Решение от 23 мая 2024 г. по делу № А40-39777/2024

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А40-39777/24-149-300
г. Москва
24 мая 2024 года
Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 мая 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кичайкиной М.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ГУП «Мосгортранс» (125195, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Левобережный, Ленинградское ш., д. 59, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 03.02.2003, ИНН: <***>, КПП: 774301001)

к Московскому УФАС России

третьи лица: ГКУ «ДТЗ», ООО «ДЕЛЬТА ГЕО», АО «АЛЬФА-БАНК», АО «ЕЭТП»

о признании незаконными решения и предписания от 28.11.2023 по делу №077/10/104-19024/2023

с участием:

от заявителя: ФИО1 (дов. от 26.12.2023 №99-13-1813/13)

от ответчика: ФИО2 (дов. от 26.04.2024 №ЕС-11), ФИО3 (дов. от 02.04.2024 №ЕС-8)

от ООО «ДЕЛЬТА ГЕО»: ФИО4 (дов. от 11.03.2024)

от АО «АЛЬФА-БАНК»: ФИО5 (дов. от 01.04.2024 №4/850Д)

УСТАНОВИЛ:

ГУП «Мосгортранс» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление, Московское УФАС России) от 28.11.2023 по делу №077/10/104-19024/2023; об обязании повторно рассмотреть обращение ГУП «Мосгортранс» о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «ДЕЛЬТА ГЕО».

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц ООО «ДЕЛЬТА ГЕО» и АО «АЛЬФА-БАНК» высказались по существу заявленных требований.

Представители третьих лиц ГКУ «ДТЗ» и АО «ЕЭТП» в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия указанных третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ГУП «Мосгортранс» о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «ДЕЛЬТА ГЕО» (далее — Победитель, Общество) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГУП «Мосгортранс» по результатам электронного аукциона на выполнение комплекса работ по проведению исследований морфометрических и морфологических параметров водных объектов (реестровый №0373200082J23000931) (далее — Аукцион).

Проверив обоснованность доводов, приведенных в обращении, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела Управление пришло к выводу об отсутствии в действиях Общества недобросовестного поведения, соответственно Управлением отказано ГУП «Мосгортранс» во включении информации об ООО «ДЕЛЬТА ГЕО» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель, не согласившись с решением от 28.11.2023 обратился в суд с требованием признать решение незаконным.

В обоснование своей позиции Заявитель указывает, что ответственность за предоставление ненадлежащей банковской гарантии лежит только на Победителе, такое поведение участника закупки лишает Заказчика получить своевременно то, на что он рассчитывал.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных ГУП «Мосгортранс» требований, суд исходит из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредставлении участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 10.11.2023 ООО «ДЕЛЬТА ГЕО» признано победителем Аукциона.

14.11.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

21.11.2023 в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе Победителем размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, а также представлено 20.11.2023, выданной АО «Альфа-Банк» (далее — Банк).

Вышеуказанная независимая гарантия не была принята Заказчиком ввиду того, что представленный размер обеспечения исполнения контракта не соответствует требованиям ст. 37 Закона о контрактной системе и извещению об осуществлении закупки, проекту контракта, а также срок действия Гарантии не соответствует требованиям ч. 3 с. 96 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту независимой гарантии «Срок действия независимой гарантии» указано «по 31.03.2024 г. (включительно)».

В соответствии с с. 3 проекта контракта срок поставки товара составляет с 1 по 770 календарный день с даты заключения Контракта.

В соответствии с п. 20.1 информационной карты по проведению аукциона в электронной форме срок действия гарантии определяется в соответствии с Законом о контрактной системе, при этом срок действия должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой гарантией, не менее чем на 1 месяц.

С учетом срока поставки товара по контракту и с учетом требований ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе срок действия гарантии должен быть минимум 01.02.2026.

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 ст. 51 Закона о контрактной системе такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта.

22.11.2023 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам Аукциона на основании несоответствия представленного обеспечения исполнения Контракта требованиям законодательства.

