Решение от 23 ноября 2017 г. по делу № А14-4120/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Воронеж Дело № А14-4120/2017

«20» ноября 2017г. (оглашена резолютивная часть) «23» ноября 2017г. (изготовлен полный текст) Судья Арбитражного суда Воронежской области Домарева В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Компания «МОДЕКС-Импорт» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Воронеж

к Воронежской таможне (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Воронеж

о признании недействительными решений об отказе во внесении изменений в декларации на товары, содержащиеся в письмах от 18.01.2017 № 12-01-22/467, от 25.01.2017 № 12-01-22/751,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – 1) ФИО2, представителя по доверенности от 01.03.2017, паспорт;

2) ФИО3, представителя по доверенности от 05.04.2017, удостоверение адвоката;

от заинтересованного лица – ФИО4, представителя по доверенности № 07-59/29 от 19.11.2015, служебное удостоверение;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Компания «МОДЕКС-Импорт» (далее – ООО «Компания «МОДЕКС-Импорт», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Воронежской таможни (далее – таможенный орган, заинтересованное лицо) № 12-01-22/751 от 25.01.2017 об отказе во внесении изменений в декларации на товары №№ 10104070/020414/0001934, 10104070/080414/0001998, 10104070/110414/0002095, 10104070/070414/0002253, 10104070/210414/0002302, 10104070/280414/0002449,

10104070/280414/0002462, 10104070/290414/0002492, 10104070/120514/0002657, 10104070/160514/0002752, 10104070/190514/0002772, 10104070/230514/0002895, 10104070/300514/0003043, 10104070/020614/0003060, 10104070/260614/0003178, 10104070/090614/0003206, 10104070/160614/0003287, 10104070/230614/0003468, 10104070/250614/0003534, 10104070/300614/0003604, 10104070/200614/0003418, 10104070/070714/0003736, 10104070/110714/0003866, 10104070/140714/0003891, 10104070/150714/0003925, 10104070/170714/0003978, 10104070/180714/0003996, 10104070/220714/0004065, 10104070/240714/0004109, 10104070/280714/0004164, 10104070/290714/0004207, 10104070/010814/0004291, 10104070/010814/0004285, 10104070/040814/0004315.

Определением суда от 04.04.2017 заявление ООО «Компания «МОДЕКС- Импорт» принято к производству, возбуждено производство по делу № А14-4120/2017.

Кроме того, в рамках дела № А14-3866/2017 судом рассматривалось требование общества с ограниченной ответственностью «Компания «МОДЕКС-Импорт» о признании недействительным решения Воронежской таможни от 18.01.2017 № 12-01- 22/467 об отказе во внесении изменений в декларацию на товары № 10104070/020414/0001812.

В порядке ст.ст.49, 201 АПК РФ судом принято уточнение заявленных ООО «Компания «МОДЕКС-Импорт» требований в части восстановления нарушенных прав, содержащееся в объяснениях, поступивших в суд 13.11.2017 через систему «Мой Арбитр» (копия объяснений вручена представителю Воронежской таможни 13.11.2017), в соответствии с которым Общество просит возложить на Воронежскую таможню такую обязанность с учетом п.30 Постановления Пленума ВС РФ от 12.05.2016 № 18 «О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства».

Определением суда от 19.09.2017 дела № А14-4120/2017 и № А14-3866/2017 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен № А14-4120/2017.

В судебном заседании 05.10.2017 в порядке ст. 871 АПК РФ заслушаны пояснения специалиста – доцента кафедры технологии молока и молочных продуктов Воронежского государственного университета инженерных технологий ФИО5 (представлен диплом от 30.06.1999 о присуждении квалификации – инженер по специальности «Технология молока и молочных продуктов»; аттестат доцента, диплом кандидата наук от 16.05.2003), по вопросам, заданным судом и лицами, участвующими в деле.

Как пояснила Ключникова Д.В., в любом продукте, изготовленном из обезжиренного молока, всегда содержится молочный жир. Концентрация молочного жира в таком продукте зависит от технологии его изготовления. Массовая доля молочного жира достигается за счет добавления в смесь коровьего пастеризованного молока, сливочного масла, сливок, пахты в соответствии с нормативно-технической документацией и утвержденной рецептурой изготовителя. Если при изготовлении продукта используется заменитель молочного жира, его можно отнести к молокосодержащей продукции. Если используется не заменитель животного жира, а растительный жир, продукция относится к пищевой продукции (при определенной концентрации молочного жира). Заменитель растительного жира представляет собой смесь растительных жиров, получаемую путем регулируемого структурирования, в ходе которого они получают свойства наиболее приближенные к свойствам молочных жиров. В целом все молокосодержащие продукты содержат и молочный и растительный жиры. Относя продукт к конкретной категории, следует руководствоваться процентным соотношением содержания компонентов в его составе, установленным требованиям технических регламентов, ГОСТ. Однако, применительно к спорному продукту, достоверно определить конкретное процентное соотношение содержания в нем компонентов без проведения химических испытаний состава продукта не представляется возможным. В рассматриваемом случае, учитывая состав продукта и процесс изготовления, заявленные изготовителем, продукт можно отнести к сырным продуктам.

В ходе рассмотрения дела заявитель поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и объяснениях. Пояснил, что при декларировании ввозимого товара указан код ОКП 92 2510, классификация товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС им осуществлена по коду 2106 90 980 9. С учетом представленного изготовителем ответа на запрос от 26.06.2017 продукт можно отнести к молокосодержащим сырным продуктам, а, значит, данный продукт облагается НДС по налоговой ставке 10 %.

Заинтересованное лицо не признает заявленные требования, считает принятое решение законным и обоснованным. Таможенный орган пояснил, что размер НДС 18 % определен им на основании представленных самим заявителем сведений о товаре и документов на момент декларирования. Ответ изготовителя на запрос ООО «Компания «МОДЕКС-Импорт» от 26.06.2017, на который ссылается заявитель, при проведении таможенного декларирования не предоставлялся. В ходе декларирования Таможенным органом также не было выявлено оснований для изменения кода по ТН ВЭД ЕАЭС и

размера НДС. Проверка кода товара в соответствии с Общим классификатором продукции в обязанности Таможенного органа не входит. Считает, что представленный ответ изготовителя на запрос от 26.06.2017 противоречит сведениям сертификата соответствия № РОСС PL.АГ98.Н09808, представленного заявителем в числе иных документов при декларировании товара. Также представитель Воронежской таможни указывает что, согласно ответа ФГБНУ ВНИИМС № 2-14422 от 29.09.2017 спорный продукт не относится к молокосодержащим продуктам и не попадает под действие Технического регламента Таможенного союза 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции». Ввезенный Обществом продукт («продукт сычужный полутвердый «Жемчужина вармии», «продукт из обезжиренного молока с растительным жиром «Жемчужина вармии») подпадает под действие Технического регламента Таможенного союза 021/2011 «О безопасности пищевых продуктов». Анализируя данные состава продукта, полагает, что спорный товар содержит более

50 % растительного жира, а не заменителя молочного жира. Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 13.11.2017 объявлялся перерыв до 20.11.2017. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Воронежской области в сети «Интернет».

Рассмотрев представленные доказательства, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в период с апреля по август 2014 года Общество ввезло на таможенную территорию Таможенного союза и задекларировало по ДТ 10104070/020414/0001934, 10104070/080414/0001998, 10104070/110414/0002095, 10104070/070414/0002253, 10104070/210414/0002302, 10104070/280414/0002449, 10104070/280414/0002462, 10104070/290414/0002492, 10104070/120514/0002657, 10104070/160514/0002752, 10104070/190514/0002772, 10104070/230514/0002895, 10104070/300514/0003043, 10104070/020614/0003060, 10104070/260614/0003178, 10104070/090614/0003206, 10104070/160614/0003287, 10104070/230614/0003468, 10104070/250614/0003534, 10104070/300614/0003604, 10104070/200614/0003418, 10104070/070714/0003736, 10104070/110714/0003866, 10104070/140714/0003891, 10104070/150714/0003925, 10104070/170714/0003978, 10104070/180714/0003996, 10104070/220714/0004065, 10104070/240714/0004109, 10104070/280714/0004164, 10104070/290714/0004207, 10104070/010814/0004291, 10104070/010814/0004285,

10104070/040814/0004315 (л.д.20-153 т.1), а также № 10104070/020414/0001812 (л.д.15- 16 т.4), как указано в графе 31 деклараций на товары, товар № 1:

– продукт сычужный полутвердый «Жемчужина Вармии» из обезжиренного молока с растительным жиром, массовая доля жира в сухом веществе 45%, в термоусадочной пленке; содержание влаги 43% для употребления в пищу, не содержит этиловый спирт, состав: растительный жир, белок молока животного происхождения, ингредиенты минеральные, углеводы, соль, не содержит ГМО, изготовитель «POLMLEK», товарный знак «WARMIA», Польша;

- продукт из обезжиренного молока с растительным жиром «Жемчужина Вармии», массовая доля жира в сухом веществе 45%, в термоусадочной пленке, содержание влаги 43%, не содержит этилового спирта, состав: растительный жир, белок молока животного происхождения, ингредиенты минеральные, углеводы, соль, не содержит ГМО, изготовитель - «POLMLEK», товарный знак «WARMIA», Польша.

При этом, согласно сведениям, содержащимся в графе 31 ДТ, заявитель указывал в спорный период коды Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденного постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, действовавшего на дату ввоза на территорию Таможенного союза товара, как 92 2510 (продукция молочная – сыры), так и так 92 2900 (продукты переработки молока и побочные продукты переработки молока, не включенные в другие группировки).

В графе 33 ДТ Общество указало код товара 2106 90 980 9 в соответствии с ТН ВЭД.

При исчислении НДС декларантом заявлена налоговая ставка 18%. После уплаты Обществом таможенных платежей товар выпущен таможней.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Воронежа в отношении Общества проведена камеральная налоговая проверка, в ходе которой установлено, что продукт сычужный полутвердый «Жемчужина Вармии» из обезжиренного молока с растительным жиром, массовая доля жира в сухом веществе 45%, код ТН ВЭД 2106 90 980 9, ввезенный по импорту с налоговой ставкой НДС в размере 18%, соответствует коду ТН ВЭД из перечня кодов видов продукции, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 № 908 «Об утверждении перечней колов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов», в связи с чем подлежит уплате НДС в размере 10%, а не 18%. Как указано в решении налогового органа об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от

24.12.2014 № 16, ООО «Компания «МОДЕКС-Импорт» при ввозе указанного товара излишне уплатило НДС.

Решениями от 24.12.2014 № 16, от 20.03.2015 № 17 ООО «Компания «МОДЕКС- Импорт» отказано в заявленных налоговых вычетах по налогу на добавленную стоимость, поскольку вопрос о возврате излишне уплаченного при ввозе продукции на таможенную территорию налог, превышающий 10%, должен решаться таможенным, а не налоговым органом.

Решением Управления ФНС по Воронежской области от 30.04.2015 № 15-2- 18/08290@ апелляционная жалоба ООО «МОДЕКС-Импорт» оставлена без удовлетворения (л.д.55-59 т.2).

В связи с обращениями Общества от 21.12.2016 № 298 (л.д.13-14 т.4) и от 29.12.2016 № 299 (л.д.15-17 т.1) о внесении изменений в сведения, указанные в декларациях, и применении к ввезенному товару ставки НДС в размере 10%, таможней в соответствии с приказом ФТС России от 25.08.2009 № 1560 проведена проверка документов и сведений после выпуска указанного товара.

По результатам проверки таможенным органом составлены акты проверки документов и сведений после выпуска товаров от 26.12.2016 № 19194999/205/180117/А0001 и от 17.01.2017 № 10104000/205/250117/А0002, заключение по результатам ведомственного контроля от 21.08.2017 № 10100000/210817/324-з.

Воронежской таможней приняты решения об отказе во внесении изменений в ДТ 10104070/020414/0001934, 10104070/080414/0001998, 10104070/110414/0002095, 10104070/070414/0002253, 10104070/210414/0002302, 10104070/280414/0002449, 10104070/280414/0002462, 10104070/290414/0002492, 10104070/120514/0002657, 10104070/160514/0002752, 10104070/190514/0002772, 10104070/230514/0002895, 10104070/300514/0003043, 10104070/020614/0003060, 10104070/260614/0003178, 10104070/090614/0003206, 10104070/160614/0003287, 10104070/230614/0003468, 10104070/250614/0003534, 10104070/300614/0003604, 10104070/200614/0003418, 10104070/070714/0003736, 10104070/110714/0003866, 10104070/140714/0003891, 10104070/150714/0003925, 10104070/170714/0003978, 10104070/180714/0003996, 10104070/220714/0004065, 10104070/240714/0004109, 10104070/280714/0004164, 10104070/290714/0004207, 10104070/010814/0004291, 10104070/010814/0004285, 10104070/040814/0004315, а также № 10104070/020414/0001812, которые содержатся в письмах от 18.01.2017 № 12-01-22/467 (л.д.10-12 т.4), от 25.01.2017 № 12-01-22/751 (л.д.12-14 т.1).

Не согласившись таким решением таможенного органа Общество 23.03.2017 и 28.03.2017 (соответственно), указывая на нарушения требований ст.164 НК РФ и прав Общества, обратилось в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Изучив представленные доказательства, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему выводу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела следует, что основанием для обращения Общества с настоящими требованиями явился отказ таможенного органа во внесении изменений в декларации на товары, касающихся разницы в ставках налога на добавленную стоимость, примененных при ввозе на территорию Российской Федерации (ставка 18%) и при реализации на этой территории (ставка 10%) продукта «Жемчужина Вармии» из

обезжиренного молока с растительным жиром, массовая доля жира в сухом веществе 45%, что повлекло за собой, как указывает заявитель, переплату им НДС.

Ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации является объектом обложения налогом на добавленную стоимость (подпункт 4 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации).

Аналогичное требование установлено пунктом 3 части 1 статьи 70 Таможенного кодекса Таможенного союза.

В соответствии с абзацем 4 подпункта 1 пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса, при реализации молока и молокопродуктов налогообложение налогом на добавленную стоимость производится по ставке 10 процентов.

Согласно пункту 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации коды видов продукции, налогообложение которых производится по налоговой ставке 10 процентов, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

Как разъяснено в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", для применения пониженной налоговой ставки достаточно, чтобы реализуемый (ввозимый) товар соответствовал коду, определенному Правительством Российской Федерации со ссылкой хотя бы на один из двух источников - ОКП или ТН ВЭД.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов» утверждены Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации" (далее – Перечень в соответствии с ОКП) и Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию Российской Федерации (далее по тексту – Перечень в соответствии с ТН ВЭД).

Техническим регламентом Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции», утвержденным Решением Совета Евразийской экономической

комиссии от 09.10.2013 № 67 (далее – ТР ТС 033/2013), определено, что молочная продукция - продукты переработки молока, включающие в себя молочный продукт, молочный составной продукт, молокосодержащий продукт, побочный продукт переработки молока, продукция детского питания на молочной основе, адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для питания детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста.

Определение молока и молочной продукции содержались в ранее действовавшем Федеральном законе от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию», в соответствии со статьей 4 которого к молочной продукции относятся продукты переработки молока, включающие в себя молочный продукт, молочный составной продукт, молокосодержащий продукт, побочный продукт переработки молока.

Аналогичное понятие содержится в пункте 5 раздела II действующего в настоящее время ТР ТС 033/2013.

В соответствии с указанными нормативными правовыми актами молокосодержащий продукт - пищевой продукт, произведенный из молока, и (или) его составных частей, и (или) молочных продуктов, и (или) побочных продуктов переработки молока и немолочных компонентов, по технологии, предусматривающей возможность замещения молочного жира в количестве не более 50 процентов от жировой фазы исключительно заменителем молочного жира и допускающей использование белка немолочного происхождения не в целях замены молочного белка, с массовой долей сухих веществ молока в сухих веществах готового продукта не менее 20 процентов;

- сырный продукт - молокосодержащий продукт, произведенный в соответствии с технологией производства сыра.

Судом установлено, что согласно сведениям, заявленным в графе 31 ДТ, Общество ввозило на территорию Российской Федерации продукты питания импортного производства:

- продукт сычужный полутвердый «Жемчужина Вармии», из обезжиренного молока с растительным жиром, массовая доля жира в сухом веществе 45%. В термоусадочной пленке, содержание влаги 43%, код ОКП - 92 2510, не содержит этиловый спирт, состав: растительный жир, белок молока животного происхождения,

ингредиенты минеральные, углеводы, соль, не содержит ГМО, изготовитель «POLMLEK». Код ТН ВЭД – 2106 90 980 9 (графа 33 ДТ);

- продукт из обезжиренного молока с растительным жиром «Жемчужина Вармии», массовая доля жира в сухом веществе 45%, в термоусадочной пленке, содержание влаги 43%, код ОКП – 92 2510, 92 2900, не содержит этилового спирта, состав: растительный жир, белок молока животного происхождения, ингредиенты минеральные, углеводы, соль, не содержит ГМО, изготовитель - «POLMLEK». Код ТН ВЭД на указанную продукцию - 2106 90 980 9 (графа 33 ДТ).

При этом код 92 2900 ОКП указан заявителем в ДТ № 10104070/120514/0002657, 10104070/160514/0002751, 10104070/190514/0002772, 10104070/230514/0002895, 10104070/300514/0003043, 10104070/020614/0003060, 10104070/060614/0003178, 10104070/090614/0003206, 10104070/160614/0003287, 10104070/230614/0003468, 10104070/250614/0003534, 10104070/300614/0003604, 10104070/200614/0003418, 10104070/070714/0003736, 10104070/110714/0003866, 10104070/140714/0003891, 10104070/150714/0003925, 10104070/170714/0003978, 10104070/180714/0003996, 10104070/220714/0004065, 10104070/280714/0004164.

В остальных декларациях указан код 92 2510 ОКП.

Код 2106 90 980 9 ТН ВЭД указан Обществом в графе 33 всех заявленных в рамках настоящего дела декларациях на товары.

Код 92 2510 Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденного постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, в редакции, действующей на дату ввоза товара, соответствует продукции молочной – сыры; а к коду 92 2900 относятся продукты переработки молока и побочные продукты переработки молока, не включенные в другие группировки.

Согласно письму изготовителя продукции «POLMLEK» от 26.06.2017 продукт сычужный полутвердый «Жемчужина Вармии» массовая доля общего жира в сухом веществе не менее 45%, массовая доля абсолютного жира не менее 50%, изготовлен из обезжиренного коровьего пастеризованного молока, растительного жира (заменителя молочного жира), с использованием культур молочнокислых бактерий, сычужного фермента, закваски микробиологической, поваренной пищевой соли, красителя, хлорида кальция. Массовая доля жира в сухом веществе не менее 45%, массовая доля жира абсолютного жира 26%, в том числе массовая доля молочного жира не менее 50%, массовая доля влаги не более 43%, массовая доля влаги в обезжиренном веществе 56,060%, массовая доля поваренной соли – 1,5%.

Процесс изготовления продукта следующий: после добавки всех компонентов и получения соответствующих параметров продукт помещают в буферном резервуаре, далее следует автоматическое заполнение форм, взвешивание, резка, транспорт в рассол. После периода соления продукта стеллажи вынимаются, солевой рассол стекает и товар транспортируют к упаковочной линии, где производится упаковка продукта в упаковочную пленку, затем производится транспортировка его на созревание в специализированное помещение. Время созревания продукта минимум 3 недели.

При этом изготовителем указывается, что данный сыр не является молодым сыром без созревания.

Тем самым по информации изготовителя в состав продукта (сыра, не относящегося к молодым сырам без созревания), входит молочный жир, массовая доля которого составляет не менее 50%.

О наличии в продукте молочного жира свидетельствует также указание на изготовление его из обезжиренного коровьего пастеризованного молока, поскольку в соответствии со ст.4 Закона № 88-ФЗ, п. 5 раздела II ТР ТС 033/2013 обезжиренное молоко - сырье для производства продуктов переработки молока с массовой долей молочного жира менее 0,5 процента, полученное в результате отделения молочного жира от молока.

Продукт сычужный полутвердый «Жемчужина Вармии» из обезжиренного молока с растительным жиром и продукт из обезжиренного молока с растительным жиром «Жемчужина Вармии» ввозился Обществом на основании одного контракта от 03.12.2013 № 19/S/L, указанные товары имеют одно и то же наименование «Жемчужина Вармии», производятся одним изготовителем – фирмой «POLMLEK» (Польша).

Принимая во внимание также описание Обществом ввезенного товара в графе 31 ДТ, подтвержденное сертификатом соответствия № С-PL.АГ92.В.32787, информацию изготовителя продукции, мнение привлеченного специалиста ФИО5, доцента кафедры технологии продуктов животного происхождения ВГУИТ, указавшую на единство происхождения указанных выше товаров, возможность отнесения ввезенного товара к сырному продукту, суд считает, что фактически Обществом по спорным декларациям на товары ввозился идентичный товар, соответствующий по своим химическим показателям (с учетом информации изготовителя) сырным продуктам, которые, в свою очередь, относятся к молокосодержащей продукции, молокопродуктам, при изготовлении которого применяется сычужный компонент и допускается использование заменителей молочного жира. Одной из операций технологического процесса их изготовления

является нормализация смеси в зависимости от размера массовой доли жира в сухом веществе (ГОСТ Р 53512-2009 «Продукты сырные. Общие технические условия»).

Следовательно, сертификат соответствия № С-PL.АГ92.В.32787, также подтверждающий отнесение сертифицируемой продукции к молокопродуктам, действует и в отношении продукта из обезжиренного молока с растительным жиром «Жемчужина Вармии».

Налогоплательщик, применяющий ставку НДС в размере 10% при реализации продовольственных товаров, должен документально подтвердить соответствие реализуемых товаров перечисленным в Перечне кодам.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N 184-ФЗ) декларация о соответствии - документ, удостоверяющий соответствие выпускаемой в обращение продукции требованиям технических регламентов, а сертификат соответствия - документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров.

Утвержденные формы декларации о соответствии и сертификата в числе прочих сведений включают в себя информацию об объекте сертификации, позволяющую идентифицировать этот объект, в том числе код ОКП по ОК 005-93 (статья 25 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", приказ Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 22.03.2006 N 53 "Об утверждении формы сертификата соответствия продукции требованиям технических регламентов").

В подтверждение правомерности указания кода 92 2510 ОКП ОК 005-93 заявителем представлен Сертификат соответствия № С-PL.АГ92.В.32787, изготовленный на бланке ТР 1555831 (обязательная сертификация), выданный обществом с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой " (г.Москва), сроком действия с 19.11.2013 по 18.11.2014, в котором продукту сычужному полутвердому «Жемчужина Вармии» из обезжиренного молока с растительным жиром, массовая доля жира в сухом веществе 45%, в термоусадочной пленке, изготовитель «POLMLEK», присвоен код ОК 005 (ОКП) 92 2510 (л.д.60 т.2), содержащийся в Перечне товаров, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004

N 908. Сертификат внесен в Единый реестр сертификатов соответствия Росаккредитации.

Указанный сертификат подтверждает не только код 92 2510 ОКП, но и соответствие продукта сычужного полутвердого «Жемчужина Вармии» требованиям

Технического регламента на молоко и молочную продукцию (Федеральный закон № 88- ФЗ от 12.06.2008 (в редакции Федерального закона от 22.07.2010 № 163-ФЗ).

Доказательств того, что данный сертификат является недействительным, таможней не представлено.

Таким образом, подтверждение кода 92 2510 ОКП сертификатом соответствия № С-PL.АГ92.В.32787, выданным полномочным органом в соответствии с Законом

N 184-ФЗ, суд признает допустимым (ст.68 АПК РФ).

Кроме того, заявителем также представлен сертификат соответствия N РОСС PL.АГ98.Н09808 (бланк 0843617) на продукт сычужный полутвердый «Жемчужина Вармии» (Польша) из обезжиренного молока с растительным жиром, массовая доля жира в сухом веществе 45%, в термоусадочной пленке, выданном ООО "ЮгРесурс" (Москва), сроком действия с 28.10.2013 по 27.10.2014, товару присвоен код ОК 005 (ОКП) 92 2900, который постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 не включен в Перечень.

Указанный сертификат выдан на соответствие спорной продукции СанПиН 2.3.2.1078-01 ("Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов"), ГОСТ 51074-2003 ("Национальный стандарт Российской Федерации. Продукты пищевые. Информация для потребителя. Общие требования").

При этом, как указано в сертификате, он не применяется при обязательной сертификации.

Федеральным законом от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" установлены обязательные требования к молоку и молочной продукции, а также к процессам производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции.

Молоко и продукты его переработки подлежат идентификации в порядке, предусмотренном главой 9 Закона N 88-ФЗ.

Статьей 24 Закона N 88-ФЗ установлены цели идентификации молока и продуктов его переработки.

Так, в соответствии с частью 1 указанной нормы идентификация молока и продуктов его переработки проводится в целях: отнесения молока и продуктов его переработки к сфере применения настоящего Федерального закона; установления соответствия молока и продуктов его переработки, в том числе их наименований и идентификационных показателей, требованиям настоящего Федерального закона; установления соответствия молока и продуктов его переработки сведениям,

содержащимся в информации для потребителей, декларации о соответствии или сертификате соответствия, предоставленных изготовителем или продавцом.

Идентификацию молока и продуктов его переработки проводят органы по сертификации при подтверждении соответствия этих продуктов требованиям Закона N 88-ФЗ (пункт 1 части 2 статьи 25 Закона N 88-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 29 Закона N 88-ФЗ молоко и продукты его переработки, реализуемые на территории Российской Федерации, подлежат обязательному подтверждению соответствия требованиям данного Федерального закона в форме принятия декларации о соответствии (далее - декларирование соответствия) или обязательной сертификации.

Таким образом, ввезенная Обществом продукция подлежит обязательной сертификации и, следовательно, сертификат соответствия N РОСС PL.АГ98.Н09808 (бланк 0843617) в таком случае не подлежит применению, сведения, указанные в нем, в том числе в отношении кода ОКП, не могут служить надлежащим доказательством его подтверждения (ст.71 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 ТК ТС товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по ТН ВЭД.

Проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы. В случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов Таможенного союза (пункты 2 и 3 статьи 52 ТК ТС).

В декларациях на товары, по которым задекларирован ввоз спорной продукции, Обществом определен и указан код Единой товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, утвержденной Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 (ТН ВЭД), 2106 90 980 9 (пищевые продукты, в другом месте не поименованные или не включенные, прочие, прочие), который на дату ввоза товара был поименован в Перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Единой товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности ТС, облагаемых НДС по налоговой ставке 10% при ввозе на территорию РФ. Из примечания 1 к указанному Перечню следует, что для целей определения ставки налога на добавленную стоимость следует руководствоваться как кодом ТН ВЭД ТС, так и наименованием товара.

Согласно пояснениям к ТН ВЭД к товарной позиции 2106 ТН ВЭД относятся (при условии, что указанные продукты не поименованы и не включены ни в одну

другую товарную позицию Номенклатуры): продукты, используемые либо непосредственно, либо после обработки (например, отваривания, растворения или кипячения в воде, молоке и т.д.) для употребления в пищу; продукты, полностью или частично состоящие из пищевых продуктов, используемых при приготовлении напитков, или пищевых продуктов, готовых для употребления в пищу. В данную товарную позицию включаются готовые продукты, состоящие из смеси химических веществ (органических кислот, солей кальция и т.д.) с пищевыми продуктами (мукой, сахаром, сухим молоком и т.д.) для добавления в готовые продукты или в качестве их ингредиентов, или для улучшения некоторых их характеристик (внешнего вида, сохраняемости и т.д.)

Таможенные орган согласился с указанным Обществом кодом 2106 90 980 9 ТН ВЭД, после уплаты Обществом таможенных платежей, в том числе налога на добавленную стоимость в размере 18%, товар был выпущен.

Тем самым, обладая информацией о включении указанного Обществом как кода ОКП, так и ТН ВЭД в Перечень кодов товаров, в отношении которых применяется льготная ставка НДС, подтвержденной соответствующим сертификатом соответствия, таможенный орган, тем не менее, согласился с указанной декларантом ставкой НДС в размере 18%. При этом контролирующим органом не были приняты меры к исследованию пробы товара на предмет определения состава продукта по физико- химическим показателям, в том числе по содержанию массовой доли молочного жира в готовом продукте, процентному соотношению молочного жира от общего объема жира продукта, показателям растительного жира, путем проведения экспертизы в целях отнесения ввезенного товара к иному классификационному коду.

Между тем, как пояснила в судебном заседании 05.10.2017 специалист ФИО5, и как указано в письме ФГБНУ ВНИИ маслоделия и сыроделия от 29.09.2017 № 2-1422, достоверно определить процентное соотношение содержания компонентов в продукте возможно лишь в ходе проведения химических испытаний.

В свою очередь для целей оформления товаров по спорным декларациям на товары Общество представило сертификат соответствия № С-PL.АГ92.В.32787, согласно которому сертифицируемый товар является молочной продукцией, код ОКП товара - 92 2510.

При этом суд учитывает, что в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" документом, удостоверяющим соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров является сертификат соответствия.

Указанный сертификат подтверждает соответствие спорной продукции требованиям Технического регламента на молоко и молочную продукцию, тем самым подтверждая отнесение ее к указанной группе.

При этом такой продукт, как сырный, прямо не поименован в какой-либо иной товарной позиции Номенклатуры.

Указанный заявителем код 2106 90 980 9 ТН ВЭД таможенным органом не оспаривается.

С учетом изложенного содержащийся в представленном Воронежской таможней письме Научно-исследовательского института маслоделия и сыроделия (ФГБНУ ВНИИ маслоделия и сыроделия) от 29.09.2017 № 2-1422 вывод об отнесении спорной продукции к действию Технического регламента Таможенного союза № 021/2011 «О безопасности пищевых продуктов» без проведения химического анализа состава спорного продукта признается судом необоснованным.

Ссылка таможенного органа на то, что заявителем при обращении с заявлением о внесении изменений в декларации не были представлены надлежащие доказательства в обоснование соответствующих изменений судом отклоняется исходя из следующего.

Порядок внесения изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары, после выпуска товаров, установлен решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 10.12.2013 N 289 (далее - Порядок).

Согласно абзацу 2 подпункта "а" пункта 11 Порядка, внесение изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары, после выпуска товаров возможны при выявлении недостоверных сведений о классификации товаров, о стране происхождения товаров, о соблюдении условий предоставления льгот по уплате таможенных платежей, а также об иных сведениях, в том числе влекущих за собой изменение размера исчисленных и (или) подлежащих уплате таможенных, иных платежей.

В соответствии с пунктами 12, 13, 14 раздела IV Порядка внесение изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары, после выпуска товаров по инициативе декларанта возможно путем подачи обращения в таможенный орган в произвольной форме с предоставлением документов, подтверждающих вносимые изменения и (или) дополнения, по результатам таможенного или иного вида контроля, осуществляемого таможенными органами в пределах своей компетенции.

Приказом Федеральной таможенной службы от 25.08.2009 N 1560 утвержден Порядок проведения проверки документов и сведений после выпуска товаров и (или) транспортных средств (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской

Федерации 20.11.2009 N 15262), которым установлены единые требования к действиям должностных лиц таможенных органов при проведении проверки документов и сведений после выпуска товаров и транспортных средств.

Пунктом 17 указанного приказа предусмотрено право таможенного органа на получение дополнительной необходимой информации путем направления запроса.

В силу п. 33, 35 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих классификацию товаров и таможенный контроль при проверке правильности классификации товаров по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, утвержденной приказом ФТС России от 15.10.2013 N 1940, проверка правильности классификации товаров по ТН ВЭД после выпуска товаров осуществляется путем сопоставления информации, содержащейся в документах, представленных при таможенном декларировании товаров, информации, полученной из других источников, в том числе с использованием системы управления рисками, указывающих на возможные нарушения таможенного законодательства Таможенного союза, законодательства Российской Федерации о таможенном деле, а также на основании поручений вышестоящего таможенного органа.

Между тем, при проведении проверки таможенным органом не были истребованы какие-либо дополнительные документы от заявителя, иных лиц, в том числе от производителя продукции.

Отнесение ввезенного товара к числу немолочных товаров, в том числе не отнесение его к сырным продуктам, как указано выше таможенным органом не доказано (ч.5 ст.200 АПК РФ).

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» применение пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении конкретного вида товара не может быть поставлено в зависимость от того, имела ли место реализация этого товара на территории Российской Федерации либо товар был ввезен на территорию Российской Федерации, поскольку применение различного налогообложения операций с одним и тем же товаром в зависимости от приведенного критерия невозможно.

Правомерность применения пониженной ставки НДС в отношении ввезенного Обществом продукта подтверждается также решениями ИФНС по Советскому району г.Воронежа по результатам камеральной налоговой проверки за 2, 3 кварталы 2014 года в отношении Общества, которые по смыслу п.3 ст.82 НК РФ признаются доказательством указанных в них обстоятельств.

Учитывая, что, как установлено судом, ввезенный продукт относится к молокопродуктам, коды 92 2510 ОКП, 2106 90 980 9 ТН ВЭД включены в Перечни видов товаров, на которые распространяется льготный режим налогообложения, у Воронежской таможни не было оснований для отказа в удовлетворении заявления Общества о внесении изменений в декларации на товары в части налоговой ставки.

Таким образом, исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о том, что таможенный орган не опроверг правомерность отнесения задекларированного Обществом товара к коду ОКП 92 2510, подсубпозиции 2106 90 980 9 ТН ВЭД, а, следовательно, не доказал и наличие оснований для вынесения обжалуемых решений.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного оспариваемые решения следует признать незаконными.

В силу п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Исходя из установленных судом обстоятельств по настоящему делу, суд пришел к выводу, что Общество при ввозе товара, задекларированного по указанным выше декларациям на товары, было обязано уплатить НДС по ставке 10%, вместо 18%, уплаченных Обществом при выпуске товаров.

Уплаченные Обществом платежи в части превышающей ставку 10% по смыслу ст.89 ТК ТС являются излишне взысканными суммами налогов.

Статьей 90 ТК ТС установлено, что возврат (зачет) излишне уплаченных или излишне взысканных сумм ввозных таможенных пошлин осуществляется в порядке, установленном законодательством государства - члена Таможенного союза, в котором произведена уплата и (или) взыскание таких таможенных пошлин с учетом особенностей, установленных международным договором государств - членов Таможенного союза.

Частью 1 статьи 147 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" предусмотрено, что излишне уплаченные или излишне взысканные суммы таможенных пошлин, налогов подлежат возврату по решению таможенного органа по заявлению плательщика.

