Постановление от 7 апреля 2017 г. по делу № А73-7778/2016

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт: http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 06АП-5966/2016
07 апреля 2017 года
г. Хабаровск
Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2017 года.Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.,

судей Волкова М.О., Дроздова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «КИО»: ФИО2, директор;

от Акционерного общества «Юнайтед Мьюзик Групп»: не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «КИО»

на решение от 06.09.2016

по делу № А73-7778/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Букиной Е.А.

по иску Закрытого акционерного общества «Юнайтед Мьюзик Групп»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «КИО»

о взыскании 2 170 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Юнайтед Мьюзик Групп» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: <...>; далее АО «Юнайтед Мьюзик Групп», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «КИО» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: <...>; далее-ООО «ТД «КИО», ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на 103 музыкальных произведения: 1) «22 июль», 2) «..Любимого..», 3) «Sorti», 4) «Абсент», 5) «Аэропорт», 6) «Бабушка», 7) «Белая птица», 8) «Бережок», 9) «Блудница», 10) «Блюз», 11) «Больно», 12) «Ванечка», 13) «Весточки», 14) «Виски», 15) «Внутри», 16) «Где была», 17) «Гитара», 18) «Говори, говори..», 19) «Голубые цветы», 20) «Город», 21) «Города», 22) «Гуцулочка», 23) «Девочка», 24) «Длинные коридоры», 25) «Дочь короля», 26) «Другу», 27) «Дюны», 28) «Ехал ко мне друг», 29) «Жаль». 30) «Желаю», 31) «Золотая рыбка», 32) «Интро», 33) «Какая есть», 34) «Калина», 35) «Качели», 36) «Клавиши», 37) «Коломбина», 38) «Кони», 39) «Косолапая любовь», 40) «Косы», 41) «Курю», 42) «Лапки», 43) «Ласточка», 44) «Легким пухом», 45) «Лена», 46) «Ленточка», 47) «Лодочка», 48) «Любимый», 49) «Любовь», 50) «Мама», 51) «Мама ты была права», 52) «Мамочка», 53) «Матросик», 54) «Монашенки», 55) «Мостики»., 56) «Мосты», 57) «Мужчина и женщина», 58) «Мы попали с тобой под дождь..», 59) «Наливай», 60) «Не забывай», 61) «Невеста», 62) «Неформат», 63) «Номерок», 64) «Ну, где ты был!», 65) «Океаны», 66) «Оловянное сердце», 67) «Ордынка», 68) «Осень», 69) «Папа, нарисуй», 70) «Пашка», 71) «Перон», 72) «Пиковая дама», 73) «Письмо», 74) «По моей щеке», 75) «Портрет», 76) «Принцесса», 77) «Прощание..», 78) «Птичка», 79) «Радуга», 80) «Разговор», 81) «Расставание», 82) «Ре, ля», 83) «Реснички», 84) «Романс», 85) «Руки ивы», 86) «Саночки», 87) «Скучаю», 88) «Сложная песня», 89) «Снег», 90) «Соломон», 91) «Спасибо», 92) «Тайга», 93) «Тополя», 94) «Ты», 95) «У меня на губах», 96) «Уренгой», 97) «Фиолетовая тень», 98) «Флейта», 99) «Цыган», 100) «Чаворо», 101) «Черные очи», 102) «Шопен», 103) «Ягода»,

а также исключительных смежных прав на фонограммы 114 музыкальных произведений: 1) «22 июль», 2) «..Любимого..», 3) «Sorti», 4) «Абсент», 5) «Аэропорт», 6) «Бабушка», 7) «Белая птица», 8) «Бережок», 9) «Блудница», 10) «Блюз», 11) «Больно», 12) «Бублички», 13) «Ванечка», 14) «Весточки», 15) «Виски». 16) «Внутри», 17) «Где была», 18) «Гитара», 19) «Говори, говори..», 20) «Голубые цветы», 21) «Город», 22) «Города», 23) «Гуцулочка», 24) «Девочка», 25) «Длинные коридоры», 26) «Дочь короля», 27) «Другу», 28) «Дюны», 29) «Ехал ко мне друг», 30) «Жаль», 31) «Желаю», 32) «Жираф», 33) «Золотая рыбка», 34) «Интро», 35) «Какая есть», 36) «Калина», 37) «Качели», 38) «Клавиши», 39) «Кокаин», 40) «Коломбина», 41) «Кони», 42) «Косолапая любовь», 43) «Косы», 44) «Купец», 45) «Курю», 46) «Лапки», 47) «Ласточка», 48) «Легким пухом», 49) «Лена», 50) «Ленточка», 51) «Лодочка», 52) «Любимый», 53) «Любовь», 54) «Мама», 55) «Мама ты была права», 56) «Мамочка», 57) «Матросик», 58) «Монашенки», 59) «Мостики», 60) «Мосты», 61) «Мужчина и женщина», 62) «Мы попали с тобой под дождь..», 63) «Наливай», 64) «Не забывай», 65) «Не любил», 66) «Невеста», 67) «Неформат», 68) «Номерок», 69) «Ну, где ты был!», 70) «Океаны», 71) «Оловянное сердце», 72) «Ордынка», 73) «Осень», 74) «Отойди, не гляди», 75) «Папа, нарисуй», 76) «Пашка», 77) «Перон», 78) «Пиковая дама», 79) «Письмо», 80) «По моей щеке», 81) «Портрет», 82) «Принцесса», 83) «Прощание..», 84) «Птичка», 85) «Радуга», 86) «Разговор», 87) «Расставание», 88) «Ре, ля», 89) «Реснички», 90) «Романс», 91) «Руки ивы», 92) «Саночки», 93) «Семь коней», 94) «Скучаю», 95) «Сложная песня», 96) «Снег», 97) «Соломон», 98) «Спасибо», 99) «Тайга», 100) «Тополя», 101) «Ты», 102) «Ты едешь, бледная», 103) «У меня на губах», 104) «Уренгой», 105) «Фиолетовая тень», 106) «Флейта», 107) «Цыган», 108) «Чаворо», 109) «Черемуха», ПО) «Черные очи», 111) «Шопен», 112) «Шут», 113) «Эх, раз!», 114) «Ягода» в исполнении ФИО3 (творческий псевдоним Елена Ваенга) по 10 000 руб. за каждый факт нарушения, всего в сумме 2 170 000 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 06.09.2016 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО «ТД «КИО» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что истребуемая компенсация не подлежит взысканию ввиду отсутствия у истца права на иск.

Согласно позиции ответчика, истец не является обладателем исключительной лицензии, а значит, у него отсутствует возможность защищать свои права путем истребования компенсации в соответствии со статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 15.12.2016 на 10 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 производство по апелляционной жалобе приостановлено до принятия Конституционным судом Российской Федерации решения о проверке конституционности статей 1301, 1311 и пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 03.02.2017 производство по апелляционной жалобе возобновлено, дело назначено к судебному разбирательству на 23.03.2016 на 12 часов 20 минут.

В связи с нахождением судьи Гричановской Е.В. на учебе, судьи Тихоненко А.А. в очередном отпуске, определением от 23.03.2017 произведена их замена на судей Волкову М.О и Дроздову В.Г.

АО «Юнайтед Мьюзик Групп», явку представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, в письменных пояснениях от 22.03.2017 выразило мнение о не возможности применения постановления Конституционного Суда Российской Федерации № 28-П от 13.12.2016, сообщило о готовности заключить с ответчиком мировое соглашение со снижением компенсации с учетом конкретных обстоятельств дела.

Представитель ООО «ТД «КИО» в судебном выступлении настаивала на доводах жалобы и отмене решения суда, высказалась о возможности принятия мер к урегулированию спора с истцом, просит снизить размер компенсации.

Для рассмотрения сторонами вопроса о заключении мирового соглашения рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 04.04.2017 в 16 часов 20 минут.

Стороны к мирному урегулированию спора не пришли.

АО «Юнайтед Мьюзик Групп» явку представителя не обеспечило, направило пояснения, в которых сообщило об отказе ответчика от заключения мирового соглашения на условиях рассрочки и снижения компенсации до 200 000 руб., просило отказать в удовлетворении жалобы на основании представленных ранее пояснений.

Представитель ООО «ТД «КИО» в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что не согласилось с предложенным истцом условиями мирового соглашения, настаивала на доводах жалобы и отмене решения суда. Дополнительно пояснила, что о сумме компенсации в ходе переговоров договориться не удалось. Год назад, когда решался вопрос о сумме компенсации, имелась возможность оплатить 200 000 руб., однако истец на такую сумму был не согласен. На сегодняшний день имеются материальные сложности, основной бизнес по продаже дисков закрыт. Ранее закупались лицензионные диски, и стоимость лицензионного диска Ваенга составляла 107 руб., что несоизмеримо с суммой компенсации. Факт продажи представленного диска подтвердила.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов дела, в обоснование исковых требований истец указывает на то, что 08.06.2014 ответчик без разрешения АО «Юнайтед Мьюзик Групп» в торговой точке, расположенной по адресу: <...> реализовал компакт-диск с надписью «Ваенга Елена.МР3. Вкл. Новый альбом «Лена», содержащий музыкальные произведения и фонограммы произведений в исполнении Хрулевой Е.В., в том числе произведений указанных выше.

В подтверждение факта реализации компакт-диска истец предоставил в дело диск с видеозаписью процесса приобретения, компакт диск, кассовый чек от 08.06.2014, содержащий информацию о продавце «ООО «ТД «КИО», дату покупки 08.06.2014, ИНН продавца-<***>, а также о стоимости покупки без указания предмета реализации.

В материалы дела представлен лицензионный договор № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013, заключенный между ЗАО «Квадро-Диск» (лицензиар) и ЗАО «Юнайтед Мьюзик Групп» (лицензиат), по условиям которого лицензиар предоставляет лицензиату права на использования объектов 1 (фонограмма, запись исполнения, произведение, аудиовизуальное произведение, фотография, обложка), а лицензиат обязуется выплачивать лицензиару вознаграждение, указанное в договоре, а также выполнять иные обязанности, возложенные на него договором.

В соответствии с пунктами 1.11.1, 1.11.3 договора право на использование означает права на использование объекта 1 указанными ниже способами, что включает права осуществлять самостоятельно и/или разрешать третьим лицам осуществлять в отношении объектов 1 следующие действия в отношении фонограмм и произведений: публично исполнять, сообщать в эфир, воспроизводить, распространять путем продажи оригинала или экземпляров любым способом.

Лицензиар уполномочил лицензиата в течение срока выдавать разрешения пользователям, заключать с ними соответствующие договоры на использование фонограмм и произведений в составе любых сложных объектов.

Данный договор является договором о предоставлении исключительной лицензии и заключен без сохранения за лицензиаром прав выдачи лицензий на использование объектов 1 другим лицам (пункт 2.1.).

Согласно пункту 1.12 договора № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И срок, на который заключен настоящий договор и на который лицензиар предоставляет лицензиату право на использование объектов, будет исчисляться с даты подписания сторонами настоящего договора, и будет действовать до 31 декабря 2014 года включительно, если иное не указано в приложениях на конкретные фонограммы, исполнения, произведения, фотографии, аудиовизуальные произведения.

Дополнительным соглашением № 1 от 31.12.2014 стороны продлили срок действия договора № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 и прав на использование объектов на срок до 31 декабря 2015 года включительно.

01.01.2014 к договору № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 подписано приложение №6, в соответствии с которым с указанной даты лицензиар предоставил лицензиату исключительную лицензию на использование фонограмм, записей исполнителей и произведений следующими способами: воспроизводить, то есть изготавливать один и более экземпляры или их частей на материальном носителе; распространение путем продажи оригинала или экземпляра на материальном носителе, импортировать оригинал или экземпляр в целях распространения на материальных носителях, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя.

По приложению №6 переданы исключительные права, в том числе на использование музыкальных произведений и фонограмм, являющихся предметом настоящего иска.

В подтверждение прав ЗАО «Квадро-Диск» на передачу исключительных прав по приложению №6 к договору № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 представлен лицензионный договор № КП/01.01.14/СМАВ от 01.01.2014, заключенный им с ООО «Квадро-Паблишинг» (лицензиар).

В соответствии с пунктом 1.1 данного договора лицензиар предоставил лицензиату право на использование произведений, фонограмм и исполнений, указанных в приложениях к договору, на условиях исключительной лицензии, на срок, указанный в Приложении, территории всех стран мира за вознаграждение, а лицензиат принял указанное право и обязался выплатить лицензиару вознаграждение, указанное в приложениях к договору.

Право на использование произведений, фонограмм и исполнений на условиях исключительной лицензии включает в себя право осуществлять и/или разрешать осуществлять и/или запрещать осуществлять следующие действия в отношении произведений, фонограмм и исполнений (перечисленных в приложениях к данному договору), в пределах территории в течение срока в целях извлечения прибыли или без такой цели:

- воспроизведение произведений, фонограмм и записей исполнений, то есть изготовление одного и более экземпляра произведений, фонограмм или частей произведений, фонограмм на носителях;

-распространение произведений, фонограмм и записей исполнений путем продажи оригинала или экземпляров, представляющих собой копию произведений, фонограмм и записей исполнений на любом материальном носителе;

-импорт оригинала или экземпляров произведений, фонограмм и записей исполнений в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя (пункт 1 договора № КП/01.01.14/СМАВ).

По условиям договора № КП/01.01.14/СМАВ, лицензиат имеет право предоставить право использования произведений, фонограмм и исполнений третьим лицам; использовать самостоятельно и/или разрешать использовать третьим лицам произведения, фонограммы и записи исполнений в составе любых альбомов и сборников (пункты 3.5.,3.6 договора № КП/01.01.14/СМАВ).

В соответствии с приложением № 2 к лицензионному договору № КП/01.01.14/СМАВ, лицензиар предоставил лицензиату право на использование указанных в иске музыкальных произведений и фонограмм на условиях исключительной лицензии, на срок до 01.06.2022.

Размер вознаграждения за предоставленные права установлен Приложением №6 к договору.

В свою очередь, ООО «Квадро-Паблишинг» (лицензиар) является обладателем исключительных авторских и смежных прав на основании следующих договоров, заключенных с ФИО3 (творческий псевдоним «Елена Ваенга») (правообладатель):

-№А09-11-03/СМ от 02.11.2009 (срок 5 лет), №А11-02-01/СМ (срок 10 лет), №А-11-06-01/СМИС от 01.06.2012 (10 лет) о предоставлении исключительного права на объект смежных прав в соответствии с которыми правообладателем переданы в полном объеме принадлежащие ему исключительные смежные права на фонограммы, указанные в приложениях за вознаграждение, включающие в себя следующие действия: воспроизведение, распространение, доведение до всеобщего сведения, прокат, переработка, на срок, с правом предоставления права использования фонограмм и исполнений третьим лицам.

-№А-09-11-03/АВ от 02.11.2009 (на срок 5 лет), №А-11-02-01/АВ от 09.02.2011 (на срок 10 лет), №А-11-06-01/АВ от 01.06.2012 (на срок 10 лет) о предоставлении права использования объекта авторских прав на условиях исключительной лицензии, в соответствии с которыми лицензиату передано исключительное авторское право в части прав ФИО4 на использование произведения, указанных в приложениях, за вознаграждение, указанное в приложении, включающие в себя следующие действия: воспроизведение, распространение, доведение до всеобщего сведения, прокат, переработка, с правом предоставления права использования произведений третьим лицам.

По данным договорам переданы исключительные права на использование произведений и фонограмм, составляющие предмет иска.

Ссылаясь на то, что осуществляя реализацию компакт диска, ответчик тем самым нарушил принадлежащие АО «Юнайтед Мьюзик Групп» исключительные авторские права на музыкальные произведения, а также смежные права на фонограммы музыкальных произведений, приведенных выше, общество обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с требованием о выплате компенсации исходя из минимального размера 10 000 руб. за каждый факт нарушения.

Изучив материалы дела, выслушав позицию представителя ответчика, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В данном случае предметом рассмотрения является требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, правовая защита которых регламентируется частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации музыкальные произведения с текстом или без текста отнесены к объектам авторских прав.

Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения) и на фонограммы являются смежными с авторскими правами (смежными правами. Смежные права осуществляются с соблюдением авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объектов смежных прав. Смежные права признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на такие произведения (части 1,3 статьи 1303 ГК РФ).

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации фонограммы относятся к объектам смежных прав.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также в иных предусмотренных законом случаях (статья 1306 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (пункт 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 2 Информационного письма от 13.12.2007 № 122) с учетом положений статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Имущественные права, указанные в статье 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут передаваться по договору об отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионному договору, которые разрешают использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передают.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

ЗАО «Юнайтед Мьюзик Групп» заявляет о принадлежности исключительных прав на приведенные в иске музыкальные произведения и исключительных смежных прав на фонограммы музыкальных произведений.