Следует отметить, что Победитель использовал также альтернативный способ обеспечения путем внесения денежных средств, что подтверждается платежным поручением от 23.11.2023 №708.

Таким образом, срок действия Гарантии не соответствует требованиям ч. 3 с. 96 Закона о контрактной системе.

Однако, у Московского УФАС России не имелось оснований для внесения сведений о Победителе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку факт представления независимой гарантии с неточными сведениями о сроках действия независимой гарантии не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения контракта.

Так, заслуживают внимания доводы Управления о том, что часть 1 статьи 45 Закона о контрактной системе устанавливает, что банк является субъектом, уполномоченным на выдачу независимых гарантий для обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам.

В том числе Банк должен минимизировать риски и проверять выдаваемую гарантию на предмет ее соответствия положениям законодательства о контрактной системе, поскольку именно на него возложена обязанность выдавать независимые гарантии, соответствующие требованиям законодательства о контрактной системе.

Банк, являясь профессиональным участником правоотношений должен претерпевать не только преимущества, позволяющие ему выдавать независимые гарантия в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, и получать с этой деятельности прибыль, но и обязанности, связанные с соблюдением установленных законодательством о контрактной системе требований, а также положений закупочной документации.

В данном случае банк не просто выполняет коммерческую услугу на требованиях (заявлении) победителя, а оказывает комплексную финансовую услугу, которая должна обеспечивать соблюдение требований законодательства о контрактной системе. В данном случае срок действия банковской гарантии должен быть включен в чеклист (список) обязательных требований, которые должны быть оценены и определены Банком в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Кредитная организация должна быть осведомлена о порядке рассмотрения и оценки заказчиками условий независимых гарантий, учитывать типичные основания для отказа в их принятии. Указание в независимой гарантии некорректного срока действия независимой гарантии является типичным основанием для отказа в принятия такой гарантии в качестве обеспечения контракта.

Вместе с тем, срок действия контракта, и, соответственно, срок действия независимой гарантии, может быть установлен Банком из открытых источников, в частности, сведений о закупке, размещенных на ЕИС.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с Управлением, что в данном конкретном случае бремя несения ответственности за непредставление надлежащего обеспечения контракта не может полностью лежать только на участнике закупки, поскольку Банк также является субъектом, обязанным соблюдать требования положений законодательства о контрактной системе (аналогичные выводы изложены в судебных актах по делу № А40-170548/2023).

Следует отметить, что при рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган обязан не только убедиться в том, что контракт не был заключен по вине субъекта, но и установить недобросовестный характер действий победителя, что предполагает отсутствие у последнего реального намерения заключить и исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки.

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. В то же время такая вина не установлена.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном уклонении от заключения государственного контракта.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П и от 21.11.2002 №15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении №25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

В настоящем случае, оснований для внесения сведений о Победителе в реестр недобросовестных поставщиков Управлением обосновано не установлено.

Исходя из изложенного, судом установлено, что решение принято антимонопольным органом в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы Заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 №2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае предписания по делу №077/10/104-16423/2023 является не только пресечение нарушения законодательства о контрактной системе, но и восстановление прав как Заказчика, так и ООО «ДЕЛЬТА ГЕО».

В соответствии с пунктом 1 Предписания Заказчику необходимо повторно инициировать процедуру заключения Контракта с ООО «ДЕЛЬТА ГЕО» как с лицом, являющимся законным победителем Закупки, а также пострадавшей стороной как и Заказчик, поскольку уклонившимся от заключения Контракта лицо было признано не по своей вине, а вследствие выявленных нарушений со стороны Банка.

В рассматриваемом же случае во исполнение требований Предписания 28.11.2023 с ООО «ДЕЛЬТА ГЕО», как с лицом, являющимся законным победителем Закупки, был заключен Контракт.

При этом, предписание направлено на восстановление баланса частных и публичных интересов, законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений.

Следовательно, решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Также суд отмечает, что в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Таким образом, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ГУП «Мосгортранс» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин