Постановление от 4 апреля 2023 г. по делу № А40-138371/2022

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

04.04.2023 Дело № А40-138371/2022


Резолютивная часть постановления объявлена 30.03.2023

Полный текст постановления изготовлен 04.04.2023


Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – открытого акционерного общества «Российские железные дороги» – ФИО1 (представителя по доверенности от 30.11.2022),

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО2 (представителя по доверенности от 21.11.2022),

от общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» – извещено, представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью «СПС» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 30.03.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 23.09.2022

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 05.12.2022

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-138371/2022

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер», общество с ограниченной ответственностью «СПС»,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее также – ОАО «РЖД», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – служба) от 01.06.2022 № 223ФЗ-226/22.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее – ООО «РТС-Тендер») и общество с ограниченной ответственностью «СПС» (далее – ООО «СПС»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2022, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе служба просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие обстоятельствам выводов судов.

В судебном заседании представитель службы поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель ОАО «РЖД» в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее, среди прочего пояснил, что, вопреки доводам службы, опыт, указанный обществом в конкурсной документации, касается не только выполнения работ по обновлению, реконструкции устройств тяговых подстанций, но и строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и других работ, о чем свидетельствует использование оборота «и/или» при перечислении таких работ в конкурсной документации; дополнительно сослался по судебные акты по делу № А40-110227/2022, в том числе постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.02.2023 по данному делу со сходными обстоятельствами, спор по которому разрешен в пользу общества.

ООО «РТС-Тендер» и ООО «СПС», извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, в службу поступила жалоба ООО «СПС» от 17.05.2022 исх. № 44/22 на действия общества (заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое перевооружение трансформаторной подстанции 110/10 Большой Луг», расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги (извещение № 634/ОКЭ-ТЭ/22).

Решением от 01.06.2022 № 223ФЗ-226/22 служба признала жалобу ООО «СПС» обоснованной, указав на ненадлежащее установление квалификационного требования к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно на тяговых подстанциях, в действиях заказчика усмотрела нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Не согласившись, общество оспорило это решение в судебном порядке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 1.9.3 конкурсной документации участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнения строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в Техническом задании - приложении № 1.1 к конкурсной документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнению строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций.

Согласно приложению 1.1 к конкурсной документации (техническое задание), техническое перевооружение предусматривает мероприятия по повышению технико-экономического уровня отдельных участков объекта строительства на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены устаревшего и физически изношенного оборудования на новое, более производительное.

Признавая незаконным оспариваемое решение, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь нормами статей 198, 200 АПК РФ, Закона о закупках оценив положения закупочной документации, предмет закупки и приняв во внимание утвержденное обществом Положение о закупке, пришли к выводу о том, что требования, содержащиеся в пункте 1.9.3 документации, установлены в полном соответствии с требованиями пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, подпункта 3 пункта 199, подпункта 9 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД». В рассматриваемом случае службой, как признали суды, не приведено обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о том, что при формировании рассматриваемых положений закупочной документации обществом созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Установленные обществом требования, по мнению судов, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем закупки лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования.

Суды указали, что установление рассматриваемого требования связано со спецификой предмета закупки, поскольку в условиях эксплуатации действующей железнодорожной линии любая ошибка может привести к технологической катастрофе и (или) человеческим жертвам, в то время как наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченных строительством объектов.

При этом суды отметили, что работы, связанные со строительством, реконструкцией, ремонтом, техническим перевооружением тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта значительно отличаются от аналогичных строительных работ, выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности. Кроме того, работы по техническому перевооружению подстанции Большой Луг, являющиеся предметом конкурса, будут выполняться в сложных природных условиях Восточно-Сибирского региона, отличающихся большим разбросом температур (от - 50°С в холодный период до + 37°С в теплый период) и высокой сейсмичностью (уровень сейсмичности 9).

Суды, с учетом объема, перечня и специфики предполагаемых к выполнению работ, признали, что общество предъявило к участникам конкурса квалификационное требование, которое позволяет заказчику оценить уровень квалифицированности, деловую репутацию потенциальных контрагентов. Данное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора подрядчика, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ, аналогичных предмету конкурса, приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления данных видов работ и, как следствие, максимально соответствует потребностям заказчика в получении надлежащего исполнения работ по предмету данного конкурса.

Суды учли, что выполнение строительно-монтажных работ на объекте технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций является технологически сложным и трудоемким процессом. Также одной из главных задач проведения данного конкурса являются мероприятия по перевооружению объекта и замены устаревшего и физически изношенного оборудования на новое, более производительное. При установлении спорного квалификационного требования, заказчик учитывал особенности правового регулирования строительных работ на железнодорожном транспорте.

Таким образом, как заключили суды, выполнение работ, связанных со строительством (реконструкцией, ремонтом, техническим перевооружением) тяговых подстанций инфраструктуры железнодорожного транспорта лиц, не обладающих соответствующим профильным опытом, неизбежно увеличит риски заказчика, связанные с нарушениями такими лицами сроков выполнения работ, с неспособностью подрядчика обеспечить выполнение работ, с нарушениями технологии строительного процесса, нарушениями требований по безопасности, и может повлечь за собой гибель людей и причинение значительного ущерба материальным ценностям и окружающей среде. Для выполнения работ по предмету конкурса требуется наличие у участников соответствующей квалификации. Наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченных строительством объектов.

Кроме того, суды приняли во внимание, что Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Вопреки мнению службы, выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц с учетом таких обстоятельств.

Доводы кассационной жалобы службы, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2022 по делу № А40-138371/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.


Председательствующий судья Е.Е. Шевченко



Судьи Е.А. Ананьина



Ю.Е. Холодкова