Решение от 18 февраля 2019 г. по делу № А68-5785/2018

Именем Российской Федерации

Арбитражный суд Тульской области

300041, <...>.

тел./факс <***>; e-mail: а68.info@arbitr.ru; http://www.tula.arbitr.ru


Р Е Ш Е Н И Е

г. Тула Дело № А68-5785/2018

Резолютивная часть решения объявлена «11» февраля 2019г.

Полный текст решения изготовлен «18» февраля 2019г.

Арбитражный суд Тульской области в составе:

судьи Косоуховой С.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным и отмене постановления от 17.05.2018 по делу № АП 05-07/06-2018,

при участии в заседании:

от заявителя: ген. директор ФИО2 паспорт, представитель ФИО3 по доверенности,

от ответчика: представители ФИО4, ФИО5 по доверенности,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» (далее – АО «Тулаоптоцентр», общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – Тульское УФАС России, Управление) от 17.05.2018 о назначении административного наказания по делу № АП 05-07/06-2018 об административном правонарушении.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.

УФАС по Тульской области на основании анализа материалов, поступивших от министерства Тульской области и ООО «РТС-тендер», были выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), согласно которому, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Указанные признаки нарушения были усмотрены в действиях участников электронных аукционов ОАО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод», ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» (извещения №№ 0366200035615004512, 0366200035615004514, 0366200035615004515, 0166300024715000455).

На основании приказа Тульского УФАС России от 21.06.2017 № 103 в отношении ОАО «Тулаоптоцентр» (в настоящее время АО «Тулаоптоцентр») и ООО «Болоховский хлебозавод» возбуждено дело № 05-04/02-2017 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

По итогам рассмотрения материалов дела общество, ООО «Болоховский хлебозавод» и группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в части осуществления устного соглашения при принятии совместного участия в закупках (извещения № 0366200035615004512 и № 0366200035615004514), результатом которого явилось поддержание цены на торгах при проведении вышеуказанных электронных аукционов. Общество и ООО «Болоховский хлебозавод» также признаны нарушившими указанную норму в части осуществления устного соглашения при принятии совместного участия в закупках (извещение № 0366200035615004515 и № 0166300024715000455), результатом которого явилось поддержание цены на торгах при проведении вышеуказанных электронных аукционов.

Должностным лицом Тульского УФАС России составлен протокол по делу № АП 05-07/06-2018 об административном правонарушении.

17.05.2018 года руководителем Тульского УФАС России вынесено постановление по делу № АП 05-07/06-2018 об административном правонарушении о привлечении АО «Тулаоптоцентр» к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде назначения административного штрафа в размере 1 952 920 руб.

Полагая, что постановление от 17.05.2018 по делу № 05-07/06-2018 не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Представители административного органа просили в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Проанализировав материалы дела, выслушав мнение представителей сторон, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

При квалификации административного правонарушения суд исходит из субъектного состава возникших правоотношений, существа правонарушения, объективной стороны состава правонарушения и характера применяемого законодательства.

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), части 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое постановление.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, объектом правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Часть 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 действие Закона № 135-ФЗ распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 1 статьи 17 указанного закона при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума № 30), закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Пунктом 5 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В силу пункта 7 статьи 4 названного закона конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, под действие статьи 11 названного закона подпадают соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые привели или потенциально могли привести к ограничению конкуренции.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников, которое означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом. Согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Согласно пунктам 2, 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Судом установлено, что приказом Управления от 21.06.2017 № 103 в отношении общества и ООО «Болоховский хлебозавод» возбуждено дело № 05-04/02-2017 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ Управлением проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 05-04/02-2017, установлено, что общество, ООО «Болоховский хлебозавод», ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» в период проведения электронных аукционов № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0166300024715000455 являлись конкурентами. При этом на каждом из аукционов названными субъектами в разных вариациях совершены действия, повлиявшие на конечную цену аукциона.

Так, по аукциону от 24.08.2015 № 0366200035615004512 начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0366200035615004512) составила 6 575 584 руб. 91 коп. Дата и время начала подачи заявок – 24.08.2015 в 14 час. 42 мин. Дата и время окончания подачи заявок – 09.09.2015 в 09 час. 00 мин.

