Решение от 13 сентября 2021 г. по делу № А46-278/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-278/2020
13 сентября 2021 года
город Омск


Резолютивная часть решения оглашена 07 сентября 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 13 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Баландина В.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании исковое заявление Администрации Новологиновского сельского поселения Колосовского муниципального района Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) к федеральному государственному бюджетному учреждению «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 1 032 929 руб. 66 коп., и исковому заявлению Администрации Новологиновского сельского поселения Колосовского муниципального района Омской области к федеральному государственному бюджетному учреждению «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области» об обязании федерального государственного бюджетного учреждения «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области» за счёт собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на плотине р. Оша в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 21.11.2017 № Ф.2017.483245,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Инжинирингпроект», общества с ограниченной ответственностью «Сибизыскания»,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца – ФИО2 по доверенности от 31.03.2021 № 3 (личность удостоверена паспортом);

от ответчика – ФИО3, ФИО4 по доверенности от 02.07.2020 (личность удостоверена паспортом);

от третьих лиц – не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Администрация Новологиновского сельского поселения Колосовского муниципального района Омской области (далее – Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области с иском к федеральному государственному бюджетному учреждению «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области» (далее - ФГБУ «Управление «ТЮМЕНЬМЕЛИОВОДХОЗ») о взыскании 1 032 929 руб. 66 коп. долга по муниципальному контракту № Ф.2017.483245 от 21.11.2017.

В соответствии с частью 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса (далее –АПК РФ)Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

Рассмотрев материалы дела, суд установил, что в производстве арбитражного суда имеется также дело № А46-409/2020 по иску Администрации к ФГБУ «Управление «ТЮМЕНЬМЕЛИОВОДХОЗ» об обязании ФГБУ «Управление «ТЮМЕНЬМЕЛИОВОДХОЗ» за счёт собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на плотине р. Оша в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 21.11.2017 № Ф.2017.483245, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Инжинирингпроект», общества с ограниченной ответственностью «Сибизыскания».

В связи с тем, что исковые требования по данным делам связаны между собой по основаниям возникновения заявленных требований и представленным доказательствам, суд в порядке статьи 130 АПК РФ определением от 04.08.2020 объединил настоящее дело с делом № А46-409/2020 в одно производство для совместного рассмотрения и присвоил делу основной номер №А46-278/2020.

Определением суда от 31.08.2020 по настоящему делу назначена комиссионная судебная экспертиза.

Производство по делу приостановлено по пункту 1 статьи 144 АПК РФ до получения результатов экспертизы.

Определением от 08.12.2020 срок проведения экспертизы продлен до 23.12.2020.

28.12.2020 в материалы дела поступило экспертное заключение от 23.12.2020 б\н.

Определением суда (протокольным) от 26.01.2021 производство по делу возобновлено, рассмотрение требований истца в судебном заседании неоднократно откладывалось.

24.05.2021 от Администрации поступили утончения требований, в котором истец просит суд взыскать 1 032 929 руб. 66 коп. задолженности и обязать ответчика устранить недостатки выполненных работ по муниципальному контракту № Ф.2017.483245 от 21.11.2017 на объекте: плотина на реке Оша в с. Новологиново, Колосовского муниципального района Омской области; расположенного <...> м на юг от дома №144. Плотина на реке Оша:

1. Устранить отклонения в части ремонта ледозащитного устройства с учетом требований проектно-сметной документации по монтажу нижней части перильного ограждения служебного мостика с применением стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74.

2. Устранить отклонение от проекта в части устройства укосин перильного ограждения с учетом требований проектно-сметной документации с использованием стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74.

3. Установить травяное крепление откосов плотины.

4. Установить на откосах растительный слой грунта толщиной 20 см.

5. Устранить проседание тела плотины над паводковым водосбросом в размере до 0,8 м.

6. Устранить нарушение проектных значений паводкового водосброса.

7. Устранить проседание тела плотины над донным водосбросом.

8. Устранить проседание откоса плотины в нижнем бьефе.

9. Произвести окраску входных оголовков эмалью КО-48.

