Решение от 25 января 2021 г. по делу № А27-19756/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А27- 19756/2020
город Кемерово
25 января 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 18 января 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 25 января 2021 года


Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А.,

при ведении протокола и аудиопротоколирования секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Кузбасстрой», г. Кемерово, ОГРН <***>, Дата присвоения ОГРН 17.03.2015, ИНН <***>

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, ОГРН <***>, Дата присвоения ОГРН 09.12.2004, ИНН <***>

о признании недействительным решения от 10.06.2020г. № 2625

при участии:

от заявителя: ФИО2, представитель, доверенность от 27.12.2018г., паспорт;

от налогового органа: ФИО3, старший государственный налоговый инспектор правового отдела Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, доверенность от 30.12.2020, диплом о высшем юридическом образовании, служебное удостоверение; ФИО4, старший государственный налоговый инспектор правового отдела УФНС по Кемеровской области - Кузбассу, доверенность от 24.12.2020, служебное удостоверение; ФИО5, старший государственный налоговый инспектор контрольно-аналитического отдела Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, доверенность от 30.12.2020, служебное удостоверение;



у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Кузбасстрой» (далее - ООО «Кузбасстрой», налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово № 2625 от 10.06.2020.

Общество в заявлении со ссылками на нормы действующего налогового законодательства указывает на то, что налоговым органом при проведении камеральной налоговой проверки допущены процессуальные нарушения, нарушен порядок и правила рассмотрения материалов проверки и срока вручения решения по результатам налоговой проверки, что повлекло нарушение имущественных прав налогоплательщика в части увеличения суммы пени, указывает на то, что выводы, отраженные в оспариваемом решении являются необоснованными и основаны на предположениях, ссылается на наличие смягчающих обстоятельств, не учтённых налоговым органом при вынесении оспариваемого решения. Более подробно доводы изложены в заявлении.

Налоговый орган, возражая, указывает на то, что Инспекцией в соответствии со ст. 31, 88 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ, Кодекс) проведена камеральная налоговая проверка представленной декларации по НДС за 4 квартал 2018г., по результатам которой установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО «Кузбасстрой» в проверяемом периоде неправомерно применило налоговые вычеты в размере 1704581 руб. при несоблюдении условий, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ по взаимоотношениям с ООО «Винкс», ООО «Промтех» и ООО «Интеко». Налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты по НДС по не имевшим места фактам хозяйственной жизни с контрагентами ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» при фактическом выполнении строительно-монтажных работ работниками, состоящими в штате ООО «Кузбасстрой», и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в ООО «Кузбасстрой». Сумма налоговой экономии составила 1704581 руб. Более подробно возражения изложены в отзыве.

Инспекцией ФНС России по г. Кемерово (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) в соответствии со статьями 31, 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2018 года, представленной Обществом. По результатам налоговой проверки Инспекцией 15.05.2019 составлен акт проверки № 1382 и 10.06.2020 вынесено решение № 2625 о привлечении ООО «Кузбасстрой» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 340917 руб. Указанным решением налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1704581 руб., начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанного налога в сумме 350645,65 руб. Решением УФНС России по Кемеровской области - Кузбассу от 12.08.2020 № 323 решение Инспекции оставлено без изменения, что явилось основанием для обращения в суд.

Оценивая довод заявителя о нарушениях Инспекцией порядка и правил рассмотрения материалов проверки, срока вручения решения по результатам налоговой проверки, а также не ознакомления на момент рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки с правовой оценкой собранных Инспекцией доказательств суд исходит из следующего.

Согласно п.14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 20.04.2017 № 790-О, нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не препятствует ему в принятии того или иного итогового решения и не может само по себе предрешать его законность, что не позволяет признать такое процессуальное нарушение в качестве безусловного основания для отмены итогового решения налогового органа по смыслу п. 14 ст. 101 НК РФ.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в п. 78 Постановления «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» из положений ст. 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу п. 8 ст. 101 НК РФ в решениях Инспекции должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Следовательно, нарушение процессуальных сроков при проведении мероприятий налогового контроля не является существенным нарушением, влекущим безусловную отмену решения налогового органа, принимаемого по результатам проведения налоговой проверки.

Согласно материалам дела 15.05.2019г. составлен акт налоговой проверки № 2625, полученный последним 22.05.2019г., и на который обществом представлены возражения.

01.07.2019г. акт налоговой проверки, материалы налоговой проверки, письменные возражения, представленные налогоплательщиком на акт налоговой проверки, рассмотрены с участием представителей ООО «Кузбасстрой», о чем составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки №910.

22.08.2019г. составлено дополнение к акту налоговой проверки по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, полученное налогоплательщиком 30.08.2019;

20.09.2019г., 14.10.2019г., 06.11.2019г., 27.11.2019г., 18.12.2019г., 17.01.2020г., 07.02.2020г., 02.03.2020г., 24.03.2020г. налогоплательщик с целью соблюдения его прав и законных интересов ознакомлен с документами (протоколы осмотра территории (помещения) ООО «Кузбасстрой», протоколы допроса Кучера А.А., ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, Дерюга Р.В.), которые были получены налоговым органом после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Налогоплательщику предоставлено право для представления возражений в течение 15 рабочих дней.

Возражения на дополнительно полученные материалы по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщиком не представлены.

18.05.2020г. обществу направлено извещение № 5099, что рассмотрение акта налоговой проверки, дополнения к акту налоговой проверки, материалов налоговой проверки, письменных возражений (представлены на акт проверки), результатов дополнительных мероприятий налогового контроля с учетом направленных на ознакомление документов назначено на 10.06.2020 на 14.00 час., полученное налогоплательщиком по ТКС 19.05.2020.

18.05.2020г. направлено обществу уведомление № 24-18/53, в котором указано, что поручением председателя Правительства РФ ФИО12 от 18.03.2020 №ММ-П36-1945 «О принятии в рамках осуществления контроля и надзора неотложных мер в целях предупреждения возникновения и распространения коронавирусной инфекции», Приказом ФНС России от 20.03.2020 №ЕД-7-2/181@ проведение процедур в рамках ст. 101, 101.4 НК РФ предусмотрено проводить по ТКС, а также с использованием каналов видеоконференцсвязи. Для обеспечения возможности участия по ТКС, а также с использованием каналов видеоконференцсвязи в рассмотрении дела о налоговом правонарушении налогоплательщику данным уведомлением предложено предварительно представить в налоговый орган к дате рассмотрения (10.06.2020) в отношении лиц, планирующих принять участие в рассмотрении дела о налоговом правонарушении, копии документов, подтверждающих их личность и полномочия. Также указано, что при наличии доказательств такого уведомления и непредставления к дате рассмотрения дела о налоговом правонарушении заявления об обеспечении такого участия и копий документов, подтверждающих личность и полномочия соответствующих лиц, а также отсутствия ходатайства об отложении рассмотрения данного дела для обеспечения такого участия, рассмотрение осуществляется без участия налогоплательщика. При согласии на рассмотрение дела о налоговом правонарушении без обеспечения участия налогоплательщику предлагалось представить такое согласие в письменной форме.

03.06.2020г. (вх. 038384) налоговым органом получено заявление, в котором ООО «Кузбасстрой» выражало свое несогласие как с рассмотрением материалов налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика, так и с рассмотрением таких материалов в режиме видеоконференцсвязи, налогоплательщик просил отложить рассмотрение материалов проверки и провести такое рассмотрение после снятия ограничительных мер. При этом налогоплательщиком не приведено ссылок на действующее законодательство РФ, нормы которого бы препятствовали рассмотрению материалов проверки, назначенному согласно извещению № 5099 от 18.05.2020 на 10.06.2020.

10.06.2020г. акт налоговой проверки, дополнение к акту налоговой проверки, материалы налоговой проверки, письменные возражения (представлены на акт проверки), результаты дополнительных мероприятий налогового контроля с учетом направленных на ознакомление документов рассмотрены должностным лицом в отсутствии налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения указанных материалов и вынесено спорное решение.

15.06.2020г. (вх. 041725) налоговым органом получено заявление, аналогичное заявлению, полученному налоговым органом 03.06.2020г. Налогоплательщиком также не приведено ссылок на действующее законодательство РФ, нормы которого бы препятствовали рассмотрению материалов проверки, назначенному согласно извещению № 5099 от 18.05.2020г. на 10.06.2020г.

Таким образом, налогоплательщику обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя, а также представлять объяснения (возражения) в отношении тех документов, с учетом которых в акте проверки и дополнении к нему сделаны выводы о совершении ООО «Кузбасстрой» налогового правонарушения.

Судом не принимается ссылка заявителя на то, что налоговый орган обязан давать правовую оценку каждому дополнительному документу при вручении их налогоплательщику как нормативно необоснованная, а само по себе несоблюдение срока на вынесение решения по налоговой проверке не нарушает прав налогоплательщика, что согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в Определениях от 11.12.2012 № ВАС-16634/12, от 21.08.2019 №309-ЭС19-13355, от 29.08.2019 №305-ЭС19-13947.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что налоговым органом положения пункта 14 статьи 101 НК РФ не нарушены.

Далее, заявитель, ссылаясь на пункт 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57, указывает в заявлении на то, что у налогового органа в связи с вынесением решения с нарушением установленного законом срока отсутствует возможность принудительного взыскания суммы задолженности по данному решению.

Вместе с тем, данный довод судом не оценивается, поскольку не имеет отношение к предмету спора, в данном деле суд не смотрит спор по принудительному взысканию налога, пени, штрафа, заявление налогоплательщика судом рассматривается в рамках главы 24 АПК РФ и оспариваемое решение не является тем ненормативным документом, на основании которого налоговым органом начинается производиться процедура принудительного взыскания сумм задолженности по налогу, штрафу и пени, начисленным по результатам проведенной налоговой проверки.

Заявитель также указывает, что нарушение срока вынесения решения нарушает имущественные права ООО «Кузбасстрой» (увеличен период неуплаты налога и, как следствие, сумма пени увеличивается). Вместе с тем, п.1 ст. 45 НК РФ установлено, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, следовательно, с целью прекращения начисления пени в порядке п. 3 ст. 75 НК РФ заявитель имел возможность исполнить обязанность по уплате доначисленного НДС на основании акта, составленного по результатам камеральной налоговой проверки. В свою очередь данной возможностью налогоплательщик не воспользовался, доначисления по решению Инспекции обществом не оплачены до настоящего момента.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела в порядке ст.ст. 71,162,168 АПК РФ принимая решение, суд исходит из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200 и 201 АПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 6 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 ГК РФ" для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу ст. 65 АПК РФ обязанность доказать факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Пунктом 3 статьи 54.1 НК РФ предусмотрено, что в целях пунктов 1 и 2 указанной статьи подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Таким образом, применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу изложенного, право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Как отмечено в Постановлении № 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления N 53).

Следовательно, помимо документального подтверждения права на применение налоговых вычетов, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Из системного анализа пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, статей 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Закона № 402-ФЗ от 06.12.2011г. во взаимосвязи с указанной позицией Постановления № 53, следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность заявленных налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, заявляющим при исчислении итоговых сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, налоговые вычеты.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Абзац 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006г. предусматривает, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом, в полномочия суда не входит функция по сбору доказательств; на суд возложена обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания).

Стороны согласно ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления (не предоставления) доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Доказательства, представленные сторонами, в силу правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 г. подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006г. также закрепляет, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК ПФ.

Применительно к спору судом установлено.

ООО «Кузбасстрой» является плательщиком НДС, состоит на учете в Инспекции ФНС России по г.Кемерово с 17.03.2015, уставный капитал 15000 руб., учредителем и руководителем является ФИО13, вид деятельности - строительство жилых и нежилых зданий, дополнительно заявлено 22 вида деятельности.

ООО «Кузбасстрой» имеет в собственности 10 единиц транспортных средств, среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2019 составляла 44 человека, страховые взносы за 9 месяцев 2018 года перечислены обществом за 37 человек.

ООО «Кузбасстрой» с 26.01.2017 является членом Ассоциации «Саморегулируемая организация «Строители регионов», входящей в реестр СРО.

ООО «Кузбасстрой» в налоговой декларации за 4 квартал 2018 года заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, в том числе в сумме 728313 руб. по счетам-фактурам, полученных от ООО «Винкс», в сумме 514617 руб. по счетам-фактурам от ООО «Промтех», в сумме 461650 руб. по счетам-фактурам от ООО «Интеко».

В целях подтверждения правомерности применения налоговых вычетов налогоплательщиком по операциям с ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» обществом представлены договоры субподряда, локальные сметы, акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета-фактуры. Также налогоплательщиком представлены штатное расписание, табель учета рабочего времени за 4 квартал 2018 года.

Из анализа представленных документов установлено следующее.

Заказчиком (ЗАО «Стройсервис») 30.05.2018 заключен договор № 445 на выполнение комплекса работ по благоустройству и озеленению внутри площадочной территории объекта «База отдыха на 20 человек в деревне Упоровка Кемеровского района» с подрядчиком - ООО «Березовское дорожно-строительное управление». Для выполнения данного договора подрядчиком (ООО «Березовское дорожно-строительное управление») договором субподряда от 21.08.2018 №27/18 привлечен субподрядчик ООО «Кузбасстрой» (заявитель). Исходя из условий договора, Подрядчик обязан согласовать с Заказчиком выбор всех организаций, привлекаемых для выполнения работ по данному договору.

Заказчиком (ООО «ММК-Уголь») 01.05.2018г., 01.07.2018г., 16.07.2018г., 15.08.2018г., 22.08.2018г. заключены договоры на выполнение строительно-монтажных работ с Подрядчиком ООО «Кузбасстрой» (заявитель). Исходя из условий вышеуказанных договоров, Подрядчик обязуется согласовывать с Заказчиком привлечение субподрядных организаций для выполнения подрядных работ.

Согласно информации, представленной самими Заказчиками, документов на согласование о привлечении ООО «Кузбасстрой» третьих лиц для выполнения работ на объектах Заказчиков, не поступало. В ходе проверки, в суд налогоплательщиком также документальных доказательств согласования с Заказчиками привлечение субподрядных организаций для выполнения подрядных работ не представлено. Тогда как из представленных заявителем документов следует, что последним для выполнения спорных работ на объектах Заказчиков привлечены ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко».

Так, из договора субподряда от 01.10.2018г. № 01/10/2018-УП между ООО «Кузбасстрой» и ООО «Винкс» (Субподрядчик) следует, что Субподрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами выполнить строительно-монтажные работы по устройству подпорной стенки у дома охотника на объекте «База отдыха на 20 человек в д. Упоровка Кемеровского района» в соответствии с локальной сметой в объеме, сроки и на условиях, согласованными сторонами в договоре, а Подрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их. Данным договором предусмотрено, что обязанностью субподрядчика является назначение полномочного представителя, который будет представлять интересы субподрядчика на строительной площадке. Подрядчик обязан принять и оплатить объемы работ в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с локальной сметой № 1 на Благоустройство территории базы отдыха на 20 человек в д. Упоровка Кемеровского района» ООО «Винкс» производило в адрес подрядчика ООО «Кузбасстрой» работы по устройству стен подвалов и подпорных стен железобетонных высотой до 6 м, толщиной 300 мм, 100 куб.м.

Аналогичные условия содержат договоры субподряда от 01.10.2018г. №01/10/2018-ЧК, от 08.10.2018г. № 08/10/2018-ЧК, от 29.10.2018г. №29/10/2018-ЧК между ООО «Кузбасстрой» и ООО «Винкс», ООО «Интеко», ООО «Промтех», предметом которых является выполнение строительно-монтажных работ по техническому перевооружению технологического комплекса наклонного конвейерного ствола шахты «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь»; выполнение строительно-монтажных работ по ремонту помещений на первом этаже здания АБК шахты «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь», строительно-монтажных работ по ремонту зданий и сооружений в соответствии с замечаниями экспертиз промышленной безопасности шахты «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь».

В соответствии с локальными сметами № 1, 2, 3, 4 на объекте шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «Винкс» производило в адрес подрядчика ООО «Кузбасстрой» работы по прокладке производственно-противопожарного водопровода с гидравлическим испытанием, устройству ливневой канализации, проведение земляных работ.

В соответствии с локальными сметами № 1, 2, 3, 4 и сводным расчетом работ на объекте шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «Интеко» производило в адрес подрядчика ООО «Кузбасстрой» работы по наружному электроосвещению угольного склада, устройству пандуса (увеличение протяженности существующего пандуса), устройству резервуара РГ-100, устройству ограждения вокруг мачт ПМС-24.

В соответствии с локальными сметами № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 и сводным расчетом работ на объекте шахта «Чертинская-Коксовая» ООО «Промтех» производило в адрес подрядчика ООО «Кузбасстрой» следующие работы: отделочные работы надшахтного здания ЦВС, отделочные работы здания АБК, отделочные работы здания насосно-фильтровальной станции шахты «Чертинская-Южная», отделочные работы здания фекальной насосной станции шахты «Чертинская-Южная», известковая окраска надшахтного здания подъемной машины ЦВС, устройство фасада здания АБК для шахты «Чертинская-Коксовая», дополнительные работы по устройству кровли здания гаража, выполнение работ по ремонту помещений на первом этаже здания АБК шахты «Чертинская-Коксовая» с устройством мужского моечного отделения для ИТР ООО «ММК-Уголь».

Следовательно, из условий договоров, а также из видов работ, отраженных в сметах, актах о приемке выполненных работ, выполняемых на объектах вышеуказанных Заказчиков, Субподрядчикам (ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко») необходимо иметь (использовать) численность соответствующего квалифицированного персонала (сварщики, монтажники конструкций, бетонщики, каменщики, электрики), специализированную технику, прочие машины, механизмы, оборудование.

Вместе с тем, как установлено налоговым органом и не опровергнуто в суде:

- согласно информации, представленной Заказчиками, документов на согласование о привлечении ООО «Кузбасстрой» третьих лиц для выполнения работ на объектах Заказчиков, не поступало;

- у ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» численность соответствующего квалифицированного персонала отсутствует;

- согласно анализу движения денежных средств у спорных контрагентов отсутствуют перечисления на оплату работ, выполненных по договорам аутсорсинга, на оплату работ третьим лицам, за аренду какой-либо техники, механизмов, оборудования, отсутствуют платежи, свидетельствующие о приобретении данными лицами какой-либо техники, механизмов, оборудования, ТМЦ, использованных при выполнении работ согласно договорам субподряда;

- ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» документы по требованиям налогового органа по операциям с ООО «Кузбасстрой» не представлены;

- ООО «Винкс» зарегистрировано 13.08.2018, прекратило деятельность 05.12.2019; учредителем и руководителем ООО «Винкс» значилась ФИО14;

- ООО «Промтех» зарегистрировано 25.10.2018, учредителем и руководителем значится ФИО15;

- ООО «Интеко» зарегистрировано 16.01.2018, прекратило деятельность 13.02.2020, учредителем и руководителем значился ФИО16;

- согласно показаниям ФИО14, Кучера А.А., ФИО16, организации они зарегистрировали по просьбе знакомого за денежное вознаграждение, где находятся уставные, банковские документы им не известно, доступа к управлению расчетными счетами не имели; представленные на обозрение документы, составленные между ООО «Кузбасстрой» и ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» им не известны, их не подписывали, подпись на документах выполнена не ими, что указывает на номинальное руководство организациями, и что данные руководители и учредители вообще не имели каких-либо отношений к данным организациям, представленные документы по взаимоотношениям с заявителем содержат недостоверные сведения;

- согласно анализа движения денежных средств по счетам ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» установлено, что по расчетным счетам указанных лиц отсутствует оплата за арендованные складские и производственные помещения, за коммунальные платежи, за пользование электроэнергией и услугами связи.

- согласно анализа движения денежных средств по счетам ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» не установлены операции, связанные с выплатой и (или) перечислением заработной платы, вознаграждений по гражданско-правовым договорам, снятие наличных для целей выдачи оплаты труда привлеченным лицам, что исключает возможность осуществления финансово-хозяйственной деятельности спорными контрагентами с привлечением третьих лиц;

- согласно налоговых декларации контрагентов за 4 квартал 2018 основными поставщиками ООО «Винкс», ООО «Промтех» и ООО «Интеко» являются одни и те же индивидуальные предприниматели: ФИО17 и ФИО18, которыми налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2018 представлены с отражением «нулевых» оборотов, и реализация в адрес ООО «Винкс», ООО «Промтех» и ООО «Интеко» не отражена. При этом обстоятельство неуплаты контрагентами суммы налога на добавленную стоимость в бюджет имеет правовое значение для вывода о неправомерности получения налогоплательщиком возмещения из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

- из показаний ФИО17 и ФИО18 следует, что они являются номинальными предпринимателями, поскольку ИП зарегистрировали по просьбе знакомых за денежное вознаграждение, расчетными счетами не распоряжались, налоговые декларации не подавали и не подписывали, что в совокупности с вышеизложенными обстоятельствами указывает на транзитное движение денежных средств;

- установлено, что представление отчетности, доступ к расчетным счетам ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко», ИП ФИО17, ИП ФИО18 осуществляется одним лицом - ФИО19 (на данное лицо составлены доверенности от указанных лиц на представление и получение документов, получение сертификатов доверителя, ключей электронных подписей). Однако, согласно показаниям ФИО19, он с 05.12.2017г. по 05.12.2018г. проходил срочную службу в военной части в Республике Дагестан, ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко», ИП ФИО17 и ИП ФИО18 ему не знакомы, их интересы он не представлял, ключи электронных цифровых подписей по данным организациям и ИП не получал, отчетность за данные организации и индивидуальных предпринимателей не отправлял, в представленных ему на обозрение доверенностях не расписывался, подпись на документах выполнена не им.

Таким образом, совокупность и взаимосвязь вышеизложенных обстоятельств указывает на то, что спорные работы на объектах заказчиков налогоплательщика, организации: ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» не выполняли, и спорными контрагентами не привлекались третьи лица, для оказания спорных работ. При этом суд принимает во внимание, что законодательством на налогоплательщика не возложена обязанность нести ответственность за действия третьих лиц. Вместе с тем, суд отмечает, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость носит заявительный характер, то есть именно налогоплательщик должен документально подтвердить правомерность заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в рамках хозяйственных операций, по которым он заявляет налоговый вычет по НДС.

Помимо изложенного, налоговым органом в ходе проверки установлено, что работы на объектах ООО «Березовское дорожно-строительное управление», ООО «ММК-Уголь» были выполнены работниками ООО «Кузбасстрой» и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в данной организации, исходя из обстоятельств, не опровергнутых обществом в суде:

- ООО «Кузбасстрой» при производстве строительно-монтажных работ использовало материалы, поставленные налогоплательщику реальными поставщиками, которые как следует из бухгалтерской отчетности оприходованы на счетах бухгалтерского учета, что согласуется со свидетельскими показаниями мастера строительно-монтажных работ ООО «Кузбасстрой» ФИО20, из которых следует, что все необходимые материалы для выполнения работ приобретались ООО «Кузбасстрой», свидетельскими показаниями водителя ФИО21, который осуществлял доставку строительных материалов на территорию шахт;

- обществом затраты на содержание собственной техники, аренда, заработная плата работников учтены в расходах в целях исчисления налога на прибыль, а также предъявленный поставщиками материалов НДС учтен в налоговых вычетах;

- общество в проверяемом периоде являлось членом саморегулируемой организации - Некоммерческое Партнерство «Саморегулируемая организация «Строители регионов»;

- общество в проверяемом периоде имело необходимую численность персонала, состоящего в штате проверяемого налогоплательщика (рабочие строительных специальностей), имело грузовые транспортные средства, строительную технику (автокран КС-55713-1К-3 на шасси КАМАЗ 65115-62, экскаватор-погрузчик JCB 3CXT14M2NM), находящиеся в собственности ООО «Кузбасстрой». Согласно свидетельским показаниям мастера ООО «Кузбасстрой» ФИО20 спецтехника для выполнения работ привлекалась сторонних организаций.

- Заказчиком налогоплательщика (ООО «Березовское дорожно-строительное управление») представлены списки сотрудников от ООО «Кузбасстрой», где указан начальник участка ФИО22, из свидетельских показаний которого следует, что с января 2017г по январь 2019г он был официально трудоустроен в ООО «Кузбасстрой» в должности начальника участка, в его должностные обязанности входило гражданское строительство на территории г.Кемерово, организация производства, технический контроль, работал на объектах в г.Кемерово, работы на объектах Кемеровской области не выполнял;

- согласно показаниям руководителя ООО «Кузбасстрой» ФИО13 по объекту в д. Упоровка уполномоченным представителем от ООО «Кузбасстрой» был мастер ФИО23, который показал (протокол допроса от 10.01.2019), что работы по устройству подпорной стенки у домика охотника в д. Упоровка производились силами сотрудников ООО «Кузбасстрой», а также, что для выполнения работ по устройству подпорной стенки у домика охотника в д.Упоровка привлекалась субподрядная организация, контактное лицо Любовь (не указав фамилии и отчества), которая всегда находилась на объекте, количество монтажников от нее было примерно 5-7 человек, инструктаж по технике безопасности для сотрудников своей организации также проводился ею, а учитывая, что как отражено выше руководитель ООО «Винкс» ФИО14, согласно ее показаниям являлась номинальным руководителем ООО «Винкс», отношения к руководству данной организации не имела, представленные на обозрение документы, составленные между ООО «Кузбасстрой» и ООО «Винкс», ей не известны, их не подписывала, подпись на документах выполнена не ей, следовательно однозначных доказательств, подтверждающих, что спорные услуги оказаны данным контрагент материалы проверки и дела не содержат;

- согласно свидетельским показаниям начальника сметно-договорного отдела ООО «Березовское дорожно-строительное управление» ФИО24 следует, что ООО «Кузбасстрой» выполняло работы по устройству подпорной стенки в д. Упоровка, организация ООО «Винкс» ей не знакома, письма ООО «Кузбасстрой» от 24.09.2018 о привлечении в качестве субподрядчика ООО «Винкс» (письмо согласовано ФИО24), № 179/2 от 01.10.2018 об оформлении пропусков (на работников: ФИО25, ФИО26, письмо согласовано ФИО24) ей не известно и она их не подписывала (не согласовывала), сотрудники ООО «Винкс» на объекте в д. Упоровка не работали, старшим на объекте от ООО «Березовское дорожно-строительное управление» был ФИО27, из показаний которого следует, что работы на объекте в д. Упоровка выполнялись работниками ООО «Кузбасстрой», сотрудников иных организаций, в том числе ООО «Винкс» на объекте не было.

- допрошенные в ходе проверки ФИО25, ФИО26, подтвердили, что, за выполненные работы на объекте в д. Упоровка денежные средства выдавались наличными и перечислялись на карту, следовательно, фактически работали от ООО «Кузбасстрой» неофициально, организация ООО «Винкс» им не известна, ФИО14 им также не знакома;

- согласно приведенного налоговым органом расчета трудозатрат следует, что для выполнения работ в адрес ООО «Кузбасстрой», указанных в акте №1 от 10.10.2018 от ООО «Винкс» требовалось 20 человек. Прораб ООО «Кузбасстрой» ФИО23 пояснил, что количество сотрудников ООО «Кузбасстрой», занятых на работах по устройству подпорной стенки на объекте в д. Упоровка, составляло 5 человек. Данное количество соответствует расчету трудозатрат, произведенному налоговым органом на основе данных акта о приемке выполненных работ №1 от 08.10.2018 ООО «Кузбасстрой» в адрес ООО «Березовское дорожно-строительное управление», однозначных доказательств, опровергающих проведенный налоговым органом анализ материалы дела в порядке ст. 65 АПК РФ не содержат, невозможность в суде представления не заявлена и не обоснованна;

- установлено, что акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ с ООО «Винкс» составлены 10.10.2018, то есть после передачи работ в адрес заказчика - ООО «Березовское дорожно-строительное управление» (фактически обществом работы переданы заказчику 08.10.2018, КС-2 от 08.10.2018, КС-3 от 08.10.2018, стоимость работ составила 708 159,17 руб., в том числе НДС 108 024,28 руб.), при этом стоимость работ и объем выполненных работ полностью совпадают, что в совокупности и взаимной связи с вышеизложенными обстоятельствами ставит под сомнение достоверность сведений в данных документах;

- согласно анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Кузбасстрой» установлено, что от заказчика - ООО «Березовское дорожно-строительное управление» денежные средства в адрес налогоплательщика не поступали (проведен зачет взаимных требований на сумму 106,2 тыс.руб., задолженность ООО «Березовское дорожно-строительное управление» в адрес налогоплательщика составила 602 тыс. руб.);

- согласно анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Кузбасстрой» установлено, что оплата за оказанные услуги ООО «Кузбасстрой» в адрес ООО «Винкс» не производилась;

Таким образом, совокупность и взаимосвязь вышеуказанные обстоятельства, свидетельствует о том, что спорные работы на объекте «База отдыха на 20 человек в д. Упоровка Кемеровского района» выполнены работниками, состоящими в штате ООО «Кузбасстрой», и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в ООО «Кузбасстрой».

Далее, согласно представленным Заказчиком - ООО «ММК-Уголь» журналам учета вводного инструктажа, журналам учета посетителей на территорию шахты «Чертинская-Коксовая» допуски на территорию указанной шахты оформлены на 71 человека (на основании писем ООО «Кузбасстрой»), а допрошенные налоговым органом работники ООО «Кузбасстрой», так и официально нетрудоустроенные в данной организации лица, а именно: ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО6, ФИО10, ФИО8, ФИО39, ФИО11, Дерюга Р.В., ФИО40, ФИО41, ФИО42, показали что они на объект проходили по спискам от ООО «Кузбасстрой», выполняли работы на участке шахта «Чертинская-Коксовая», договариваясь напрямую с кем-то из сотрудников ООО «Кузбасстрой» или через посредников, выполняющих работы в адрес ООО «Кузбасстрой», за выполненные работы рассчитывались безналичными денежными средствами и наличными через сотрудников налогоплательщика (показания официально нетрудоустроенных лиц), ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» не знакомы, никакие работы от имени данных организаций не выполняли.

