Решение от 31 июля 2019 г. по делу № А43-18024/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-18024/2019

г. Нижний Новгород 31 июля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 июля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 31 июля 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Вершининой Екатерины Игоревны (вн. шифр 56-394), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жуковой А.Д., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЖД-СтройГруппа", г.Подольск (ОГРН <***>, ИНН <***>), содержащему требования:

1) признать недействительным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №613-ФАС52-10/19 от 29 марта 2019 о признании ООО "ЖД-СтройГруппа" уклонившимся от заключения договора с АО "Саровская Генерирующая Компания" по итогам запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по круглогодичному текущему содержанию железнодорожных путей,

2) обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "ЖД-СтройГруппа", а именно: принять меры, направленные на исключение сведений ООО "ЖД-СтройГруппа" из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (генеральный директор - паспорт, выписка ЕГРЮЛ), ФИО2 (доверенность от 13.09.2018),

от антимонопольного органа: ФИО3 (доверенность от 29.05.2019),

от третьего лица: ФИО4 (доверенность от 01.01.2019),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "ЖД-СтройГруппа" (далее – заявитель, общество) с заявлением, содержащим указанное выше требование.

Заявитель полагает оспариваемое заключение антимонопольного органа незаконным, поскольку подписание договора с АО "Саровская Генерирующая Компания" в установленный срок было невозможно ввиду форс-мажорных обстоятельств. При этом заявитель ссылается на аварийное отключение электроснабжения 13.03.2019 (последний день для подписания договора) в здании, в котором располагается ООО "ЖД-СтройГруппа", а также на введение в заблуждение Общества заказчиком относительно порядка оформления пропусков для въезда сотрудников организации на территорию ЗАТО ФИО5. Заявитель отмечает, что Общество не было проинформировано заказчиком о том, что пропуска для въезда на территорию ЗАТО ФИО5 подлежат оформлению самим заказчиком, срок на изготовление указанного пропуска является значительным и составляет 4 месяца.

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении и поддержана представителями в судебном заседании.

Антимонопольный орган не согласен с требованием заявителя, просит суд отказать заявителю в его удовлетворении, поскольку оспариваемое заключение является законным и обоснованным, соответствующим требованиям статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон №223-ФЗ), постановления Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

При этом антимонопольный орган отмечает, что в ходе рассмотрения обращения АО "Саровская Генерирующая Компания" о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков им не установлено наличия объективных причин невозможности подписания обществом договора в установленный срок, доказательств наличия таких причин обществом не представлено. Доводы заявителя антимонопольный орган полагает необоснованными, неподтвержденными достаточными доказательствами, свидетельствующими о том, что общество имело намерение заключить договор на условиях извещения и документации.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

АО "Саровская Генерирующая Компания", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не согласно с требованием заявителя, просит суд отказать заявителю в его удовлетворении, поскольку оспариваемое заключение является законным и обоснованным. Как отмечает АО "Саровская Генерирующая Компания" действий общества, направленных на получение пропусков для въезда на территорию г.ФИО5, установлено не было. При этом общество, подавая заявку на участие в конкурсе подтвердил, что условия документации ему понятны, за разъяснениями закупочной документации общество к заказчику не обращалось.

Подробно доводы АО "Саровская Генерирующая Компания" изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 14.03.2019 в УФАС по Нижегородской области поступило обращение АО "Саровская Генерирующая Компания" о признании ООО "ЖД-СтройГруппа" уклонившимся от заключения договора и о включении сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

В результате проверки фактов, изложенных в обращении, антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

15.01.2019 на официальном государственном сайте http://www.zakupki.gov.ru/ размещено извещение о проведении открытого одноэтапного запроса предложений в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на оказание услуг по круглогодичному текущему содержанию железнодорожного пути №29, и документация об электронном аукционе (закупка №31907416789).

Заказчиком данной закупки выступало АО "Саровская Генерирующая Компания", закупки которого регулируются Законом №223-ФЗ.

Предметом договора являлось право заключения договора на оказание услуг по круглогодичному текущему содержанию железнодорожного пути №29.

Начальная (максимальная) цена договора - 302 502,26 руб., включая НДС 20%, 252085,22 руб. без учета НДС.

Письмом от 21.01.2019 №17-19 общество направило заявку на участие в закупке.

Согласно протоколу №31907415967-3 от 12.02.2019 победителем признано ООО "ЖД-СтройГруппа".