10. Установить дамбу прорана.

Руководствуясь статьей 49 АПК РФ, суд принял указанные уточнения требований как не противоречащие действующему законодательству и не нарушающие права других лиц.

Истец поддержал исковые требования в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения заявления по доводам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, изучив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, судом установлено следующее.

21.11.2017 Администрацией заключен муниципальный контракт от 21.11.2017 № Ф.2017.483245 с ФГБУ «Управление «Тюменьмелиоводхоз» на выполнение работ по капитальному ремонту плотины.

Закупка осуществлялась путем проведения электронного аукциона в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Федеральный закон № 44-ФЗ). По итогам проведения торгов цена муниципального контракта составила 24 037 145,00 руб.

Согласно дополнительному соглашению от 19.12.2018 № I к муниципальному контракту от 21.11.2017 № Ф.2017.483245 были изменены условия контракта путем его расторжения на сумму 3 685 577,59 руб.

В соответствии с разделом 5 муниципального контракта Подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные настоящим договором, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству, предусмотренным настоящим договором, в течение 5 (пяти) лет с момента подписания последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Гарантии качества распространяются на результат выполненных Подрядчиком по настоящему договору работ, а также на используемые материалы.

Подрядчик обязуется за свой счет устранять дефекты и (или) недостатки выполненных им в соответствии с настоящим договором работ, обнаруженные в течение установленного настоящим договором гарантийного срока. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов и недостатков.

18.07.2019 в ходе комиссионного обследования, проведенного на основании распоряжения Администрации от 18.07.2019 № 11 -Р «О создании комиссии для проведения визуального осмотра и обмера плотины на р. Оша», комиссией произведен осмотр и контрольные обмеры выполненных и принятых объемов работ по капитальному ремонту плотины, которые видны над поверхностью воды. В результате комиссионного обследования были выявлены следующие дефекты (о чем составлен акт комиссионного обследования):

1. отклонение в части проведения работ, связанных с ремонтом паводкового водосброса. Так в проектно-сметной документации предусмотрены работы по демонтажу (монтажу), пескоструйной обработке, обеспыливанию, нанесению усиленной антикоррозионной изоляции, окраске металлических огрунтованных поверхностей металлической трубы диаметром 1420 мм, с толщиной стенки 10мм в количестве 528 м. По факту трубы оказалось 265 м с толщиной стенки 12,5 мм. Впоследствии выполнение и приемка работ были скорректированы с учетом указанного отклонения;

2. отклонения в части ремонта ледозащитного устройства. Так в проектно-сметной документации предусмотрены работы по монтажу нижней части перильного ограждения служебного мостика с применением стали арматурной 20А-III ГОСТ 6009-74. По факту применена сталь арматурная 14А-Ш ГОСТ 6009-74.

3. Также выявлено отклонение от проекта в части устройства укосин перильного ограждения. Они должны быть выполнены из стали арматурной 20A-III ГОСТ 6009- 74. Фактически использованы косынки из листовой стали размером 150 мм х 200мм, толщиной листа 8 мм.

4. практически отсутствует травяное крепление откосов плотины;

5. на откосах практически отсутствует растительный слой грунта толщиной 20см;

6. зафиксировано проседание тела плотины над паводковым водосбросом в размере до 0,8 м;

7. зафиксировано проседание тела плотины над донным водосбросом в размере до 0,2 м;

8. зафиксировано проседание откоса плотины в нижнем бьефе;

9. отсутствует окраска входных оголовков эмалью КО-48;

10. практически отсутствует дамба прорана.

27.09.2019 составлен Акт внеплановой выездной проверки Администрации (проведенной на основании приказа Управления Федерального казначейства по Омской области от 05 июля 2019 года № 44-кд в связи с поручением Федерального казначейства от 07 июня 2019 г. № 18-02-05/11702).

В ходе внеплановой выездной проверки, осмотра и контрольного обмера установлено следующее:

1. ответчиком не выполнены следующие работы на сумму 1 021 991 руб. 06 коп.,

2. ответчиком неправомерно (дважды) заявлены и оплачены Администрацией выполненные работы, предусмотренные составом затрат на строительство временных зданий и сооружений, на сумму 10 938 руб. 60 коп.,

3. ответчиком некачественно выполнена работа, повлекшая за собой ряд разрушений.

Истцом направлены в адрес ответчика досудебные претензии об устранении выявленных недостатков и требование о возврате денежных средств.

Требование истца о выполнении гарантийных обязательств по договору в полном объеме осталось без исполнения и возврате денежных средств, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Оценив представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в полном объеме исходя из следующего.

Суд, оценив материалы дела, пришел к выводу, что между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора подряда, регулирующиеся положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства является недопустимым, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п.1 ст. 721 ГК РФ).

Согласно ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п.1 ст. 721); гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

Однако таковые не были устранены, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определена в ст. 723 ГК РФ, из которой следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

Данные требования могут быть заявлены заказчиком и при обнаружении некачественно выполненных работ в период гарантийного срока (ст. 724 ГК РФ).

При этом, учитывая положения ст. 401 ГК РФ, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Соответственно именно на ответчика, в данном случае возлагается бремя доказывания отсутствия своей вины в возникновении недостатков в выполненных по договору работах (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Исходя из требований ч. 1 ст. 64 и ст. 71, 168 АПК РФ, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Кроме того, факт не надлежащего исполнения условий контракта ответчиком подтверждается экспертным заключением от 23.12.2020 б/н, из содержания которого следует.

1. Объём фактически выполненных работ в основной части соответствует объёмам, фактически актируемым формами КС-2 №1-19 в 2017-2018 гг. расхождения по объёмам отдельных работ обуславливаются отклонением фактических и проектных параметров сооружений. Так при составлении проекта была ошибочно определена протяженность плотины, длина и толщина труб паводкового водосброса, площадь свайного поля, ширина русла реки, которое перегораживается ледозащитным устройством. Данные обстоятельства, а также менее значимые факторы, описание которых приведено в исследовательской части заключения, определили необходимость уточнения фактической стоимости выполненных работ, в результате которого с учётом НДС и договорного понижающего коэффициента была обоснована величина в размере 21 483 927 рублей.

В структуре данной стоимости учтены работы по забивке одного ряда свай на сумму ПО 790 рублей. На эти сваи происходит опирание крайней трубы паводкового водосброса. Устройство дополнительных фундаментов предусмотрено проектным решением, раздел 1-2014/МК-ПВ. При этом, в структуре сметного расчёта данные работы ошибочно не учтены. Технологически забивка дополнительных, предусмотренных проектом свай невозможно выполнить до или после производства работ, предусмотренных контрактом от 21.11.2017 № Ф.2017. Таким образом, при отсутствии в составе материалов дела исполнительной документации, подтверждающей, что данный вид работ выполнен подрядчиком в рамках исполнения обязательств по данному контракту, данная сумма была исключена из состава стоимости фактически выполненных работ объему.

Таким образом, фактическая стоимость выполненных работ, с учётом НДС и договорного понижающего коэффициента составляет 21 373 137 (21 483 927 - 110 790) рублей.

Исходя из ответа экспертов следует, что стоимость фактически выполненных работ превышает сумму актируемых работ на 1 021 569 руб. (21 373 137 руб. - 20 351 568 руб.).

2. По поставленному вопросу касающемуся качества выполненных работ эксперты установили следующее:

В процессе обследования гидроузла выявлен комплекс недостатков, наличие которых характерно для возводимого объекта. В их числе есть недостатки, являющиеся следствием некачественно выполненных работ.

ПВ1. Комплекс несоответствий, обусловленных тем, что в ходе проектирования неверно определены длина, толщина труб паводкового водосброса и площадь свайного поля. Данное несоответствие не является дефектом сооружения и не влияет на его эксплуатационные характеристики. При подготовке ответа на первый вопрос произведено уточнение объёмов фактически выполненных работ.