В процессе электронного аукциона подано шесть заявок:

– заявка № 1 общества (адрес места нахождения: 300062, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 03.09.2015 в 14:10 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 2 ООО «Хлебница Киреевск» (адрес места нахождения: 300036, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 08:37 с IР-адреса: 81.1.210.101;

– заявка № 3 ООО «Авангард плюс» (адрес места нахождения: 300024, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 12:02 с IР-адреса: 95.80.104.129;

– заявка № 4 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес места нахождения: 301280, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:48 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 5 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес места нахождения: 300001, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 15:51 с IР-адреса: 178.76.227.121;

– заявка № 6 ООО «НХП» (адрес места нахождения: 300036, <...>, 5, пом. 14, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 20:56 с IР-адреса: 95.139.241.146.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона № 0366200035615004512 ценовое предложение подано только одним участником, заявка с ценовым предложением принята и допущена.

Итоговое ценовое предложение участника электронного аукциона подано обществом 17.09.2015 в 10:24 с IР-адреса: 212.35.168.115 в размере 6 542 706 руб. 99 коп.

Заключительным протоколом подведения итогов электронного аукциона № 0366200035615004512 от 18.09.2015 выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 1 – общество, снизивший стоимость контракта до 6 542 706 руб. 99 коп., т. е. на 0,5 %, с которым в последующем заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года.

В ходе изучения материалов по электронному аукциону № 0366200035615004512 Управлением выявлены следующие признаки нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированных по разным адресам, были поданы с одного IP-адреса (IР =95.139.176.34);

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны как по наименованию, так и по содержанию;

– минимальное снижение начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены.

ООО «Авангард плюс» ценовое предложение не подавало.

По аукциону от 24.08.2015 № 0366200035615004514 начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0366200035615004514) составила 5 809 793 руб. 36 коп. Дата и время начала подачи заявок – 24.08.2015 в 14 час. 54 мин. Дата и время окончания подачи заявок – 09.09.2015 в 09 час. 00 мин.

В процессе электронного аукциона подано шесть заявок:

– заявка № 1 общества (адрес места нахождения: 300062, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 03.09.2015 в 14:10 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 2 ООО «Хлебница Киреевск» (адрес места нахождения: 300036, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 08:37 с IР-адреса: 81.1.210.101;

– заявка № 3 ООО «Авангард плюс» (адрес места нахождения: 300024, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 10:56 с IР-адреса: 95.80.104.129;

– заявка № 4 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес места нахождения: 301280, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:48 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 5 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес места нахождения: 300001, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:43 с IР-адреса: 178.76.227.121;

– заявка № 6 ООО «НХП» (адрес места нахождения: 300036, <...>, 5, пом. 14, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 20:56 с IР-адреса: 95.139.241.146.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона № 0366200035615004514 ценовое предложение подано только одним участником, заявка с ценовым предложением принята и допущена.

Итоговое ценовое предложение участника электронного аукциона подано обществом 17.09.2015 в 10:24 с IР-адреса: 212.35.168.115 в размере 5 780 744 руб. 39 коп.

Заключительным протоколом подведения итогов электронного аукциона № 0366200035615004514 от 18.09.2015 выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 1– общество, снизившее стоимость контракта до 5 780 744 руб. 39 коп., т. е. на 0,5 %, с которым в последующем заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности (втом числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года.

В ходе изучения материалов по этому электронному аукциону Управлением выявлены следующие признаки нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированных по разным адресам, поданы с одного IP-адреса (IР = 95.139.176.34);

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны как по наименованию, так и по содержанию;

– минимальное снижение начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены.

ООО «Авангард плюс» ценовое предложение не подавало.

По аукциону от 24.08.2015 № 0366200035615004515 начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0366200035615004515) составила 5 916 438 руб. 56 коп. Дата и время начала подачи заявок – 24.08.2015 в 14 час. 59 мин. Дата и время окончания подачи заявок – 09.09.2015 в 09 час. 00 мин.

