Постановление от 21 сентября 2017 г. по делу № А12-10522/2011

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-10522/11
г. Саратов
21 сентября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена «14» сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен «21» сентября 2017 года.


Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Макарова И.А., Самохваловой А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Диамант Девелопмент Групп Юнит» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2017 года по делу №А12-10522/2011, принятое в составе председательствующего судьи Сотниковой М.С., судей Гладышевой О.С., Мигаль А.Н.,

по вопросу об утверждении конкурсного управляющего,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Фрегат» (400074, <...>; ИНН <***>; ОГРН <***>)



УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Волгоградской области от 20 июля 2011 года общество с ограниченной ответственностью «Фрегат» (далее - ООО «Фрегат», должник) признано несостоятельным (банкротом) с применением положений банкротства ликвидируемого должника, в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО2.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2012 года ФИО2 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 16 октября 2012 года конкурсным управляющим ООО «Фрегат» утвержден ФИО3

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 01 октября 2013 года ФИО3 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Фрегат».

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 15 октября 2013 года конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 04 декабря 2014 года ФИО4 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим ООО «Фрегат» утвержден ФИО5

Определением Арбитражного суда Волгоградской области суда от 31 марта 2015 года ФИО5 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Фрегат».

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 15 апреля 2015 года конкурсным управляющим должника утвержден ФИО6.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 19 июня 2015 года ФИО6 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Фрегат», конкурсным управляющим должника утвержден ФИО7

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 12 октября 2016 года ФИО7 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Фрегат», конкурсным управляющим должника утверждена ФИО8

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 06 июня 2017 года ФИО8 освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должником, назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса об утверждении конкурсного управляющего ООО «Фрегат».

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2017 года отказано в утверждении конкурсным управляющим ООО «Фрегат» кандидатуры арбитражного управляющего ФИО9.

Утвержден конкурсным управляющим ООО «Фрегат» ФИО10, являющийся членом некоммерческого партнерства Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «РАЗВИТИЕ».

Не согласившись с указанным определением суда, общество с ограниченной ответственностью «Диамант Девелопмент Групп Юнит» (далее - ООО «ДДГ Юнит») обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба ООО «ДДГ Юнит» мотивирована тем, что решением собрания кредиторов от 27 июня 2017 года большинством голосов избрана конкурсным управляющим должника кандидатура ФИО9, член Союза СРО «СЕМТЭК». Решение собрания кредиторов от 27 июня 2017 года никем не оспорено, является действительным.

Конкурсный управляющий ООО «Фрегат» ФИО10 возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель АО «БТА Банк» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Лица, участвующие в деле о банкротстве, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений, приобщенными к материалам дела.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 года № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, почтовых уведомлений, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена 17 августа 2017 года на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 2 статьи 144 Закона о банкротстве в случае освобождения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей арбитражный суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 этого же Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 12 Закона о банкротстве выбор саморегулируемой организации для представления в арбитражный суд кандидатуры арбитражного управляющего относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

Как следует из материалов дела, 10 апреля 2017 года состоялось собрание кредиторов должника, на котором принято решение об определении кандидатуры арбитражного управляющего ФИО11, члена МСО ПАУ, для утверждения конкурсным управляющим ООО «Фрегат» (данное решение фактически принято конкурсным кредитором ООО «ДДГ Юнит», обладающим 95,73% голосов от числа кредиторов, имеющих право голоса).

25 апреля 2017 года саморегулируемой организацией МСО ПАУ представлена информация об отказе ФИО11 быть утвержденным в качестве конкурсного управляющего должником – ООО «Фрегат».

27 июня 2017 года состоялось собрание кредиторов должника, на котором принято решение об определении кандидатуры арбитражного управляющего ФИО9, члена Союза СРО «СЕМТЭК», для утверждения конкурсным управляющим ООО «Фрегат» (данное решение также принято конкурсным кредитором ООО «ДДГ Юнит»).