ПВ2. На наружных частях трубопровода отсутствует предусмотренная проектом окраска. Факт нанесения окрасочного слоя на момент сдачи результатов работ подтверждается данными подписанной сторонами исполнительной документации. Отсутствие данного слоя на поверхности трубы через полгода после сдачи сооружения в эксплуатацию является фактом, подтверждающим, некачественность выполненных работ. Недостаток является устранимым, для повторного нанесения антикоррозийного состава на поверхность труб требуется проведение комплекса работ, стоимость которых в текущих ценах составляет 415 679 рублей.

ПВЗ. Трубопровод паводкового водосброса смонтирован с отклонением от проектных отметок, без обеспечения контакта нижней части выходного оголовка с опорными элементами свай двух крайних рядов.

По результатам исследования было установлено, что отличия проектных и фактических высотных отметок уровня заложения выходных оголовков паводкового водосброса, не ухудшают результаты работы сооружения, которое фактически, при высоких уровнях воды в реке обеспечивает пропуск большего расхода. Неверный монтаж уровня заложения металлических элементов, на которые опираются выходные оголовки, определяет необходимость переустройства 10-ти металлических опорных элементов, которые смонтированы на двух крайних рядах свай. Для наращивания (удлинения) опорных стоек используется швеллер 27У. Наличие данного недостатка является следствием ошибок, допущенных на этапе строительства, при монтаже опорных элементов труб выходного оголовка, недостаток является устранимым, для обеспечения опирания оголовка на сваи двух первых рядов, необходимо произвести комплекс работ по наращиванию стоек 10 опорных элементов, общая стоимость которых в текущих ценах составляет 27 333 рубля.

ЛУ1. При устройстве нижней нитки ограждений смотрового мостика ледозащитного устройства использована арматура А14-Ш (014 мм). Проектным решением предусмотрено использование для этих целей арматуры А20-Ш (020 мм). Выявленное несоответствие не ухудшает эксплуатационные характеристики данного ненесущего элемента, так как опирание человека при ходьбе осуществляется на уголок верхней нитки перильного ограждения. Защиту от падения человека с мостика нижняя нитка перил, выполненная из арматурыА20-Ш (020 мм.), обеспечивает также как и изготовленная из А14-Ш (014 мм), так как нагрузка от веса человека многократно ниже предела прочности арматуры А14-Ш на разрыв. Таким образом, гидрометрический мостик имеет прочные перила с обеих сторон высотой 1 м и соответствует требованиям п. 8.9. ВСН 33-3.02.01-84.

ЛУ2. При устройстве монтаже узла использована косынка из листовой стали. Проектным решением предусмотрен монтаж подкоса из арматуры А20-Ш (020 мм). Фактически выполненный узел с использованием косынки выполненной их листа является типовым и обеспечивает большую жёсткость крепления стойки. Выявленное несоответствие не ухудшает эксплуатационные характеристики конструктивного элемента.

ЛУ 3. Шаг, с которым произведён монтаж стоек-опор, отличается от предусмотренной в проекте величины.

Однако, как указано экспертом выявленные расхождения между фактическим и проектным исполнением представляют собой отступление от проектного решения, которое не требует проведения работ по исправлению, ввиду того, что не они не обуславливают ни факт ослабление конструктивной системы, ни факт изменения её эксплуатационных характеристик. Ледозащитное устройство, с фактическими размерными характеристиками пролётов стоек-опор имеет аналогичные эксплуатационные свойства и в состоянии воспринимать те же нагрузки, что и конструкции, предусмотренные проектом.

ЗП1. В процессе эксплуатации плотины произошло проседание насыпи в двух участках, в пределах которых, отметка верха плотины ниже установленной в проекте 83,0 мБС.

Выявленный недостаток является устранимым, на момент проведения экспертизы, появление просадки гребня, обуславливают необходимость проведения работ по планировке его поверхности, включая срезку грунта на отдельном участке и перемещения его для засыпки пазух. Стоимость данных работ в текущих ценах составляет 48 888 рублей.