В процессе электронного аукциона подано пять заявок:

– заявка № 1 общества (адрес места нахождения: 300062, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 03.09.2015 в 12:14 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 2 ООО «Хлебница Киреевск» (адрес места нахождения: 300036, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 08:37 с IР-адреса: 81.1.210.101;

– заявка № 3 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес места нахождения: 301280, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:48 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 4 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес места нахождения: 300001, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:43 с IР-адреса: 178.76.227.121;

– заявка № 5 ООО «НХП» (адрес места нахождения: 300036, <...>, 5, пом. 14, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 20:56 с IР-адреса: 95.139.241.146.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона № 0366200035615004515 ценовое предложение подано только одним участником, заявка с ценовым предложением принята и допущена.

Итоговое ценовое предложение участника электронного аукциона подано обществом 17.09.2015 в 10:24 с IР-адреса: 212.35.168.115 в размере 5 886 856 руб. 37 коп.

Заключительным протоколом подведения итогов электронного аукциона № 366200035615004515 от 18.09.2015 выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 1 – общество, снизившее стоимость контракта до 5 886 856 руб. 37 коп., т. е. на 0,5 %, с которым в последующем заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года.

В ходе изучения материалов по данному электронному аукциону Управлением выявлены следующие признаки нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированных по разным адресам, поданы с одного IP-адреса (IР = 95.139.176.34);

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны как по наименованию, так и по содержанию;

– минимальное снижение начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены.

По аукциону от 26.08.2015 № 0166300024715000455 начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0166300024715000455) составила 9 203 283 руб. 61 коп. Дата и время начала подачи заявок – 26.08.2015 в 19 час. 18 мин. Дата и время окончания подачи заявок – 11.09.2015 в 10 час. 00 мин.

В процессе электронного аукциона подано семь заявок:

– заявка № 1 общества (адрес места нахождения: 300062, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 03.09.2015 в 15:18:08 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 2 ИП ФИО6 (ИНН <***>, ОГРНИП 511715434700108) 08.09.2015 в 9:02:08 с IР-адреса: 87.244.35.130;

– заявка № 3 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес места нахождения: 300001, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:43:44 с IР-адреса: 178.76.227.121;

– заявка № 4 ООО «СПЕКТР» (адрес места нахождения: 300036, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 09.09.2015 в 13:01:53 с IР-адреса: 176.213.126.40;

– заявка № 5 ООО «Авангард» (адрес место нахождения: 300026, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 10.09.2015 в 12:12:14 с IР-адреса: 95.80.104.129;

– заявка № 6 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес места нахождения: 301280, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:00:09 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 7 ООО «НХП» (адрес места нахождения: 300036, <...>, 5, пом. 14, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 21:37:39 с IР-адреса: 95.139.192.141.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона № 166300024715000455 ценовые предложения поданы только двумя участниками, обе заявки с предложенными ценовыми предложениями приняты и допущены.

Итоговые ценовые предложения участников электронного аукциона поданы ООО «СПЕКТР» 14.09.2015 в 09:08 с IР-адреса: 87.244.46.14 в размере 9 111 250 руб. 77 коп. и ЗАО «Болоховский хлебозавод» 14.09.2015 в 10:12 с IР-адреса: 212.35.168.115 в размере 9 157 267 руб. 19 коп.

Заключительным протоколом о подведении итогов электронного аукциона № 166300024715000455 от 15.09.2015 выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 4 – ООО «СПЕКТР», снизивший стоимость контракта до 9 111 250 руб. 77 коп., т. е. на 1,00 %, с которым заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года.

В ходе изучения материалов по этому электронному аукциону Управлением выявлены следующие признаки нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированных по разным адресам, поданы с одного IP-адреса (IР = 15.139.176.34);

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны как по наименованию, так и по содержанию;

В ходе изучения материалов указанных аукционов Управлением установлено следующее:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» поданы с одного IP-адреса (IР = 95.139.176.34), зарегистрированного за абонентом – обществом по адресу: <...>, по договору предоставления услуг широкополосного доступа в Интернет от 04.07.2006 № 3146/М, что подтверждается ответом ПАО «Ростелеком» от 28.07.2017 № 0315/05/2656-17 и ответом представителя ОАО «Тулаоптоцентр» от 03.08.2017 № 87;

– общество и ООО «Болоховский хлебозавод» не входят в состав одной группы лиц в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ и зарегистрированы по разным адресам.

