840-03/9418 от 01.08.2018 года, АО «НИКИЭТ» признает имеющуюся у него перед ООО «ЛЕНМОНТАЖ» задолженность и прекращает свое обязательство путем зачета на основании ст. 410 ГК РФ ввиду наложения штрафных санкций по Договору на Истца.

06.08.2018 г. в адрес Головного исполнителя поступило уведомление от 03.08.2018 г. № 091- 02/9574 об отказе от Договора в одностороннем порядке со стороны Заказчика. Основанием для отказа от Договора являлось неоднократное нарушение сроков выполнения работ и требований, предъявляемых к качеству выполнения работ.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных, нужд" расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пункта 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" указано, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны. Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 718 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий (п. 1 ст. 750 ГК РФ).

В силу п. п. 1, 2 ст. 318 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 747 ГК РФ, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. Согласно п. 6.6. Договора, Исполнитель, до начала производства соответствующих работ, принимает по акту приема-передачи подготовленную для производства работ строительную площадку от Заказчика.

Согласно п. 6.35. Договора, Исполнитель обязуется соблюдать и неукоснительно выполнять режимные требования, установленные на объекте Положением о режиме, Инструкцией по обеспечению пропускного режима и Инструкцией о порядке ввоза на территорию объекта материальных ценностей.

В соответствии с п. 15.2. Договора, Головной исполнитель приступает к выполнению Работ только после письменного разрешения Заказчика, внесенного в «Общий журнал работ».

Как указывал Истец, объект производства работ относится к особым режимным объектам, с ограничением доступа посторонних лиц. Кроме того, административно-бытовые здания, находящиеся на территории и являющиеся объектом производства работ, находятся в постоянной эксплуатации; производство работ в помещениях зданий возможно только при условии освобождения помещений от персонала и оборудования.

Поскольку в состав работ входили демонтажные работы по напольному покрытию и внутренним перегородкам, работы по реконструкции инженерных систем, их производство без остановки производственного и хозяйственного процесса внутри реконструируемых помещений, а также без освобождения этих помещений от персонала и оборудования было невозможно.

Судом установлено, что в нарушение указанных требований Договора, Заказчик не передал в работу строительные площадки, за исключением 2 этажа корпуса АПК «Калошино», что делает невозможным производство работ в помещениях с закрытым доступом и помещениях, занятых персоналом и оборудованием. Данные обстоятельства непосредственно влияют на ход и сроки выполнения работ, ответственность за нарушение которых несет исключительно Заказчик.

В соответствии с положениями п.7.3. Договора Заказчик, до начала производства Работ Головным исполнителем обеспечивает получение и передачу Головному исполнителю необходимых документов, разрешений и согласований соответствующих органов власти, включая разрешение на строительство.

В связи с невозможностью выполнения отдельных работ, предполагающих конструктивное изменение параметров реконструируемых объектов, в том числе возведение конструкций за пределами режимной территории Заказчика, Головной исполнитель обращался к Заказчику с запросами о предоставлении разрешения на строительство. Однако разрешение на строительство в нарушение договорных условий Головному исполнителю передано не было, что повлекло за собой невозможность осуществления отдельных видов строительных работ, в т.ч. связанных с возведением объектов за пределами режимной территории.

Кроме того, поскольку разрешение на строительство указано в качестве обязательного документа в соответствии с условиями контракта, его предоставление требуется при получении согласований на производство работ по инженерной инфраструктуре в организациях: Мосводоканал, Мосводосток, МОЭК, МОЭСК, ГлавАПУ, что также делает невозможным производство соответствующих работ.

В соответствии с п. 6.1. Договора, работы, являющиеся предметом Договора, должны выполняться в объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией. Под проектно-сметной документацией, согласно п. 1.28. Договора, понимаются рабочие чертежи, ведомости и сводные ведомости потребностей строительных материалов, спецификации оборудования, технические условия, паспорта и сертификаты на МТР, оборудование, конструкции и комплектующие изделия, а также другая документация, в объеме, необходимом для выполнения Работ на Объекте.

Согласно п. 7.1. Договора, Заказчик осуществляет координацию строительства. Заказчик обязан передавать Исполнителю необходимую для выполнения работ информацию (п. 7.15.2 Договора).

Как пояснил Исполнитель, в ходе исполнения обязательств по Договору, им многократно выявлялись несоответствия переданного Заказчиком проекта фактическим условиям производства работ, а также строительным требованиям и нормативам.

Исполнитель, в силу п.п. 6.1, 6.10 Договора, своевременно информировал Заказчика о выявленных несоответствиях проектных решений, которые влекли за собой невозможность выполнения отдельных работ и их окончания в установленный срок. В то же время, указанные несоответствия устранялись Заказчиком несвоевременно - при передаче строительной площадки 2-го этажа корпуса АПК «Калошино» было проведено дополнительное обследование фронта работ, в ходе чего были выявлены расхождения с проектными решениями, о чем был уведомлен заказчик письмом от 21.07.2017 г. №009-П71056- 17. Технические решения по данному вопросу были приняты 25.10.2017 г. (О внесении изменений в объемы демонтажных работ по 2-му этажу корпуса А), 21.07.2017г. (об устройстве кирпичных перегородок на 2-м этаже корпуса А), 05.02.2018 г. (По устройству полов и отделке помещений 2-го этажа) и 15.05.2018г. (О Дополнении отделочных работ по 2-му этажу корпуса А).

В связи с несоответствием проекта фактическим условиям строительства и требованиям строительных норм, Заказчиком было согласовано 86 технических решений, изменяющее проект и, соответственно, условия строительства.

Последнее из технических решений датировано 18.05.2018 г., т.е. после того, как фактически работы были выполнены. Таким образом, внесение изменений в проект в поздние сроки делает невозможным выполнение строительных работ в установленный договором срок.

Кроме того, фактический объем работ, указанных в смете, не может быть выполнен или может быть выполнен в объеме меньшем, нежели предусмотрено в смете по следующим причинам: фактического выполнения указанных в проекте и смете работ другими подрядчиками до начала выполнения работ Исполнителем; несоответствия (ошибок) сметы и проекта, когда сметные объемы строительства оказывались завышены по сравнению с проектом и Заказчик отказался от внесения дополнений в проект; невозможности выполнения предусмотренных сметой работ; отказа Заказчика от выполнения отдельных видов работ. Всего, в соответствии с ведомостью, из объемов и расценок исключены работы на сумму 57 300 000 руб.

Письмом от 13.06.2017 г. № 819-03/6785, Заказчик отказался от выполнения в 2017 г. работ по перекладке наружной теплотрассы, стоимость работ составила 3 000 000 рублей. Несмотря на неоднократные требования Исполнителя о внесении изменений в смету и календарный план, которые бы учитывали согласованное уменьшение объема работ, такие изменения Заказчиком не внесены.

Кроме того, в отношении работ по демонтажу перегородок, штукатурки, шурфовки существующей стяжки пола (2 этажа корпуса АПК «Калошино»), Исполнителем выявлены недостатки проекта, при которых выполнение работ влечет возможность наступления неблагоприятных для Заказчика последствий (обрушение стен), вследствие чего работы по указанному объекту приостановлены Исполнителем (уведомление от 21.07.2017 г. № 009-П71056-17). Общая стоимость приостановленных работ составляет 9 700 000 рублей. Решение по данному вопросу было в период с 25.10.2017 г. по 15.05.2018 г.

Как установлено судебной экспертизой, в проектную, проектно-сметную или рабочую документацию к Договору №52-16р от 11.02.2016 г Заказчиком вносились изменения в виде Технических заданий и Технических решений, затрагивающих проектные решения. Все принятые Технические решения и Технические задания были приняты после утверждения календарного графика (Приложение 3 к Договору №52-16р от 11 февраля 2016 г), работы по внесенным изменениям могли начинаться только с момента их утверждения, предоставления фронта работ и поставки соответствующих измененным решениям материалов и оборудования, соответственно сроки выполнения работ увеличились. Сроки выполнения работ следует переносить как минимум на столько дней, на сколько позже были утверждены Технические решения или Технические задания касаемо отдельных видов работ, а учитывая то, что некоторые виды работ не могут начаться, до окончания предыдущих, то сроки окончания выполнения работ могут передвигаться на более длительные периоды. С учетом изменения даты начала работ, работы выполнены согласно графика.

Также на второй вопрос поставленный судом, эксперты дали следующий ответ: Работы, влекущие изменение параметров существующих объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройку, перестройку, расширение не производились. Однако проектом предусмотрено усиление (восстановление) плит перекрытия производственного корпуса. Для прокладки вентиляционных каналов необходимо выполнение отверстий в плитах перекрытия, тем самым происходит затрагивание конструктивных характеристик надежности несущих конструкций объекта капитального строительства. Проектная и проектно-сметная документация к Договору № 52-16р предусматривает создание новых объектов капитального строительства (складской блок, дизельная электростанция, подпорная стена).

Судом принято во внимание, что в целях устранения недостатков проекта Заказчиком инициирована государственная закупка за номером № 31807347275, предметом которой является право заключения договора на корректировку проектной и рабочей документации «Реконструкция производства для изготовления и испытания оборудования...» АО «НИКИЭТ», являвшихся основой для выполнения Исполнителем работ, что также подтверждает доводы о непригодности проектно-сметной документации.

