Постановление от 20 февраля 2018 г. по делу № А40-44611/2015

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

21.02.2018

Дело № А40-44611/2015


Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2018 года


Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Новоселова А.Л., Стрельникова А.И.,

при участии в заседании:

от истца: ФИО1 по дов. от 22.11.2017 №20

от ответчика: ФИО2 по дов. от 07.07.2016,

рассмотрев 14 февраля 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО «МосдорСтрой»

на решение от 08.09.2017

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Лихачевой О.В.,

на постановление от 08.12.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Комаровым А.А., Бодровой Е.В., Тетюком В.И.,

в деле по иску ООО «МосдорСтрой»

к ООО «АВИСТА»

о взыскании задолженности,

по встречному иску о расторжении договоров подряда, взыскании задолженности в виде неотработанного аванса,  



УСТАНОВИЛ:

с учетом объединения дел № А40-200377/2014 и № А40-44611/2015 в одно производство ООО «МосдорСтрой» (истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «АВИСТА» (ответчик, застройщик) о взыскании задолженности по договору подряда № НО-1/14 от 20.01.2014 в размере 69 650 000 руб., задолженности по договору подряда № НО-5/14 от 24.04.2014 в размере 58 400 000 руб.

Судом принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском встречный иск о расторжении договоров подряда № НО-1/14 от 20.01.2014 и № НО-5/14 от 24.04.2014; взыскании задолженности в виде неотработанного аванса по договору № НО-1/14 от 20.01.2014 в размере 177 304 220 руб. и по договору № НО-5/14 от 24.04.2014 в размере 131 151 376,95 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «МосдорСтрой» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель жалобы ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Указывает на наличие безусловного основания для отмены судебных актов – неподписание судьей протокола судебного заседания, проведенного 26.08.2016 в суде первой инстанции. Также, по мнению ООО «МосдорСтрой», суды неправомерно отказали в удовлетворении его ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

Представленный ООО «АВИСТА» отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ООО «МосдорСтрой» поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель ООО «АВИСТА» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии судебных актов, а также соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между ООО «МосдорСтрой» (подрядчик) и ООО «АВИСТА» (застройщик) заключен договор подряда № НО-1/14 от 20.01.2014  на комплекс работ по проектированию и строительству систем водоснабжения и водоотведения мкр. «Новые Островцы» по адресу: Московская область, Раменский район, вблизи д. Островцы, а также договор подряда № НО-5/14 от 24.04.2014 на строительство объекта: «Внутриплощадочные сети» по адресу: Московская область, Раменский муниципальный район, с.п. Островецкое, дер. Островцы, мкр. «Новые Островцы», Западный квартал.

По договору подряда № НО-1/14 от 20.01.2014 застройщик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательства собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить и сдать в установленном порядке «под ключ» работы по водоснабжению и водоотведению микрорайона «Новые Островцы», расположенного по адресу: Московская область, Раменский муниципальный район, с.п. Островецкое, вблизи д. Островцы в соответствии с договором и всеми приложениями к нему, а также действующими на территории Российской Федерации и Московской области нормами и правилами.

В соответствии с п. 7.1 договора, ежемесячно, не позднее 01 числа месяца, следующего за отчетным, по мере выполнения подрядчиком проектных и строительно-монтажных работ на объекте, подрядчик представляет застройщику следующие документы: акт приемки выполненных работ для подтверждения выполнения проектно-изыскательских и иных работ; акт приема выполненных работ по форме КС-2 и справку по форме КС-3 на строительно-монтажные работы, выполненные в отчетном месяце, каждый документ передается в двух экземплярах с подписью и печатью подрядчика; полный комплект исполнительной документации к настоящему договору на работы, выполненные в отчетном месяце; счет-фактуру за отчетный месяц.

По договору подряда № НО-5/14 от 24.04.2014 застройщик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательства собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить и сдать в эксплуатацию объект: «Внутриплощадочные инженерные сети» по адресу: Московская область, Раменский муниципальный район, с.п. Островецкое, дер. Островцы, мкр. «Новые Островцы», Западный квартал в соответствии с договором и приложениями к нему, а также действующими на территории Российской Федерации и Московской области нормами и правилами.

Согласно п. 3.3 договора общий срок выполнения работ на объекте составляет 7 месяцев с момента начала работ.