Из объяснений представителя общества от 31.08.2017 № 88 следует, что подача заявок на участие в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0366300024715000455 производилась им из офиса общественной организации Тульского областного отделения «РНТОЭ», директором которого в соответствии с выпиской от 27.09.2017 № 1 из протокола внеочередного общего собрания членов общественной организации Тульского областного отделения «РНТОЭ» от 14.11.2012 № 3 является ФИО2. Офис данной организации расположен по адресу: <...> (договор аренды нежилого помещения от 11.02.2013).

Из объяснений ОО «ТГНТО торговли» от 22.09.2017 № 15 и копии выписки из протокола общего собрания членов общественной организации «Тульское городское научно-техническое общество торговли» от 14.09.2015 № 4 следует, что директором указанной организации также является ФИО2.

Из объяснений представителя общества от 13.07.2017 № 86 следует, что ФИО2 дал распоряжение ФИО7 – работнику ОО «ТГНТО торговли», расположенному по адресу: <...>, об осуществлении консультирования ООО «Болоховский хлебозавод» в составлении и подаче заявок и ценового предложения для участия в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0366300024715000455.

Из объяснений представителя ООО «Болоховский хлебозавод» от 26.07.2017 № 420 следует, что оформление и подача заявок на участие в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 036200035615004515 и № 0166300024715000455 данным лицом производилась из офиса ОО «ТГНТО торговли» с сопутствующими консультациями ФИО7, подачу лишь одного ценового предложения на участие в электронном аукционе № 0166300024715000455 ООО «Болоховский хлебозавод» объяснило нерентабельностью участия в рассматриваемых аукционах.

При этом ООО «Болоховский хлебозавод» и общество подачу заявок осуществляли совместно, используя инфраструктуру последнего, а также общественных организаций, руководителем которых являлся ФИО2 с использованием электронноцифровой подписи генерального директора общества ФИО2 и директора ЗАО «Болоховский хлебозавод» ФИО8.

Имеющийся в материалах дела договор комиссии от 28.09.2015 № 255 является исходным договором для исполнения обязательств общества по заключенным с ним как с победителем электронных аукционов № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 и № 0366200035615004515 контрактам.

Согласно договору от 28.09.2015 № 255 ЗАО «Болоховский хлебозавод» является комитентом, а общество – комиссионером. Комиссионер от своего имени и за вознаграждение оказывает комитенту услуги по реализации продуктов питания (товар), принадлежащих комитенту. За исполнение поручения комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном пунктом 4.1 договора, которое составляет 10 % от стоимости реализованного товара. Комиссионное вознаграждение удерживается комиссионером при выплате комитенту сумм, полученных за товар. Также к указанному договору имеется приложение: спецификация, содержащая ссылку на государственные контракты, заключенные в рамках электронных аукционов.

Из объяснений представителя ООО «Болоховский хлебозавод» от 04.12.2017 № 719 следует, что ЗАО «Болоховский хлебозавод» в соответствии с договором производило доставку товара заказчикам собственным транспортом.

Из объяснений представителя общества от 13.07.2017 № 86 и от 04.12.2017 № 91 следует, что при исполнении им контрактов по электронным аукционам № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 и № 0366200035615004515 оно не осуществляло хранение товаров и доставку партии заказанного товара заказчику, а предоставляло рынок сбыта продукции ЗАО «Болоховский хлебозавод».

Отказ от подачи ценового предложения ООО «Болоховский хлебозавод» объяснило низкой рентабельностью. Однако, ООО «Болоховский хлебозавод» не представлено обоснований низкой рентабельности, напротив материалы дела свидетельствуют о возможности снижения цен на аукционах.

Таким образом, доводы ООО «Болоховский хлебозавод» об изначально низкой рентабельности рассматриваемых аукционов и невозможности снижения цен на них являются несостоятельными.