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 45 Закона о банкротстве в случае представления саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о несоответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьей 20.2 настоящего Федерального закона, а также информации об отсутствии у арбитражного управляющего достаточной компетентности, добросовестности и независимости для проведения процедуры, применяемой в деле о банкротстве, арбитражный суд может принять решение об отказе в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего в деле о банкротстве

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце пятом пункта 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Фрегат» вопрос выбора кандидатуры арбитражного управляющего или СРО фактически определялся конкурсным кредитором ООО «ДДГ Юнит», обладающим подавляющим большинством голосов.

Процедура конкурсного производства в отношении должника открыта 19 июля 2011 года, за указанный период последовательно сменилось 7 конкурсных управляющих, кандидатуры которых каждый раз определялись ООО «ДДГ Юнит». Конкурсные управляющие освобождались от исполнения возложенных на них обязанностей не приступая к реализации единственного актива должника, находящегося в залоге у АО «БТА Банк»: ? доли нежилого помещения площадью 2480,5 кв.м, расположенного по адресу <...>; кадастровый ( условный) номер 34-34- 01/190-2010-002; ? доли нежилого помещения площадью 2449,7 кв.м, расположенного по адресу <...>; кадастровый (условный) номер 34-34-01/190- 2010-001; ? доли нежилого помещения площадью 5177,9 кв.м, расположенного по адресу <...>; кадастровый (условный) номер 34634:06:47- 18:001497:0000; право аренды земельного участка общей площадью 5314 кв.м, расположенного по адресу <...>, кадастровый номер 34:34:06 00 47:0003.

Конкурсные управляющие, кандидатуры которых были избраны ООО «ДДГ Юнит», занимали пассивную позицию по защите прав и законных интересов должника, в рамках многочисленных судебных споров, инициированных и направленных на оспаривание прав собственности на недвижимое имущество, принадлежащее ООО «Фрегат».

Между тем, недвижимое имущество, расположенное по адресу: <...> (ТЦ «Зеленое кольцо»), являющееся предметом залога АО «БТА Банк», находится в долевой собственности двух организаций, находящихся в процедурах конкурного производства - ООО «Фортуна» (арбитражное дело N А12-10523/2011) и ООО «Фрегат». Хозяйственная деятельность указанными организациями не прекращена, торговые площади предоставляются в аренду третьим лицам.

За время проведения процедуры конкурсного производства в отношении ООО «Фрегат» (5 лет 11 месяцев) денежные средства от сдачи в аренду площадей фактически не поступали на счет конкурсного производства (поступило менее 400 тыс. руб. в период декабрь 2016 – январь 2017 г.г.). Конкурсными управляющими поступление денежных средств через кассу также не отражалось. Погашения требований кредиторов, включенных в реестр не производилось.

Конкурсные управляющие, как установлено при рассмотрении заявления АО «БТА Банк» и конкурсного управляющего ФИО8 о разрешении разногласий относительно порядка распределения денежных средств, поступающих в конкурсную массу должника от сдачи в аренду находящегося в залоге у АО «БТА Банк» имущества, не располагают сведениями о распределении торговых площадей между ООО «Фрегат» и ООО «Фортуна», порядке начислений эксплуатационных платежей между ООО «Фрегат» и ООО «Фортуна», сведениями о занятых арендаторами площадях, а так же сведениями о площадях не сданных в аренду, сведениями о задолженности арендаторов перед ООО «Фрегат».

Данные обстоятельства позволяют прийти к выводу, что конкурсные управляющие фактически не допускаются к ведению процедуры конкурсного производства в отношении должника.

При этом, согласно общедоступных сведений Единого государственного реестра юридических лиц единственным учредителем ООО «Фортуна» и ООО «Фрегат» является ФИО12.

Также, из общедоступного судебного акта – постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2016 года по делу № А12-45752/2015 следует, что ФИО12 является матерью бенефициара ГК «Диамант» ФИО13 Среди, компаний, бенефициаром которых является ФИО13, названа, в том числе, ООО «ДДГ Юнит».

Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества ООО «Фрегат», находящегося в залоге у АО «БТА Банк» утверждено судом 27 января 2016 года, при этом к реализации предмета залога конкурсные управляющие не принимают мер.