В обращениях Заказчика к Исполнителю, Заказчик не конкретизировал работы, по которым была допущена просрочка исполнения, следовательно, указанное обстоятельство делает отказ от Договора произвольным, не основанным на конкретных фактах, так и делает юридически и фактически невозможным устранение Исполнителем недостатков (если таковые выявлены).

Таким образом, еще до уведомления Исполнителя о решении Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Договора, Заказчиком предприняты действия, исключающие возможность устранения Исполнителем оснований для отказа от исполнения Договора.

Согласно письму Заказчика № 819-03/51 от 10.01.2018 доступ сотрудников ООО «ЛЕНМОНТАЖ» на объект был прекращен с 10.01.2018.

Согласно п. 25.8. Договора, сторона освобождается от уплаты пени, штрафа, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Сторона, которой ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором (п. 4 ст. 450.1 ГК РФ). В силу п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации (П. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Вместе с тем, ранее Заказчиком уже было заявлено об одностороннем отказе от исполнения Договора, в виду имеющихся, по мнению Заказчика, нарушений сроков его исполнения, после чего Исполнителем в адрес Заказчика было направлено письмо от 18.01.2018 г. № 010-СД/90-18 об отмене решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Договора с приведением доводов о наличии объективных обстоятельств, препятствовавших выполнению работ в установленный срок, в том числе наличие несоответствий проектной документации фактическим условиям производства работ, что делает исполнение Договора фактически невозможным.

Письмом от 19.01.2018 г. № 091-02/476 решение об одностороннем отказе от исполнения Договора отменено Заказчиком.

Исследовав и оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе заключение эксперта №40/09-19, установив, что Заказчиком в работу представлен проект, не соответствующий фактическим условиям производства работ и требованиям строительных нормативов, в результате чего Заказчиком было согласовано 86 технических решений, изменяющих проект и, соответственно, условия работ и возможные сроки их выполнения, Заказчиком своевременно не передавались фронт работ, строительная площадка, не исполнялись встречные обязательства, обеспечивающие своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок, при этом судом установлено, что Головной исполнитель действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, а также добросовестно принимал все меры для надлежащего исполнения обязательств по договору, суд приходит к выводу, что основания для привлечения Головного исполнителя к ответственности за нарушение сроков выполнения работ не имеется.

Учитывая изложенное, доводы Заказчика о нарушении Исполнителем сроков выполнения работ со ссылкой на п. 2 ст. 715 ГК РФ, являются несостоятельными, в связи с чем требование о признании недействительным решения АО «НИКИЭТ» об одностороннем отказе от исполнения Договора от 11.02.2016 г. № 52-16р, оформленного уведомлением от 03.08.2018 г. № 091-02/9574, подлежит удовлетворению.

Письмом №840-03/9418 от 01.08.2018 года Ответчик уведомил Истца о прекращении зачетом обязательства по оплате части выполненных работ в счет встречного требования Ответчика к Истцу об оплате неустойке в связи с просрочкой выполнения работ.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ).

Согласно ст. 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу п.п. 1, 2 ст. 166 ГК РФ, сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независящего от такого признания (ничтожная сделка).

Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 ст. 168 ГК РФ или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться Другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с п. 1 ст. 167 ГК РФ, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Поскольку Заказчик произвел зачет в счет оплаты несуществующей неустойки за просрочку выполнения работ, суд приходит к выводу о наличии оснований для признания сделки, направленной на одностороннее прекращение зачетом обязательства по оплате выполненных ООО «ЛЕНМОНТАЖ» работ, оформленной письмом АО «НИКИЭТ» №840-03/9418 от 01.08.2018 года, недействительной.

В обоснование встречных исковых требований АО «НИКИЭТ» сослалось, что Договор был заключен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу п. 5.1 Договора, ООО «ЛЕНМОНТАЖ» является Головным исполнителем по Договору, несет полную ответственность за выполнение Работ по Договору в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

АО «НИКИЭТ» также указало, что согласно Календарному плану, работы по Договору выполняются Исполнителем поэтапно, началом выполнения Работ является дата заключения Договора. Срок исполнения ООО «ЛЕНМОНТАЖ» Работ по этапу №1 (2016 г.) на общую сумму 251 535 067 руб. истек 31 декабря 2016 года. Срок исполнения Работ по этапу №2 (2017 г.) на общую сумму 90 219 025, 00 руб. истек 31 декабря 2017. Однако, запланированный Календарным планом и проектно-сметной документацией объем работ по вышеназванным этапам ООО «ЛЕНМОНТАЖ» не выполнил.