Позиция ответчика заключается в том, истец не является обладателем исключительной лицензии, а значит, у него отсутствует возможность защищать свои права путем истребования компенсации в соответствии со статьей 1252 ГК РФ.

В силу статьи 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» при применении статьи 1254 ГК РФ необходимо учитывать, что она не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии - право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса. Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

Таким образом, истец обязан представить достоверные доказательства наличия у него исключительной лицензии на использование музыкальных произведений и фонограмм.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах

Лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия) (подпункт 2 пункта 1 статьи 1236 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Как установлено судом в ходе рассмотрения дела, факт наличия у истца исключительной лицензии на произведения и фонограммы исполнителя «Елена Ваенга» подтверждается представленными в материалы дела договором № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013, заключенным между ЗАО «Квадро-Диск» (лицензиар) и ЗАО «Юнайтед Мьюзик Групп» (лицензиат), договором № КП/01.01.14/СМАВ от 01.01.2014, заключенным ЗАО «Квадро-Диск» (лицензиат) с ООО «Квадро-Паблишинг» (лицензиар), а также договорами №А09-11-03/СМ от 02.11.2009, №А11-02-01/СМ, №А-11-06-01/СМИС от 01.06.2012 , №А-09-11-03/АВ от 02.11.2009, №А-11-02-01/АВ от 09.02., №А-11-06-01/АВ от 01.06.2012, заключенными ООО «Квадро-Паблишинг» с автором произведений и исполнителем фонограмм Хрусталевой Е.В. (творческий псевдоним Е.Ваенга) по которым обществу предоставлена исключительная лицензия на объекты авторских и смежных прав, в том числе право на воспроизведение и распространение, а также передачу полученных прав третьим лицам.

В соответствии с условиями лицензионного договора № КП/01.01.14/СМАВ от 01.01.2014 лицензиату ЗАО «Квадро-Диск» от лицензиара ООО «Квадро-Паблишинг» также дано согласие предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу (право на заключение сублицензионного договора).

Таким образом, дав оценку представленным в дело доказательствам по правилам главы 7 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признает доказанным факт наличия у истца исключительной лицензии на спорные фонограммы и произведения.

По сублицензионному договору № 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И от 23.07.2013 АО «Юнайтед-Мьюзик групп» получена исключительная лицензия, а потому, общество вправе защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ, в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Согласно пункту 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009, распространение контрафактных экземпляров произведений в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В соответствии с пунктом 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» незаконное распространение компакт-диска путем розничной продажи может быть подтверждено совокупностью доказательств: кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском и отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

В подтверждение факта реализации контрафактного диска истец предоставил кассовый чек и видеозапись приобретения диска.

В соответствии с пунктом 90 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров», при продаже экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных продавец обязан предоставить покупателю помимо сведений, указанных в пункте 11 настоящих Правил, следующую информацию о предлагаемом к продаже товаре, наличие которой на каждом экземпляре (упаковке) является обязательным: наименование, место нахождения изготовителя экземпляра аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также номер лицензии на осуществление деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора); сведения об обладателе авторского права и (или) смежных прав на аудиовизуальное произведение, фонограмму, программу для электронных вычислительных машин и базу данных.

Экземпляры аудиовизуальных произведений, фонограмм, должны пройти предпродажную подготовку, включая осмотр и проверку целостности упаковки каждой единицы товара, а также наличия необходимой информации о товаре и его изготовителе, отсутствие которой препятствует продавцу в полном объеме выполнять требования, предусмотренные пунктом 90 настоящих Правил. Продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм осуществляется только в упаковке изготовителя (пункты 91,93 указанного Постановления).

Апелляционным судом исследовано вещественное доказательство (диска формата MP3) и установлено, что проданный ответчиком диск не содержит информации о правообладателе, изготовителе, лицензиате музыкальных произведений и фонограмм, вкладыш к диску содержит информацию о наличии на нем музыкальных произведений и их фонограмм, права на которые принадлежат истцу. Диск прослушан, установлено наличие записи обозначенных на обложке музыкальных произведений и фонограмм, что не оспаривалось.

В результате просмотра видеозаписи, фиксирующей приобретение диска установлено, что диск приобретен 08.06.2014 в магазине ООО «ТД «КИО» по адресу: <...>. На записи четко зафиксирован процесс его реализации, включая заход в магазин, выбор товара и его оплата.

Представленный в материалы дела чек содержит сведения, в том числе о наименовании продавца и стоимости товара, дате продажи товара, чек аналогичен чеку, зафиксированному на видеозаписи.

Товарный чек является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт оплаты товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).

Таким образом, видеозапись приобретения диска и товарный чек признаются допустимыми и достаточными доказательствами подтверждающими реализацию компакт-диска- материального носителя, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, права на который принадлежат истцу.

В свою очередь ответчиком по правилам распределения доказывания не представлены доказательства наличия у него права на реализацию экземпляров произведений и фонограмм, содержащихся на диске.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности факта незаконного использования ответчиком указанных фонограмм и музыкальных произведений посредством распространения их экземпляров на контрафактном материальном носителе.

В соответствии с частью 3 статьи 1252 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Согласно статье 1301 ГК РФ (в редакции на момент совершения нарушения) в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Аналогичные положения содержатся в статье 1311 ГК РФ применительно к случаям нарушения исключительного права на объект смежных прав.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (пункты 43.2, 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ»).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 № 8953/12 размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. Размер компенсации за неправомерное использование произведения должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы произведение использовалось правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права.

В данном случае истец настаивает на выплате компенсации за нарушение указанного права, при этом, вид компенсации выбран самостоятельно в соответствии с частью 1 статьи 1301 и частью 1 статьи 1311 в размере десяти тысяч рублей за каждый факт незаконного использования фонограммы и музыкального произведения.

Вместе с тем, согласно пунктам 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1253 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Указанная редакция статьи вступила в силу с 01.10.2014 и к спорным правоотношениям не применяется.

Конституционным судом Российской Федерации в Постановлении от 13.12.2016 № 28-П в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края рассмотрено дело о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части Постановления №28-П положения подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системной связи с пунктом 3 статьи 1252 данного Кодекса и другими его положениями они не позволяют суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (при том, что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

То есть, указанное Постановление подлежит применению при рассмотрении вопроса о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав с предпринимателей в случае, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков.

В спорный период в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствовали нормы о снижении установленного положениями статей 1301 и 1311 ГК РФ размера компенсации.

Однако, согласно сформулированных в указанном Постановлении подходов к определению размера компенсации, абзац второй пункта 3 статьи 1252 ГК Российской Федерации обязывает суд определять размер подлежащей взысканию компенсации за нарушение соответствующих интеллектуальных прав в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Пункт 3 статьи 1252 ГК Российской Федерации во взаимосвязи с другими положениями данного Кодекса, включая его статьи 1301, 1311 и 1515, закрепляет в числе прочего правила, которыми должен руководствоваться суд при определении размера компенсации в случае, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации: в таких случаях размер компенсации определяется судом - в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости - за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Как указано в данном Постановлении, не исключаются ситуации, при которых определяемая на основании указанных норм Гражданского кодекса Российской Федерации мера ответственности за однократное нарушение исключительных прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации - даже принимая во внимание его характер и последствия, а также другие обстоятельства дела - может оказаться чрезмерной, не отвечающей требованиям разумности и справедливости.

Между тем, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, вводимые федеральным законодателем ограничения должны обеспечивать достижение конституционно значимых целей и не быть чрезмерными; принцип соразмерности (пропорциональности) санкции совершенному правонарушению, относящийся к числу общепризнанных принципов права, нашедших отражение в Конституции Российской Федерации, предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Нельзя исключать, что при некоторых обстоятельствах размер ответственности, к которой привлекается нарушитель прав на объекты интеллектуальной собственности, в сопоставлении с совершенным им деянием может превысить допустимый с точки зрения принципов равенства и справедливости предел и тем самым привести к нарушению статей 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Взыскание предусмотренной подпунктом 1 статьи 1301, подпунктом 1 статьи 1311 и подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК Российской Федерации компенсации за нарушение интеллектуальных прав, будучи штрафной санкцией, преследующей в том числе публичные цели пресечения нарушений в сфере интеллектуальной собственности, является, тем не менее, частноправовым институтом, который основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 ГК Российской Федерации).

В данном случае, при однократном неправомерном использовании истцом результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат истцу, ко взысканию заявлена компенсация из расчета 10 000 руб. за каждое нарушение (всего 2 170 000 руб.).