Напротив, посредством обращения в суд с заявлениями о внесении изменений в порядок, затягивают проведение мероприятий по реализации предмета залога.

Совокупность всех изложенных обстоятельств свидетельствует о наличии оснований для отказа в утверждении конкурсным управляющим ООО «Фрегат» ФИО9, а также необходимости утверждения конкурсного управляющего должника способом, исключающим сомнения в осуществлении контролируемого банкротства со стороны конкретного конкурсного кредитора путем фактически единоличного избрания кандидатуры управляющего на собраниях кредиторов.

Согласно пункту 2 статьи 144 Закона о банкротстве в случае освобождения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей арбитражный суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Федерального закона.

В соответствие с пунктом 1 статьи 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона, о чем выносит определение. Указанное определение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано.

Статья 45 Закона о банкротстве предусматривает определение кандидатуры конкурсного управляющего на основании решения собрания кредиторов.

Однако, как указано выше, в настоящем случае, с учетом конкретных обстоятельств дела, имеются объективные сомнения в добросовестности действий ООО «ДДГ Юнит» при голосовании по вопросу избрания кандидатур конкурсного управляющего.

Статья 45 Закона о банкротстве не предусматривает альтернативного механизма.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Согласно пункту 5 статьи 37 Закона о банкротстве в целях указания саморегулируемой организации арбитражных управляющих в заявлении должника она определяется посредством случайного выбора в порядке, установленном регулирующим органом, при опубликовании уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2014 N 482-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" определено, что до истечения шестидесяти дней с даты опубликования утвержденного федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления, порядка определения саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, при подаче заявления должника определение саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, осуществляется судом при подаче заявления должника.

Цель введения законодателем данного порядка выбора кандидатуры арбитражного управляющего по заявлению самого должника о признании его несостоятельным (банкротом) направлена на устранение влияния должника на выбор кандидатуры временного либо конкурсного управляющего и утверждение независимых арбитражных управляющих.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Фрегат», возражения АО «БТА Банк» относительно выбора кандидатуры арбитражного управляющего, с учетом оценки поведения участвующих в деле лиц, в рассматриваемом случае суд первой инстанции был не лишен возможности рассмотреть вопрос об определении саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий должника, методом случайной выборки.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2015 N 18АП-10209/2015, постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 23.12.2015 N Ф09-8881/15 по делу N А34-1179/2015.

Методом случайной выборки судом первой инстанции определена саморегулируемая организация Некоммерческое партнерство Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «РАЗВИТИЕ» (НП СРО АУ «РАЗВИТИЕ»).

НП СРО АУ «РАЗВИТИЕ» представлена кандидатура арбитражного управляющего ФИО10 с информацией о соответствии кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Закона о банкротстве, а также письменное согласие кандидата быть утвержденным арбитражным судом конкурсным управляющим в деле о банкротстве ООО «Фрегат».

Согласно части 5 статьи 45 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям.

Обстоятельств, препятствующих утверждению ФИО10 конкурсным управляющим должника, судом не установлено. Возражений в отношении данной кандидатуры, как и сведений о его заинтересованности по отношению к должнику и кредиторам в материалы дела не представлено.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно утвердил ФИО10 конкурсным управляющим ООО «Фрегат».

Довод апелляционной жалобы о том, что кандидатура ФИО9 выбрана собранием кредиторов от 27 июня 2017 года, которое не оспорено и не отменено, следовательно, арбитражный суд необоснованно отказал в утверждении конкурсным управляющим ФИО9, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании пункта 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве". В тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, об его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

Суд апелляционной инстанции считает, что убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по рассматриваемому вопросу судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное определение, оснований для отмены либо изменения которого не имеется. Выводы суда по данному вопросу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Диамант Девелопмент Групп Юнит» следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции



ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2017 года по делу №А12-10522/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.


Председательствующий О.В. Грабко




Судьи И.А. Макаров




А.Ю. Самохвалова