В ходе рассмотрения дела № 05-04/02-2017 Управлением установлено, что в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 и № 0366200035615004515, в которых принимали участие общество и ЗАО «Болоховский хлебозавод», также подавали заявки на участие ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс».

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, в том числе хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Частью 2 статьи 9 Закона № 135-ФЗ, установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействия) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействия) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное. Действия группы лиц рассматриваются как действия единого хозяйствующего субъекта.

В ходе рассмотрения материалов по делу № 05-04/02-2017 комиссией Управления установлена группа лиц

– ООО «Авангард» (ИНН <***>, адрес: 300024, <...>) (директор ФИО9);

– ООО «Авангард плюс» (ИНН <***>, адрес: 300024, <...>) (директор ФИО9).

В материалах дела имеется договор комиссии от 28.09.2015 № 216, который является исходным договором для исполнения обязательств общества по заключенным с ним как с победителем электронных аукционов № 0366200035615004512 и № 0366200035615004514 контрактам.

Согласно указанному договору ООО «Авангард» является комитентом, а общество – комиссионером. Комиссионер от своего имени, за вознаграждение, оказывает комитенту услуги по реализации продуктов питания (товар), принадлежащих комитенту. За исполнение поручения комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном пунктом 4.1 договора, которое составляет 15,05 % от стоимости реализованного товара. Комиссионное вознаграждение удерживается комиссионером при выплате комитенту сумм, полученных за товар. Также к договору комиссии от 28.09.2015 № 216 имеется приложение: спецификация, содержащая ссылку на государственные контракты, заключенные в рамках электронных аукционов.

Из объяснений ООО «Авангард» от 04.12.2017 № 275 следует, что оно в соответствии с заключенным с обществом договором комиссии производило грузоперевозки продукции собственным транспортом.

Из объяснений общества от 04.12.2017 № 91 видно, что при исполнении контрактов по электронным аукционам № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 и № 0366200035615004515 оно не осуществляло хранение товаров и доставку партии товара заказчику, а предоставляло рынок сбыта продукции группе лиц – ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс».

Отказ от подачи ценового предложения группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» объясняет высокими логистическими затратами. Однако, группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» экономические расчеты рентабельности участия в закупках №0366200035615004512, №0366200035615004514 не предоставила, объяснив тем, что они были утрачены.

Таким образом, доводы группы лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» об изначально низкой рентабельности рассматриваемых аукционов и невозможности снижения цен на них являются несостоятельными.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаком ограничения конкуренции является отказ от самостоятельных действийт хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц.

Картелем признаются и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ).

Судом установлено, что ОАО «Тулаоптоцентр» и «Болоховский хлебозавод» в период проведения электронных аукционов №0366200035615004512, №0366200035615004514, №0366200035615004515, №0166300024715000455 являлись между собой конкурентами. Также ОАО «Тулаоптоцентр» и группа лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» в период проведения электронных аукционов №0366200035615004512, №0366200035615004514 являлись между собой конкурентами.

По результатам анализа состояния конкурентной среды на электронных аукционах №0366200035615004512, №0366200035615004514, №0366200035615004515, №0166300024715000455 антимонопольным органом сделан вывод об отсутствии конкурентной борьбы на названных торгах и установлен факт устойчивых финансовых и хозяйственных связей ОАО «Тулаоптоцентр» с ООО «Болоховский хлебозавод», с группой лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс». Таким образом, ООО «Болоховский хлебозавод», группа лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» были заинтересованы в победе АО «Тулаоптоцентр» на указанных аукционах по максимально возможной цене контракта.

Поведение заявителя и третьих лиц на рассматриваемых торгах свидетельствует о том, что АО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод», группой лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» было заключено соглашение с целью поддержания цен на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015г., которое впоследствии реализовалось при проведении электронных аукционов №0366200035615004512, №0366200035615004514, №0366200035615004515, №0166300024715000455.

АО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод» с группой лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» осознано приняли решение об участии в электронных аукционах №0366200035615004512, №0366200035615004514, №0366200035615004515, №0166300024715000455 отказавшись от соперничества за заключение государственного контракта, и будучи допущенными до участия в торгах фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в указанных электронных аукционах.