В соответствии с пунктом 1 статьи 9.1 главы 9 Положения о закупке и пункта 23 извещения о проведении запроса предложения договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Однако в установленный срок общество не направило заказчику подписанный договор.

Письмом от 18.02.2019 исх. N 146/19 Общество просило не заключать договор в связи с установленным особым режимом безопасного функционирования предприятий на территории ЗАТО ФИО5, затрудняющего въезд на территорию, а также значительной производственной загруженностью ООО "ЖД-СтройГруппа".

Расценив действия общества как уклонение от заключения договора оказания услуг по извещению №31907416789, АО "Саровская Генерирующая Компания" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении информации об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления АО "Саровская Генерирующая Компания" Управление 29.03.2019 вынесло заключение № 613-ФАС52-10/19 о признании общества уклонившимся от заключения договора на оказание услуг по круглогодичному текущему содержанию железнодорожных путей.

Не согласившись с указанным заключением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) целями регулирования названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств и предотвращения злоупотреблений со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 223-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 223-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

На основании пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Частью 2 статьи 5 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 5 Закона №223-ФЗ).

В Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила №1211), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (пункт 2 Правил №1211).

Согласно пункту 2.1 приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Комиссия территориального органа ФАС России по результатам рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего приказа решения руководителя ФАС России (пункт 2.2 приказа).

Из вышеназванных положений следует, что жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров рассматриваются комиссиями территориальных органов антимонопольной службы, которые устанавливают обстоятельства нарушения процедуры торгов и порядка заключения договоров и подготавливают соответствующие заключения.

Частью 6 статьи 5 Закона N 223-ФЗ предусмотрено право обжалования включения сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков, что не исключает возможности обжалования непосредственно заключения, вынесенного по результатам рассмотрения заявления о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков принимается руководителем ФАС России на основании заключения территориального органа, содержащего выводы о нарушении процедуры торгов или порядка заключения договоров.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 утвержден Единый отраслевой стандарт закупок (положение о закупках) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом".

В соответствии с пунктом 1 статьи 9.1 главы 9 Положения о закупке, договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

В статье 9.5 Положения о закупке указано, что под уклонением от заключения договора понимаются действия лица, с которым заключается договор:

а) прямой письменный отказ от подписания договора;

б) неподписание проекта договора в предусмотренный для этого в документации о закупке срок.

В пункте 3 статьи 9.5 главы 9 Положения о закупке определено, что при уклонении лица, с которым заключается договор, от подписания такого договора, заказчик:

а) удерживает обеспечение заявки такого лица;

б) направляет предложение в соответствующий орган о включении сведений о таком лице в РНП (ч.2 ст.10.4).

Указанный прядок заключения договора установлен закупочной документацией.

Уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2012 г. N 1211. Уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке (пункты 7,8 Правил №1211).

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

В соответствии правовой позицией, изложенной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, в том числе закупочную документацию и переписку сторон, суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого заключения антимонопольного органа в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 9.1 главы 9 Положения о закупках при проведении конкурентных закупок договор заключается не ранее 10 дней и не позднее 20 дней после размещения на официальном сайте протокола подведения итогов конкурентной закупки (для заказчиков второй группы – или иного указанного в извещении и закупочной документации срока).

Согласно пункту 23 извещения о проведении запроса предложений, срок заключения договора – в течение 20 рабочих дней, но не ранее через 10 дней после размещения на официальной сайте и на ЭТП протокола подведения итогов закупки.

Материалами дела подтверждается, что согласно протоколу от 12.02.2019 №31907416789-3 заседания закупочной комиссии по подведению итогов запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по круглогодичному текущему содержанию железнодорожного пути №29 общество признано победителем запроса предложений соответствующей требованиям закупочной документации, с ценой заявки – 270 000,00 руб. с НДС, 225000,00руб. без НДС.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в тот же день на ЭТП размещен протокол подведения итогов запроса и предложений и проект договора.

Следовательно, общество обязано было представить заказчику (АО "АСЭ") подписанный со своей стороны договора в течение 20 рабочих дней со дня направления указанного договора, то есть в срок не позднее до 13.03.2019, что сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, в предусмотренный закупочной документацией срок обществом договор не подписан и в адрес заказчика не направлен.

При этом в материалах дела отсутствуют и заявителем в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства предпринимавшихся обществом мер в рамках установленного срока, направленных на подписание договора.