В соответствии с п. 5.17 подрядчик был обязан сдавать застройщику выполненные работы с оформлением соответствующих актов. Производить сдачу-приемку скрытых работ, ответственных конструкций, отдельных систем и проводить испытания, в соответствии с требованиями СНиП на основании отдельных актов и письменно информировать застройщика и заинтересованные организации о сдаче-приемке за 3 дня до начала приемки. Приступать к выполнению последующих работ только после приемки застройщиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Если закрытие работ выполнено без подтверждения застройщика, в случае, когда он был информирован об этом, по требованию застройщика подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию Застройщика, а затем восстановить ее за свой счет.

Согласно п. 6.6 договора, подрядчик ежемесячно до 1-го числа месяца, следующего за отчетным, направляет застройщику на оформление акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, с подтвержденными техническим надзором застройщика объемами работ, и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Застройщик в течение 5 рабочих дней со дня получения документов от подрядчика проверяет, оформляет или отказывается полностью или частично от приемки работ и предоставляет подрядчику замечания по представленным актам. В случае мотивированного отказа застройщика от приемки выполненных работ, стороны в течение 5 рабочих дней составляют двусторонний акт с перечнем необходимых в соответствии с условиями настоящего договора доработок и сроков их выполнения. В случае немотивированного отказа застройщика от приемки работ стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации. После оформления сторонами КС-2, КС-3 подрядчик в течение 3 дней направляет застройщику счет-фактуру на сумму выполненных строительно-монтажных работ за отчетный период.

ООО «МосдорСтрой» указывает, что в соответствии с графиком финансирования к договору подряда № НО-5/14 от 24.04.2014 по состоянию на 01.12.2014 оплачено 136 600 000 руб., в то время как, в силу подписанного сторонами графика финансирования должно быть оплачено 195 000 000 руб. Полагает, что сумма, подлежащая оплате, составляет 58 400 000 руб., а в соответствии с графиком финансирования к договору подряда № НО-1/14 от 20.01.2014 по состоянию на 01.12.2014 оплачено 193 350 000 руб., в то время как, в силу подписанного между сторонами графика финансирования должно быть уплачено 263 000 000 руб. Полагает, что сумма, подлежащая оплате, составляет 69 650 000 руб.

Настаивает, что ответчиком нарушены условия исполнения обязательств по договорам, в связи с чем, по вине застройщика, нарушены сроки выполнения работ по заключенным между сторонами договорам подряда.

В обоснование встречных требований ООО «АВИСТА» указывает, что ООО «МосдорСтрой» выполняло работы с существенным отставанием от графика производства работ, установленного договорами подряда № НО-1/14 от 20.01.2014 и № НО-5/14 от 24.04.2014. В нарушение условий договоров подрядчик не информировал о сдаче ежемесячных объемов работ, не вел журнал работ, акты по форме КС-2 и КС-3 не сдавались. Настаивает, что ООО «МосдорСтрой» работы, на оплату которых он претендует, не сдавал, доказательств того, что акты выполненных работ направлялись ООО «АВИСТА» ранее, до февраля 2015 года, не представлено.

По инициативе застройщика 27.11.2014 на строительной площадке в составе генподрядчика - ООО «Строй-Сервис», технического заказчика - ООО «Прогресс-Сервис», застройщика и начальник участка ООО «МосДорСтрой» были проверены фактически выполненные работы на объектах и составлен комиссионный акт о подтверждении объемов выполненных работ.

От подписания указанного акта представитель подрядчика отказался, сославшись на отсутствие у него доверенности на подписание акта. Между тем, с актом был ознакомлен, что подтверждается его подписью, в дальнейшем возражений от ООО «МосдорСтрой» по акту не заявлялось.

В адрес застройщика 11.02.2015 от подрядчика поступили акты КС-2 и справки КС-3 за период с 01.10.2014 по 31.11.2014 на сумму 223 359 000 руб. и 76 106 520,08 руб. При этом в актах не было указано, какие именно работы и в каком объеме выполнены подрядчиком, указана лишь сумма, не подтвержденная фактическими объемами работ и расценками.