К указанному заявлению должны прилагаться документы, подтверждающие факт излишней уплаты или излишнего взыскания таможенных пошлин, налогов и обоснованность возврата (часть 2 статьи 147).

В рассматриваемом случае декларант при обращении в таможенный орган с заявлением от 29.12.2016 № 299 (л.д.15-17 т.1) о внесении изменений в декларации не заявлял о возврате излишне уплаченных таможенных платежей и не представлял в таможенный орган указанные выше документы.

Вместе с тем, согласно пункту 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2016 N 18 "О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства", в случае признания судом незаконным решения таможенного органа, влияющего на исчисление таможенных платежей, либо отказа (бездействия) таможенного органа во внесении изменений в декларацию на товар и (или) в возврате таможенных платежей, в целях полного восстановления прав плательщика на таможенные органы в судебном акте возлагается обязанность по возврату из бюджета излишне уплаченных (взысканных) платежей, окончательный размер которых определяется таможенным органом на стадии исполнения решения суда. При этом отдельного обращения плательщика с заявлением о возврате соответствующих сумм в порядке, предусмотренном статьей 147 Закона о таможенном регулировании, в этом случае не требуется.

При вышеизложенных обстоятельствах, с учетом вывода суда о незаконности обжалуемых решений таможенного органа, в целях восстановления нарушенных прав и законных интересов на Воронежскую таможню следует возложить обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества путем

определения размера излишне уплаченного последним налога на добавленную стоимость в отношении спорного товара и его возврата из бюджета.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на Воронежскую таможню. При этом уплаченная заявителем госпошлина в сумме

6 000,0 руб. (л.д.11 т.1, л.д.9 т.4) подлежат взысканию с Воронежской таможни в пользу общества. Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение их от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

заявление общества с ограниченной ответственностью ответственностью «Компания «МОДЕКС-Импорт» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить.

Признать незаконными, не соответствующими части 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, решения Воронежской таможни, оформленные письмами: от 25.01.2017 № 12-01-22/751 об отказе во внесении изменений в декларации на товары №№ 10104070/020414/0001934, 10104070/080414/0001998, 10104070/110414/0002095, 10104070/070414/0002253, 10104070/210414/0002302, 10104070/280414/0002449, 10104070/280414/0002462, 10104070/290414/0002492, 10104070/120514/0002657, 10104070/160514/0002752, 10104070/190514/0002772, 10104070/230514/0002895, 10104070/300514/0003043, 10104070/020614/0003060, 10104070/260614/0003178, 10104070/090614/0003206, 10104070/160614/0003287, 10104070/230614/0003468, 10104070/250614/0003534, 10104070/300614/0003604, 10104070/200614/0003418, 10104070/070714/0003736, 10104070/110714/0003866, 10104070/140714/0003891, 10104070/150714/0003925, 10104070/170714/0003978, 10104070/180714/0003996, 10104070/220714/0004065, 10104070/240714/0004109, 10104070/280714/0004164, 10104070/290714/0004207, 10104070/010814/0004291, 10104070/010814/0004285, 10104070/040814/0004315, а также от 18.01.2017 № 12-01- 22/467 об отказе во внесении изменений в декларацию на товары № 10104070/020414/0001812.

Решение в этой части подлежит немедленному исполнению.

Обязать Воронежскую таможню (ОГРН 1023601540830, ИНН 3664021807) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Компания «МОДЕКС-Импорт» путем определения размера излишне уплаченного налога на добавленную стоимость и возврата его из бюджета в отношении товара, оформленного ДТ №№ 10104070/020414/0001934, 10104070/080414/0001998, 10104070/110414/0002095, 10104070/070414/0002253, 10104070/210414/0002302, 10104070/280414/0002449, 10104070/280414/0002462, 10104070/290414/0002492, 10104070/120514/0002657, 10104070/160514/0002752, 10104070/190514/0002772, 10104070/230514/0002895, 10104070/300514/0003043, 10104070/020614/0003060, 10104070/260614/0003178, 10104070/090614/0003206, 10104070/160614/0003287, 10104070/230614/0003468, 10104070/250614/0003534, 10104070/300614/0003604, 10104070/200614/0003418, 10104070/070714/0003736, 10104070/110714/0003866, 10104070/140714/0003891, 10104070/150714/0003925, 10104070/170714/0003978, 10104070/180714/0003996, 10104070/220714/0004065, 10104070/240714/0004109, 10104070/280714/0004164, 10104070/290714/0004207, 10104070/010814/0004291, 10104070/010814/0004285, 10104070/040814/0004315, 10104070/020414/0001812.

Взыскать с Воронежской таможни (<...> Октября, д. 16; ОГРН <***>, ИНН <***>, зарегистрировано в качестве юридического лица 09.10.2002 Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Воронежской области) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Компания «МОДЕКС-Импорт» (ОГРН <***>, ИНН <***>, зарегистрировано в качестве юридического лица 11.11.2013 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Воронежской области, место нахождения: <...>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000,00 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня вынесения в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья В.В.Домарева