Напротив, в материалы дела (том 1, л.д.144) представлено письмо ООО "ЖД-СтройГруппа" от 18.02.2019 (исх.№146/19), согласно которому Общество просит заказчика, в числе прочего, не заключать договор с ООО "ЖД-СтройГруппа" ввиду установленного на территории ЗАТО ФИО5 особого режима безопасного функционирования предприятий, затрудняющего въезд на территорию, а также значительной производственной загруженности Общества в текущий период.

При этом, как следует из материалов дела, 21.01.2019 общество подало заявку на участие в рассматриваемой закупке, указав при этом на свое согласие на заключение договора на условиях закупки (в том числе, условия о сроке подписания договора) в соответствии с требованиями закупочной документации, и обязалось в случае признания его победителем подписать со своей стороны договор (заявка - том 1, л.д.126-127).

В свою очередь заказчик, в рассматриваемой закупочной документации указал, что ЗАТО ФИО5 является закрытым административно-территориальным образованием системы Гражданского кодекса Российской Федерации «Росатом», правовой статус которого установлен Федеральным законом от 14.07.1992 №3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании». На территории ЗАТО ФИО5 установлен особый режим безопасного функционирования предприятий (организаций), который предусматривает ограничение на въезд граждан на его территорию. Для въезда в ЗАТО ФИО5 необходимо наличие пропуска. Подрядчик самостоятельно обязан своевременно оформить документы на въезд в город в соответствии с установленными правилами. Сроки выполнения работ по договору не сдвигаются на срок оформления разрешения на въезд (пункт 9 Извещения).

В силу части 1 статьи 3 Закона РФ от 14.07.1992 N 3297-1 "О закрытом административно-территориальном образовании" особый режим безопасного функционирования организаций и (или) объектов в закрытом административно-территориальном образовании включает, в том числе, ограничения на въезд и (или) постоянное проживание граждан на его территории, включая установление перечня оснований для отказа во въезде или в постоянном проживании.

Постановлением Правительства РФ от 11.06.1996 N 693 утверждено Положение о порядке обеспечения особого режима в закрытом административно-территориальном образовании, на территории которого расположены объекты Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", которым также предусмотрено наличие пропускного режима на территории ЗАТО.

Порядок выдачи разрешений на въезд граждан в ЗАТО для временного пребывания и выезд из него на территории города Сарова Нижегородской области определен Административным регламентом Администрации города Сарова на предоставление муниципальной услуги, утвержденным Постановлением администрации г.Сарова Нижегородской области от 30.08.2017 №2787 (далее - Административный регламент).

Указанный Административный регламент является общедоступным.

Кроме того, Извещением о проведении запроса предложений предусмотрена возможность подачи участниками закупки заявлений о разъяснении положений закупочной документации (пункт 18 Извещения).

В связи с чем, заявитель имел реальную возможность своевременно изучить порядок и сроки получения разрешений на въезд граждан в ЗАТО ФИО5, в том числе путем получения соответствующих разъяснений от заказчика, и с учетом данных требований, принять решение об участии (не участии) в спорном запросе предложений.

Общество до подачи заявки на участие в спорном запросе предложений располагало сведениями об особом режиме, установленном на территории ЗАТО ФИО5, где необходимо будет выполнять предусмотренные закупочной документацией и договором работы и, при должной степени заботливости и осмотрительности, при ознакомлении с извещением о проведении закупки должно было осознавать возможность (невозможность) исполнения договора с учетом данных ограничений.

Доказательств обращения к Заказчику за соответствующими разъяснениями, равно как и принятия своевременных мер, направленных на получение пропуска для въезда сотрудников Общества на территорию ЗАТО ФИО5, заявителем в нарушение требований статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При этом в материалах дела отсутствуют и заявителем в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены в материалы дела доказательства обращения общества к заказчику за разъяснениями положений закупочной документации. Ни действия заказчика, ни положения закупочной документации обществом не оспаривались.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, общество с требованиями закупочной документации, в том числе, в части необходимости наличия пропуска для въезда на территорию ЗАТО ФИО5 ознакомлено, с указанными требованиями согласилось и подтвердило заказчику свое соответствие установленным закупочной документацией требованиям, а также то обстоятельство, что установленные правила въезда на территорию ЗАТО ФИО5, где предполагалось исполнение условий договора, необходимость оформления пропуска в самостоятельном порядке, не является препятствием для заключения договора.

Принимая решение об участии в процедуре закупки, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом N 223-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

На стадии подписания договора по итогам уже проведенной закупки у Общества в силу прямого указания положений закупочной документации возникла обязанность по подписанию соответствующего договора и все имеющиеся разногласия могли быть урегулированы в гражданско-правовом порядке.