В рамках заявленных требований истец не обязан доказывать возникновение у него убытков. Однако исходя из обстоятельств дела, включая наличия сведений о стоимости контрафактного товара, апелляционный суд приходит к выводу о несоразмерности налагаемой на ответчика имущественной санкции, что приводит к нарушению баланса прав и законных интересов сторон.

Пункт 3 статьи 1252 ГК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, предоставляла правообладателю право требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. Нормы пункта 1 статьи 1301 и пункта 1 статьи 1311 ГК РФ, наряду с компенсацией в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб. позволяют также истцу обратиться с требованием о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

При выборе иного способа защиты своего права, предусмотренного указанными статьями, размер компенсации, приходящейся истцу, в любом случае должен был бы быть подтвержден правообладателем сведениями либо о стоимости экземпляров произведения, либо о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. В данном случае, истребование компенсации в соответствии с пунктом 1 статьи 1301 и пунктом 1 статьи 1311 ГК РФ освобождает истца от доказывания в суде размера причиненных убытков, однако мера ответственности за однократное нарушение исключительных прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности, принимая во внимание его характер и последствия, а также установленные обстоятельства дела, признается чрезмерной, не отвечающей требованиям разумности и справедливости, приводящая к обогащению одной из сторон за счет другой.

Ответчик признает вину и с учетом последствий нарушения просит снизить размер санкций. Им предпринимались попытки в досудебном порядке компенсировать ущерб, от предложения истец отказался. В ходе рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции стороны не достигли соглашения о размере компенсации.

При этом, при определении размера компенсации судом принимается во внимание характер действий истца, направленных на защиту нарушенного права, которые по сути своей пресекательный характер не носили, и осуществлялись фактически с целью сбора доказательств для обращения в суд за соответствующей компенсацией.

Истец не ставил ответчика в известность о том, что он является правообладателем, не предупреждал о необходимости прекратить реализацию контрафактного товара, не сообщал о стоимости права использования объекта смежных и авторских прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель и не предлагал вступить в гражданские правоотношения с целью регламентации возникших отношений для правомерного использования объекта интеллектуальной деятельности.

Так же материалы дела не свидетельствуют, что действия ответчика по нарушению прав истца носили злостный характер в целях получения прибыли. С учетом изложенного, руководствуясь подлежащими применению в спорный период нормами материального права, правовой позицией, сформулированной в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации относительно определения размера компенсации за однократное нарушение исключительных прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, учитывая обстоятельства совершения ответчиком правонарушения, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости снижения истребуемого истцом размера компенсации по 1 000 руб. за каждое нарушение, что составит 217 000 руб.

При определении размера компенсации, принимается во внимание явная несоразмерность налагаемой на ответчика имущественной санкции ущербу, причиненному правообладателю, тогда как защита имущественных прав правообладателя должна осуществляться с соблюдением вытекающих из Конституции Российской Федерации требований справедливости, равенства и соразмерности, отсутствие в спорный период в законе ограничений снижения общего размера компенсации за нарушение прав, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю.

Применимость позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.12.2016 № 28-П так же к юридическим лицам следует из текста мотивировочной части постановления, в котором говорится о том, что имеются ситуации, при которых определяемая на основании признанных неконституционных норм ГК РФ мера ответственности может оказаться чрезмерной, не отвечающей требованиям разумности и справедливости и размер ответственности может превысить допустимый с точки зрения принципов равенства и справедливости предел.

Ответчик в суде также просил снизить размер компенсации.

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.09.2016 подлежит изменению, как принятое с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Судебные расходы по иску и по жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 06.09.2016 по делу № А73-7778/2016 Арбитражного суда Хабаровского края изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «КИО» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Закрытого акционерного общества «Юнайтед Мьюзик Групп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) сумму компенсации 217 000 руб., судебные расходы по оплате госпошлины по иску 2 000 руб., в остальной части отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «КИО» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 1 385 руб.

Взыскать с Закрытого акционерного общества «Юнайтед Мьюзик Групп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 30 465 руб.

Взыскать с Закрытого акционерного общества «Юнайтед Мьюзик Групп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «КИО» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе 2 700 руб.

В результате зачета взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «КИО» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Закрытого акционерного общества «Юнайтед Мьюзик Групп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) денежные средства 216 300 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

В.Г. Дроздова