В соответствии с п. 25.3 Договора, за нарушение ООО «ЛЕНМОНТАЖ» срока исполнения обязательств по настоящему Договору, в том числе гарантийных обязательств, ООО «ЛЕНМОНТАЖ» по требованию АО «НИКИЭТ» уплачивает последнему пеню за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств в размере, определяемом в соответствии с Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств».

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании пени в размере 84 813 086 руб.

Суд не находит оснований для удовлетворения встречного иска, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), то есть определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено освобождение стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени), если она докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно п. 25.8. Договора, сторона освобождается от уплаты пени, штрафа, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Головной исполнитель неоднократно уведомлял Заказчика об отсутствии возможности выполнить работы в предусмотренный Договором строительного подряда срок с учетом строительных норм и правил, применяемых при выполнении такого рода работ, а также требовал оказания содействия при выполнении работ, что подтверждается письмами ООО «Ленмонтаж» (№009-П71867-16 от 23.09.2016 года, №009-П/899-16 от 19.05.2016 года, №009-П/804-17 от 06.06.2017 года, №009-П71856-16 от 22.09.2016 года, №001-А/551-17 от 14.04.2017 года, №009-П/1676-17 от 07.11.2017 года, №009-П/1887-17 от 14.12.2017 года, №009-П71914-17 от 19.12.2017 года, №009-П/565-16 от 31.03.2016 года, №009-П/1056-17 от 21.07.2017 года, №009-П/1955-16 от 05.10.2016 года).

АО «НИКИЭТ» не представило ни одного доказательства передачи ООО «Ленмонтаж» по актам приема-передачи строительной площадки (п. 6.6. Договора), при этом, АО «НИКИЭТ» производит начисление неустойки за выполнение работ по непереданным ООО «Ленмонтаж» площадкам, следовательно, без соблюдения Заказчиком п. 6.6. Договора и по смыслу ст.ст. 330, 401-404 ГК РФ, у АО «НИКИЭТ» нет правовых оснований для начисления неустойки, поскольку своевременность выполнения Договорных работ, в том числе ставится в зависимость от исполнения встречных обязательств со стороны Заказчика.

Кроме того, расчет неустойки выполнен без учета: периода, в течение которого работы не могли быть выполнены из-за действий самого Заказчика; приостановления выполнения работ Головным исполнителем; технических решений, изменивших сроки выполнения работ. Более того, расчет выполнен по состоянию на 17.08.2018, не учитывая указаний Заказчика о прекращении доступа сотрудников Головного исполнителя на объекте 10.01.2018.

В силу положений ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу приведенных норм права, понесенные ООО «ЛЕНМОНТАЖ» расходы на оплату проведенной по делу судебной экспертизы, подлежат отнесению на сторон, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по оплате экспертных услуг понесены ООО «ЛЕНМОНТАЖ» в размере 400 000 руб. Поскольку истец уменьшил размер требований и с учетом уменьшения первоначальный иск подлежит удовлетворению в полном объеме, то судебные издержки по вознаграждению экспертам относятся на Заказчика в полном объеме.

Так же относится на заказчика госпошлина как по первоначальному иску , так и по встречному , за исключением госпошлины, которая подлежит возврату с учетом уменьшения размера.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110,123,167-171 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить. В удовлетворении встречного иска отказать.

Признать недействительным решение АО «НИКИЭТ» об одностороннем отказе от исполнения Договора от 11.02.2016 г. № 52-16р, оформленное уведомлением от 03.08.2018 г. № 091-02/9574.

Признать недействительным зачет, направленный на одностороннее прекращение обязательства по оплате выполненных ООО «ЛЕНМОНТАЖ» работ, оформленный письмом АО «НИКИЭТ» №840-03/9418 от 01.08.2018 года.

Взыскать с акционерного общества "ОРДЕНА ЛЕНИНА НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ И КОНСТРУКТОРСКИЙ ИНСТИТУТ ЭНЕРГОТЕХНИКИ ИМЕНИ Н.А. ДОЛЛЕЖАЛЯ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛЕНМОНТАЖ" 19 993 597руб. 86 коп. задолженности , 2 282 602 руб. 43 коп. неустойки , неустойку на сумму 19 993 597руб. 86 коп., исходя из одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 16.12.2019 по дату фактической оплаты задолженности, 146 381 руб. в возмещение расходов по госпошлине, 400 000 руб. в возмещение судебных издержек.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЛЕНМОНТАЖ" из федерального бюджета госпошлину в размере 31 888 руб., уплаченную по п/п №5334 от 05.09.2018.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

Судья: А.В.Мищенко