Таким образом, названное выше письмо от 18.02.2019 фактически свидетельствует об отказе Общества, признанного победителем спорной закупки, от заключения договора.

Документальных доказательств, достоверно подтверждающих совершение Обществом как до, так и после направления названного письма (с учетом ответа заказчика на данное письмо от 05.03.2019 - том 2, л.д.61) каких либо действий, направленных на подписание договора, в материалы дела не представлено.

Позиция заявителя о введении его в заблуждение заказчиком относительно порядка оформления и получения пропусков для въезда сотрудников организации на территорию ЗАТО ФИО5, судом отклоняется в силу выше приведенных обстоятельств, согласно которым сведения о необходимости оформления пропуска на выезд в ЗАТО ФИО5 заказчиком были размещены, указано на необходимость их оформления подрядчиком в самостоятельном порядке.

Установленные Административным регламентом сроки получения разрешения въезд на территорию г.ФИО5 не свидетельствуют о добросовестном поведении заявителя, о принятии последним всех зависящих от себя мер, направленных на получение соответствующих разрешений.

Исходя из пунктов 1.2, 2.5.3 Административного регламента, в случае обращения юридических лиц, зарегистрированных на территории РФ и ведущих деятельность на территории ЗАТО ФИО5, срок предоставления услуги по выдаче разрешений на въезд граждан в ЗАТО:

- при выдаче разрешений на ввоз иногородних граждан, не получавших согласования ФСБ в течение календарного года, - до четырех месяцев со дня регистрации полного пакета документов;

- при выдаче разрешений на ввоз иногородних граждан, получавших согласование ФСБ в течение календарного года, - до 12 рабочих дней.

Следовательно, Общество, при должной степени заботливости и осмотрительности, должно и могло оценить реальную возможность получения соответствующих разрешений с учетом предусмотренных закупочной документацией сроков заключения договора и выполнения работ.

При этом установленный Административным регламентом четырехмесячный срок выдачи разрешений является предельно установленным, однако не исключает возможность оформления такого разрешения ранее установленного срока.

В рассматриваемом случае, Общество в заявке, поданной на участие в спорной закупке (том 1, л.д.126), подтвердило, что изучив Извещение о проведении запроса предложений и закупочную документацию, последнее понимает и принимает установленные в них требования и условия запроса предложений и обязалось в случае признания его победителем подписать со своей стороны договор.

Документальных доказательств, свидетельствующих о введении заказчиком Общества в заблуждение относительно порядка получения пропусков на въезд на территорию ЗАТО ФИО5 в материалы дела не представлено. Как указывалось выше, с заявлением о разъяснений положений закупочной документации Общество к заказчику в установленном порядке не обращалось, действий заказчика и условия закупочной документации обществом не обжаловались (доказательства обратного отсутствуют в материалах дела).

Довод заявителя об осуществленных с заказчиком переговорах относительно порядка оформления пропусков документально не подтвержден.

Представленная обществом распечатка телефонных звонков относимым доказательством по делу не является, поскольку из ее содержания не представляется возможным установить адресата осуществленных обществом телефонных звонков и содержание последних.

При этом суд отмечает, что указанные обществом в представленной распечатке телефонные звонки осуществлены 14.02.2019 и 15.02.2019, то есть за месяц до истечения срока, установленного на подписание договора. Также 14.02.2019 датирован направленный в адрес общества по электронной почте образец заявки на въезд в ЗАТО.

Однако в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены доказательства осуществления каких-либо мер, направленных на фактическое получение пропусков в последующем в срок, отведенный обществу на подписание договора.

Кроме того, в направленном в адрес заказчика письме от 18.02.2019 общество ссылалось не только на установленный особый режим безопасного функционирования предприятий, затрудняющих въезд на территорию ЗАТО ФИО5, но и значительную производственную загруженного самого общества.

Таким образом, общество отказалось от подписания договора, что в соответствии со статьей 9.5 Положения о закупке свидетельствует об уклонении общества от его заключения.

Ссылки заявителя, изложенные в письме от 18.02.2019, на значительную производственную загруженность Общества в текущий период судом не принимаются, поскольку данное обстоятельство не может свидетельствовать о добросовестном поведении заявителя при проведении рассматриваемой закупки.

Довод общества об отсутствии возможности подписания и отправки договора вследствие отсутствия электричества в период с 13.03.2019 с 04.00 час. до 02.00 час. 14.03.2019 судом отклоняется как необоснованный по следующим обстоятельствам.