Изложенное свидетельствует о наличии между АО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод» и группой лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» связей, выходящих за рамки обычного делового оборота. Взаимодействие ОАО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод» и группы лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс»» преследовало цель получения выгоды посредством заключения государственного контракта с минимально возможным понижением первоначальной максимальной цены.

Как было указано выше, в соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт заключения антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной форме, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016г.).

Согласно разъяснениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (пункт 2) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Объективные обстоятельства, препятствующие самостоятельному участию АО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод», группы лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» в электронных аукционах №0366200035615004512, №0366200035615004514, №0366200035615004515, №0166300024715000455 отсутствовали.

Учитывая совокупность имеющихся в деле доказательств, в частности: подачу заявок и ценовых предложений участников аукционов с одного IP-адреса, имеющих идентичный состав и наименование, с минимальным снижением начальной максимальной цены, которая не превышало 0,5% от начальной максимальной цены, наличия заключенных АО «Тулаоптоцентр» договоров комиссии с ООО «Болоховский хлебозавод», ООО «Авангард», в целях исполнения заключенных государственных контрактов, действия АО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод», группы лиц ООО «Авангард», ООО «Авангард плюс» правомерно квалифицированы антимонопольным органом по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Событие правонарушения подтверждается вступившим в законную силу решением УФАС по Тульской области от 05.04.2018г. по делу №05-04/02-2017.

При рассмотрении настоящего дела судом не установлено нарушений процедуры привлечения общества к ответственности, гарантий защиты его прав, как лица, привлекаемого к административной ответственности, которые могли бы служить основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Общество надлежащим образом было извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, не установлены.

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Суд отклоняет довод заявителя о неправильной квалификации правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в новой редакции, введенной в кодекс Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ, поскольку события вменяемых обществу правонарушений произошли в 2015 году, до внесения изменений в статью 14.32 КоАП РФ.

На момент совершения АО «Тулаоптоцентр» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" была предусмотрена административная ответственность для юридических лиц в соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа.

Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ внесены изменения в КоАП РФ, согласно которому заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению иди поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них является нарушением части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Изменения, внесенные в ст. 14.32 КоАП РФ, коснулись разграничения сфер, в которых совершаются административные правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ, а также объективной стороны указанных правонарушений.

С учетом положений частей 1, 2 статьи 1.7, части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона N 160-ФЗ от 17.07.2009, действовавшей на момент совершения правонарушения, части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона N 74-ФЗ от 17.04.2017, действующей на момент составления протокола и вынесения постановления, суд пришел к выводу о том, что общество подлежит ответственности на основании нормы, действующей на момент составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ установлено, что производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Довод заявителя о том, что изменения, внесенные в статью 14.32 КоАП РФ, не отвечают признакам закона, который имеет обратную силу, ошибочен, поскольку по сравнению с предыдущей редакцией статьи 14.32 КоАП РФ ответственность хозяйствующих субъектов и их должностных лиц, предусмотренная частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, повышена. Следовательно, антимонопольный орган 17.05.2018 верно вынес постановление о привлечении юридического лица к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, действующей в момент рассмотрения административного дела.

Таким образом, общество обоснованной привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 1 952 920 руб.

Вместе с тем, суд принимает во внимание положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ согласно, которым при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств как каждого в отдельности, так и в их совокупности.

Рассматривая вопрос о наличии оснований для снижения размера штрафа, назначенного АО «Тулаоптоцентр», принимая во внимание, что наказание в виде административного штрафа в размере 1 952 920 руб. не соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, соразмерности и дифференцированности ответственности, принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, суд считает возможным снизить размер административного штрафа в два раза - до 976 460 руб.

В остальной части указанное постановление следует оставить без изменения.

Согласно п. 4 ст. 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 17.05.2018 по делу № АП 05-07/06-2018 о привлечении акционерного общества «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» к административной ответственности по части 2 статье 14.32 КоАП РФ признать незаконным в части назначения наказания и изменить его в этой части, назначив акционерному обществу «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» административное наказание в виде штрафа в размере 976 460 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья С.В. Косоухова