ЗП2. Часть откосов плотины имеют уклоны, отличные от предусмотренных в проекте. Так как в процессе строительства, работы по устройству проектного уклона откосов были приняты, и актировалось при подписании актов ОСР №54, 24.02.2018., был сделан вывод о том, что появление недостатка произошло в период эксплуатации сооружения, из-за сползания части насыпи откоса в пойму.

Причиной дефекта является сползание грунта на верховом и низовом откосах, под воздействием внешних факторов в период 2019-2020 гг. Нормативами ВСН-121-83/МПС «Типовая инструкция по эксплуатации водохранилищ для нужд орошения, емкостью до 10 млн. куб. м» п. 5.26., установлено, что эксплуатационные мероприятия по гидротехническим сооружениям, сводятся к своевременному выявлению и закреплению поврежденных откосов. Осмотры сооружений должны быть систематическими, но не реже 2 раз в год. Также в соответствие с требованиями пункта 5.54., при нарушении крепления откоса необходимо принимать меры к прекращению дальнейшего его разрушения, размыва и выноса грунта откоса, если же разрушения креплений имеют угрожающий характер или повторяются часто, требуя больших ежегодных расходов, необходимо ставить вопрос о реконструкции существующего крепления.

Недостаток ЗП2 является устранимым, представленные нормативы свидетельствуют о том, что деформация откосов плотины представляет собой явление, которое характерно для процесса эксплуатации земляных плотин. Для того, чтобы восстановить проектный уклон откосов требуется проведение работ по перемещению и планировке грунта, который в период с 2018-2020 гг. сполз в пойму в непосредственной близости от насыпи. Стоимость данных работ в текущих ценах с учётом затрат на их укрепление посевом многолетних трав, составляет 555 130 (252 599 + 302 531) рублей. Стоимость данных работ, актируемых в ценах контракта, составляет 351567 (164 981+186 586) рублей. Дополнительно к затратам на устранение недостатка необходимо учесть расходы, связанные с перебазировкой строительной техники, в размере 73 141 рублей.

ДП1. В процессе эксплуатации произошло разрушение плотины, перегораживающей новое русло реки (дамбы прорана).

Риск ежегодного разрушения плотины, перегораживающей новое русло, при наступлении весеннего паводка является особенностью функционирования данного сооружения. Паводковый водосброс и донный водовыпуск при содержании их в идеальных условиях в состоянии обеспечить пропуск через себя не более, чем 30-40% от нормативно установленных расходов реки Оша. Следствием этого будет являться ежегодный перелив воды из водохранилища через гребень плотины (дамбы прорана) и её разрушение. Таким образом, размыв, который был зафиксирован 08.01.2019 года, является конструктивной особенностью данного сооружения и не является следствием некачественно выполненных строительных работ по отсыпке.

Технически данный недостаток устраним, при наличии экономической целесообразности, плотину, перегораживающую временное русло необходимо отсыпать ежегодно. Сооружение будет выполнять свои функции до момента, когда расходы воды в реке, вследствие дождевого паводка (до 34 м3/с, по данным отчёта 87-ИГМИ-2014) или весеннего половодья превысят 23-25 м3/с. В дальнейшем не исключена вероятность того, что рекой будет промыто ещё одно обходное русло, вследствие этого затраты, связанные с повторной отсыпкой плотин перегораживающих временные русла, возрастут вдвое.

Стоимость разовых многократных затрат, связанных с регулярным восстановлением одной плотины перегораживающей проран в текущих ценах, без учёта расходов на перебазировку техники, составят 418 986 рублей.

3. По поставленному вопросу суда о том носят ли недостатки в выполненных работах характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности экспертами дан следующий ответ.

Воспринимаемая потребительская ценность объекта представляет собой разницу между ценностью товара и общими издержками, которые несет потребитель при покупке товара, где ценность объекта - сумма всех выгод, которые получает покупатель, приобретая товар, а издержки потребления - риски, которые ожидает понести потребитель при покупке и использовании объекта.