В силу положений Закона №223-ФЗ обязанность по подписанию договора возложена на общество как на юридическое лицо, участника конкурентной процедуры. Согласно установленной частью 28 статьи 3.4 Закона №223-ФЗ специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таких требований является правовым риском последующего признания его уклонившимся от заключения договора, поскольку наличие у лица соответствующего волеизъявления на заключение договора должно быть реализовано в установленные законом сроки.

Таким образом, принимая участие в электронном аукционе, общество принимает на себя все риски, возникающие ввиду технической сложности проведения такого аукциона, в том числе отключение доступа к сети Интернет, поломка компьютера, имеющего доступ к электронной площадке, или внезапное отключение электроэнергии. В связи с этим отключение электроэнергии в помещении общества не может быть признано в качестве обстоятельства непреодолимой силы, создающего объективную невозможность подписания договора, поскольку в условиях всеобщей компьютеризации и цифровизации заявитель не посчитал возможным предпринять какие-либо попытки воспользоваться иными способами связи или выхода в сеть Интернет.

Кроме того, согласно представленной обществом справки подача электроэнергии в помещении общества была отключена в период с 13.03.2019 с 04.00 час. до 02.00 час. 14.03.2019.

При этом общество не было лишено возможности подписать договор ранее, а именно с момента размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки, о признании обществом победителем запроса предложений – 12.02.2019.

Оставляя процедуру подписания договор на последний день предельного срока для его подписания, общество приняло на себя все риски, связанные с таким решением, и, очевидно, было уверено в своей способности преодолеть любые обстоятельства, наступление которых могло бы привести к неподписанию договора.

Процедура заключения договора по результатам проведенной конкурентной закупки обязывает участника закупки подписать договор с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки электронной подписью.

При этом в рассматриваемом случае не представлено каких-либо доказательств отсутствия у общества технической возможности совершить необходимые действия по подписанию договора на любом другом компьютере или устройстве, установив сертификат подписи.

В рассматриваемом случае обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о совершении им каких-либо действий с целью заключения договора в предусмотренный законом срок. Доказательств попыток переустановки сертификата электронной цифровой подписи на другой компьютер в ином месте в материалы дела не представлено, как и не представлены доказательства того, что единственный компьютер, на котором общество могло подписать договор, являлся стационарным (зависимым от прямого электропитания).

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание вышеописанные обстоятельства, суд приходит к выводу, что направление 18.02.2019 в адрес Заказчика письма с просьбой о незаключении договора, равно как и дальнейшее неподписание в установленный закупочной документацией срок договора свидетельствует об уклонении ООО «ЖД-СтройГруппа» от заключения договора в результате своего недобросовестного, неосмотрительного поведения, приведшего к невозможности заключения с ним договора.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, при принятии решения об участии в запросе предложений участник должен осознавать возможность наступления неблагоприятных последствий при уклонении от заключения договора.

Общество, будучи участником рассматриваемого запроса предложений, не могло не знать об императивности требований закупочной документации и необходимости их соблюдения, не могло не осознавать последствия нарушений указанных требований, в том числе, в виде включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков, а значит, оно обязано было соблюсти названные требования закупочной документации и Федерального закона N 223-ФЗ.

Безусловных доказательств, подтверждающих, что обществом соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него для подписания договора в установленный срок, материалы дела не содержат и заявителем в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание указанные выше обстоятельства, суд приходит к выводу, что общество уклонилось от заключения договора в результате своего недобросовестного, неосмотрительного поведения, приведшего к невозможности заключения с ним договора.

В силу вышеизложенного, оспариваемое заключение антимонопольного органа соответствуют требованиям Закона №223-ФЗ, Правил №1211.

В связи с этим в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей относится на заявителя.

В силу пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 3000 рублей, излишне уплаченная заявителем по платежному поручению №214 от 19.04.2019, подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Принятые определением Арбитражного суда Нижегородской области от 30.05.2019 по настоящему делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до наступления обстоятельств, предусмотренных частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования заявителю – обществу с ограниченной ответственностью «ЖД-СтройГруппа», г.Подольск (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000рублей отнести на заявителя.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЖД-СтройГруппа», г.Подольск (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000рублей, излишне уплаченную по платежному поручению №214 от 19.04.2019, на основании настоящего решения суда.

Принятые определением Арбитражного суда Нижегородской области от 30.05.2019 по настоящему делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до наступления обстоятельств, предусмотренных частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Судья Е.И. Вершинина