Проведенный налоговым органом анализ трудозатрат показал, что исходя из количества человеко-часов, отраженных в актах, расчет численности, требуемой для выполнения объема работ в адрес заказчика ООО «ММК-Уголь» в сроки, отраженные в актах о приемке выполненных работ, необходимо от 1 до 16 человек соответственно, при этом как отражено выше численность работников ООО «Кузбасстрой» по состоянию на 01.01.2019 составляла 44 человека, следовательно, в период выполнения работ у ООО «Кузбасстрой» имелись собственные трудовые ресурсы, достаточные для выполнения работ на объекте шахты «Чертинская-Коксовая» ООО «ММК-Уголь» собственными силами без привлечения ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко». При этом в суде данный анализ не опровергнут, невозможность представления доказательств не обоснована и не заявлена.

Согласно анализа движения денежных средств налогоплательщика установлено, что полученные от ООО «ММК-Уголь» денежные средства в размере 27,9 млн. руб. (оплата осуществлена в 4 квартале 2018, 1 квартале 2019) направлены ООО «Кузбасстрой» на обеспечение текущей деятельности (закуп ТМЦ, оплата страховых взносов, лизинговых платежей и т.д.);

Согласно анализа движения денежных средств налогоплательщика, денежные средства в адрес ООО «Винкс», ООО «Промтех», ООО «Интеко» налогоплательщиком не перечислены;

Таким образом, изучив в порядке ст.ст. 71, 162, 168 АПК РФ позицию сторон, материалы дела и проверки суд приходит к выводу, что материалы дела содержат только доказательства налогового органа, собранные им в ходе налоговой проверки; каких-либо первичных документов, свидетельствующих о реальности совершенных операций контрагентами (привлеченными им лицами), а равно опровергающих факты, установленные налоговым органом, обществом в материалы дела не представлено. Заявитель занял позицию наличия реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами без предоставления хоть каких-либо доказательств со своей стороны, которые бы достоверно и убедительно подтверждали факт осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами.

При изложенных обстоятельствах, доначисление Инспекцией налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени является правомерным.

Общество указывает, что привлечение ООО «Винкс» к выполнению спорных работ было обусловлено предельной загруженностью сотрудников ООО «Кузбасстрой». Данный довод заявителя является необоснованным, поскольку проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями доказано, что ООО «Винкс» никакие работы не выполняло, фактически спорные работы на объектах ООО «Березовское дорожно-строительное управление», ООО «ММК-Уголь» выполнены работниками, состоящими в штате ООО «Кузбасстрой», и физическими лицами, официально нетрудоустроенными в ООО «Кузбасстрой».

Ссылка заявителя, что наряду со спорными работами налогоплательщик выполнял иные работы, при наличии вышеизложенных обстоятельств, установленных налоговым органом и не опровергнутых в суде правового значения не имеет. Кроме того, сама по себе ссылка однозначно не может опровергнуть вывод налогового органа об отсутствии оснований для применения обществом налоговых вычетов по НДС в рассматриваемой ситуации. Материалы дела содержат только доказательства налогового органа, собранные им в ходе налоговой проверки; каких-либо первичных документов, свидетельствующих о реальности совершенных операций, а равно опровергающих факты, установленные налоговым органом, обществом в материалы дела не представлено. Заявитель, как отражено выше, занял позицию наличия реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами без предоставления хоть каких-либо доказательств со своей стороны, которые бы достоверно и убедительно подтверждали факт осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами.

С учетом установленных обстоятельств по делу и их оценки применительно к предмету спора, иные доводы Общества не имеют правового значения и не влияют на установленные обстоятельства и сделанные судом по результатам их оценки выводы, поскольку не опровергают представленные суду доказательства наличия у общества необоснованной налоговый выгоды по взаимоотношениям с рассматриваемыми контрагентами.

При вышеизложенных фактических обстоятельствах суд соглашается с позицией налогового органа, что в действиях общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.

В части довода общества о том, что налоговым органом не доказан умысел в действиях ООО «Кузбасстрой» и что нарушения условий, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 54.1. НК РФ, не могут существовать в отрыве от умышленных действий, не принимаются в связи со следующем. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы (статья 108 НК РФ), и по смыслу ст.ст. 168, 201 АПК РФ суд не обладает правом самостоятельной переквалификации налогового правонарушения, установленного налоговым органом. Наличие в действиях налогоплательщика субъективной стороны правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, налоговым органом не исследовалось и не было отражено в материалах налоговой проверки. При этом привлечение налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ не нарушает его прав.