Основной причиной, того что в период 2019-2020 года заказчик (покупатель) не может извлечь выгод из владения и использования объекта, является то, что плотина перегораживающая новообразовавшееся русло, была полностью разрушена. Также необходимо отметить то, что другие выявленные недостатки устранимы и их наличие никак не повлияло бы на процесс функционирования сооружения в данный период:

ПВ2. Отсутствие краски на оголовках трубопровода, является следствием эксплуатационного износа, для замедления которого нормами ВСН 33-3.02.01-84 предусмотрена необходимость повторной окраски труб в период опорожнения водохранилища. Стоимость разовых, периодически повторяющихся эксплуатационных затрат, в текущих ценах составляет 138 347 рублей.

ПВЗ. Факт того, что трубы водосброса паводкового водосброса смонтированы с отклонением от проектных отметок, без обеспечения контакта нижней части выходного оголовка с опорными элементами свай двух крайних рядов, не ухудшает его пропускную способность. Как и водосброс с проектными характеристиками данный элемент сооружения обеспечивает пропуск расходов реки, не более 26 м /с.

ЗП1. Проседание отдельных участков гребня плотины до отметки 82,6 мБС не влияет на уровень наполнения водохранилища, так как вода в нём не может подняться выше отметки 80 мБС. Образовавшиеся в результате этого неровности, не препятствуют лишённой экономического и иного смысла езде от одного края плотины, до тупика на другом.

ЗП2. Оседание откосов, отметка основания из которых расположена на недосягаемом для воды уровне выше 80 мБС, также не влияет на эксплуатационные свойства плотины и способность её функционировать по основному назначению: для создания водохранилища с целью регулирования стока р. Оша и хозяйственных нужд (стр. 4,6; 1-2014/МК-ПЗ).

В процессе исследования был обоснован вывод о том, что необходимость ежегодной отсыпки плотины, перегораживающей новое русло (дамбы прорана) не является следствием некачественности строительных работ по её устройству, а обуславливается исключительно качеством принятых проектных решений.

Многократно ослабляя преграду, которая находится на пути воды, проектировщик, выдавший решение по капитальному ремонту гидроузла, определил его фактические эксплуатационные характеристики с минимальным запасом надёжности.

Целесообразность такого решения может быть объяснена тем, что заказчик и проектировщик, отказавшись от реконструкции и изменения конфигурации сооружения, исходили из необходимости минимизации единовременных затрат, связанных с финансированием процесса капитального ремонта.

В результате этого, при той же ценности гидроузла (объём водохранилища не изменился при проведении капремонта), многократно выросли издержки по его содержанию, что стало причиной снижения потребительской ценности сооружения для эксплуатирующей организации. Оценка выгод, которые получает потребитель в процессе использования гидроузла, невозможно определить по материалам, представленным для проведения экспертизы. При этом необходимо уточнить, что данное исследование не требуется для подготовки обоснованного ответа на вопрос суда, так как снижение потребительской ценности сооружения для эксплуатирующей организации, а также невыполнение сооружением на момент производства экспертизы своих функций, является следствием решений, принятых на этапе проектирования, и никак не связано с качеством выполненных строительных работ.

Принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд считает, что истцом доказан факт ненадлежащего выполнения обязательств по контракту ответчиком.

Представленное в дело экспертное заключение от 23.12.2020 № б/н является надлежащим и допустимым доказательством по делу.

Судом установлено, что заключение эксперта по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, эксперт в полном объеме ответил на поставленные арбитражным судом вопросы, в выводах эксперта отсутствуют противоречия, сомнений в обоснованности выводов эксперта также не имеется.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно ст. 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Обстоятельств, могущих свидетельствовать о недостоверности рассматриваемого экспертного заключения, в данном случае не установлено. Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода. Заключение достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения у суда не имеется.

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (ч. 3 ст. 86 АПК РФ).

Заключение эксперта является доказательством по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Исходя из установленных судом обстоятельств, исковые требования Администрации об обязании ответчика устранить недостатки подлежат удовлетворению, так как ответчик, являясь профессиональным участником строительного рынка, мог и должен был, предвидеть негативные последствия выполнения работ в согласованном объеме. В настоящем случае, возможность ежегодного уничтожения дамбы прорана, а как следствие ежегодного восстановления данной дамбы (и несение соответствующих расходов) нивелирует потребительскую ценность выполненных ответчиком результатов работ. Ответчику надлежало приостановить выполнение работ, до получения однозначного согласия истца с данным решением, чего сторонами не было достигнуто.