Со стороны заявителя заявлено о наличии смягчающих ответственность обстоятельств (отсутствие умысла, отсутствие иных текущих задолженностей налогоплательщика по налогам и сборам перед бюджетами всех уровней; отсутствие каких-либо отягчающих обстоятельств; наличие налоговой добросовестности, совершение налоговых правонарушений, указанных в обжалуемом решениивпервые; наличие сложного материального положения организации в связи с невозможностью истребовать задолженность у дебиторов; наличие задолженности перед контрагентами; социально значимый характер деятельности; гарантийные обязательства по договорам подряда; снижение выручки в связи с тяжелой эпидемиологической ситуацией в стране). Общество указывает на принцип соразмерности, выражающий требования справедливости.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. Пункт 1 статьи 112 НК РФ содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, и суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 30.07.2001 № 13-П, правоприменитель при наложении санкции должен учитывать характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу Конституции Российской Федерации недопустимо. Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 НК РФ), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Вместе с тем отсутствие иных текущих задолженностей по налогам и сборам перед бюджетами всех уровней не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку уплата (перечисление) законно установленных налогов является императивной (статьи 23, 24 НК РФ) и конституционной (статья 57 Конституции РФ) обязанностью налогоплательщика (налогового агента).

Отсутствие каких-либо отягчающих обстоятельств не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку НК РФ предусматривает только один вид обстоятельства, отягчающего ответственность, - совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Следовательно, совершение налогового правонарушения лицом, ранее не привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, не может рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства, в данной ситуации просто отсутствует обстоятельство, отягчающее ответственность.

Отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения также не может являться обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, так как отсутствие умысла означает, что правонарушение совершено по неосторожности. При этом неосторожность - одна их форм вины, а не обстоятельство, смягчающее налоговую ответственность.

Налоговая добросовестность, не признается обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку указанное действие является обязанностью налогоплательщика, обычное исполнение которых не является его заслугой.

Совершение налогового правонарушения впервые, не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку пунктом 2 статьи 112 НК РФ установлено, что совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, признается обстоятельством, отягчающим ответственность. Таким образом, совершение правонарушения впервые не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку оно является обстоятельством не отягчающим ее.

Социально значимый характер деятельности общества не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку ООО «Кузбасстрой» не представлены документы, подтверждающие социальную значимость (направленность деятельности). Кроме того, от функционирования данной организации не зависит обеспечение существования населения и удовлетворения важнейших жизненных потребностей населения, и осуществляемая в проверяемый период деятельность общества, была направлена на получение прибыли.

Снижение выручки в связи с тяжелой эпидемиологической ситуацией в стране, сложное материальное положение организации в связи с невозможностью истребовать задолженность у кредиторов, наличие задолженности перед контрагентами, гарантийные обязательства по договорам подряда не признаются смягчающими ответственность обстоятельствами, поскольку заявитель является коммерческой организацией, основная цель деятельности которой направлена на получение прибыли. Заявителем не представлены доказательства, что указанные выше обстоятельства повлекли неблагоприятные последствия для деятельности ООО «Кузбасстрой». Деятельность ООО «Кузбасстрой» (основной ОКВЭД - 41.20 «Строительство жилых и нежилых зданий») не относится к перечню отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 03.04.2020 № 434. Кроме того, налоговый орган указывает на то, что показатели бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Кузбасстрой» не свидетельствуют о тяжелом финансовом положении, что подтверждается нижеприведенными обстоятельствами: в 2020 году количество транспортных средств, находящихся в собственности у налогоплательщика, увеличилось на 6 единиц; - по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 3 месяца 2020г. установлено увеличение доходов от реализации и налоговой базы по сравнению с аналогичным периодом 2019г. Доходы от реализации за 3 месяца 2020г. составили 55 182 822 руб., налоговая база - 818 251 руб., за 3 месяца 2019г. доходы от реализации составили 5 859 267 руб., налоговая база - 148 717 руб., что не опровергнуто в суде.

Поскольку налоговым органом установлена направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, суд приходит к выводу, что уменьшение суммы налоговых санкций не будет соответствовать принципу разумности и справедливости наказания.

При изложенных обстоятельствах суд считает, что размер штрафных санкций соответствует принципам соразмерности, справедливости, и индивидуализации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, степени вины налогоплательщика.

С учетом изложенного, суд, руководствуясь положениями статей 3, 32, пп.2 п.2 ст.54.1, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», статьями 71, 65, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности и взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, согласился с выводами налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами, исходя из того, что представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения, достоверно не подтверждают реальность хозяйственной деятельности со спорными контрагентами, обязательства по сделкам не исполнены контрагентами, и не лицами, которым обязательство по исполнению сделок передано по договору или закону, а также то, что в данном случае налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом результатов рассмотрения спора, государственную пошлину в сумме 3000 рублей суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на заявителя.

Определением суда от 15.09.2020г. приняты обеспечительные меры, которые в порядке и на основании ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене после вступления решения в законную силу.

Руководствуясь статьями 96, 101, 167 – 170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Заявление оставить без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово от 10.06.2020 № 2625, принятые определением суда от 15.09.2020 года.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.


Судья Т.А. Мраморная