Требование о взыскании задолженности в сумме 1 032 929 руб. 66 коп. не подлежит удовлетворению, так как из представленных доказательств, в том числе заключения эксперта, а так же признания судом необходимости выполнение работ по устранению выявленных недостатков, следует, что какая-либо задолженность ответчика перед истцом отсутствует.

Недостатки работ были выявлены в течение гарантийного срока, установленного муниципальным контрактом, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При установлении указанного срока, суд учитывает возможности ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства.

С учетом характера имеющихся недостатков и работ, необходимых для их устранения, суд полагает, что месячный срок с момента вступления решения суда в законную силу по делу № А46-278/2020 является разумным и достаточным для исполнения судебного акта.

В соответствии со статей 110 АПК РФ обязанность по оплате государственной пошлины возлагается на ответчика (6000 руб.), с учетом, того, что удовлетворено только нематериальное требование.

Согласно счету на оплату № 132 от 25.12.2020 и акта сдачи–приемки выполненных работ № 89 от 25.12.2020 стоимость услуг эксперта составляет 150 000 руб., денежные средства в сумме 150 000 руб. внесены истцом на депозитный счет Арбитражного суда Омской области.

Согласно счету на оплату № 425-20 от 23.12.2020 и акта сдачи–приемки выполненных работ № 425-20 от 23.12.2020 стоимость услуг эксперта составляет 100 000 руб., денежные средства в сумме 100 000 руб. внесены ответчиком на депозитный счет Арбитражного суда Омской области.

С учетом, того что судом признано обоснованным одно нематериальное требование, а в удовлетворении материального требования отказано, судебные расходы подлежат отнесению на стороны по 50 %. Так как у ответчика имеется обязанность по возмещению истцу расходов по оплате услуг эксперта на сумму 75 000 руб., а напротив истец является обязанным перед ответчиком на сумму 50 000 руб., то окончательно подлежат взысканию с ответчика в пользу истца расходы по оплате услуг эксперта на сумму 25 000 руб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на ответчика в общей сумме 31 000 руб. (6 000 руб.+25 000 руб.).

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа, подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи (часть 5 статьи 15 АПК РФ) и будет направлен лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения (статья 186 АПК РФ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии определения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Обязать федеральное государственное бюджетное учреждение «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области» в течение 1 месяца с момента вступления судебного акта в законную силу устранить недостатки выполненных работ по м униципальному контракту № Ф.2017.483245 от 21.11.2017 г. на объекте: плотина на реке Оша в с. Новологиново, Колосовского муниципального района Омской области; расположенного <...> м на юг от дома №144. Плотина на реке Оша:

1. Устранить отклонения в части ремонта ледозащитного устройства с учетом требований проектно-сметной документации по монтажу нижней части перильного ограждения служебного мостика с применением стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74.

2. Устранить отклонение от проекта в части устройства укосин перильного ограждения с учетом требований проектно-сметной документации с использованием стали арматурной 20А- III ГОСТ 6009-74.

3. Установить травяное крепление откосов плотины.

4. Установить на откосах растительный слой грунта толщиной 20 см.

5. Устранить проседание тела плотины над паводковым водосбросом в размере до 0, 8 м.

6. Устранить нарушение проектных значений паводкового водосброса.

7. Устранить проседание тела плотины над донным водосбросом.

8. Устранить проседание откоса плотины в нижнем бьефе.

9. Произвести окраску входных оголовков эмалью КО-48.

10. Установить дамбу прорана.

Взыскать с федерального государственного бюджетного учреждения «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Тюменской области» в пользу Администрации Новологиновского сельского поселения Колосовского муниципального района Омской области судебные расходы в размере 31 000 руб.

В остальной части иска отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Судья В.А. Баландин