В связи с существенными нарушениями подрядчиком условий указанных договоров и сроков выполнения работ ООО «АВИСТА» в адрес ООО «МосдорСтрой» направлено претензионное письмо с требованиями расторжения договоров и возврата суммы неотработанного аванса в размере 131 151 376 руб. 95 коп. и 177 304 220 руб. Ответа на указанную претензию от ООО «МосдорСтрой» не поступило.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2016 производство по объединенному делу было приостановлено в связи с назначением повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено АНО «ЭкспертКонсалтЦентр».

По результатам проведенной повторной судебной экспертизы дано экспертное заключение № 526/04-17 от 20.04.2017, согласно которому инженерно-геологические изыскания по объектам ВЗУ 1, КОС, ЛОС выполнены организацией ЗАО «Центр-Инвест», проектная и рабочая документация разработана ООО «ПБ Воротниковский», договор или иная документация, позволяющая установить принадлежность данных работ к договору подряда № НО-1/14 от 20.01.2014 (ООО «МосдорСтрой») экспертам не представлена. По Водозаборному узлу 2 (ВЗУ 2): Проектная, рабочая документация и инженерно-геологические изыскания в материалах дела отсутствуют. Определить объем и стоимость работ, выполненных ООО «МосдорСтрой» по договору подряда № НО-1/14 от 20.01.2014 не представляется возможным, так как в договоре установлена цена за весь объект и отсутствует деление на промежуточные этапы выполнения работ.

Объем работ, выполненных ООО «МосдорСтрой» по договору подряда № НО-5/14 от 24.04.2014 составляет: тепловые сети (ТС) - 508,09 x 2 = 1 016,18 метров; сети водоснабжения (ВВ) - 347,38 метров; сети хозяйственно-бытовой канализации (К1) - 915,35 метров; сети ливневой канализации (К2) - 2 111,6 метров; КНС (К1) - работы не выполнялись; КНС (К2) - работы не выполнялись; проход под прудом (ГНБ) - работы не выполнялись. Стоимость работ, выполненных ООО «МосдорСтрой» по договору подряда № НО-5/14 от 24.04.2014 составляет 40 580 607,80 руб.

Заключения экспертов должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами по делу.

В соответствии со ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суды правомерно отказали в удовлетворении иска ООО «МосдорСтрой», удовлетворив встречный иск ООО «АВИСТА», поскольку на стороне ООО «МосдорСтрой» возникло неосновательное обогащение ввиду того, что договоры подряда № НО-1/14 от 20.01.2014 и № НО-5/14 от 24.04.2014 расторгнуты судом, а ООО «МосдорСтрой» не освоены авансовые платежи в полной объеме, ранее перечисленные ему заказчиком.

Суды, определяя сумму неосновательного обогащения, исходили из представленных в материалы дела документов, в том числе, договоров № НО-1/14 от 20.01.2014, № НО-5/14 от 24.04.2014, актов сверки взаимных расчетов, заключения повторной судебной экспертизы по делу, справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, актов выполненных работ формы КС-2, платежных поручений. Также в обоснование размера неосновательного обогащения в материалы дела представлены протоколы о зачете взаимных требований от 30.09.2014 и переписка сторон. Подрядчиком не представлено в материалы дела доказательств того, что им выполнены работ на большую сумму.

Обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанций исследованы полно и всесторонне, доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства оценены, выводы судов, содержащиеся в обжалуемых решении и постановлении, соответствуют установленным судами фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Довод кассационной жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов (неподписание протокола судебного заседания) судебной коллегией отклоняется, как противоречащий материалам дела.

Как усматривается из материалов дела, протокол судебного заседания от 26.08.2016, в отношении которого заявлен рассматриваемый довод, составлен с соблюдением положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности статьи 155, подписан как секретарем судебного заседания, так и судьей (т. 73, л.д. 60).

Довод кассационной жалобы о неправомерном отказе ООО «МосдорСтрой» в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы судебной коллегией отклоняется, поскольку ранее судами был рассмотрен и получил надлежащую правовую оценку.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из анализа вышеуказанной нормы права следует, что повторная экспертиза может быть назначена при наличии сомнения у суда либо у лиц, участвующих в деле, в правильности и обоснованности первоначального заключения.

При определении обоснованности и мотивированности выводов эксперта при ответе на поставленные судом вопросы, суды двух инстанций установили, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит подробное описание проведенного исследования и сделанных в результате его выводов, является мотивированным, ясным и полным, отвечает на поставленные судом вопросы. Каких-либо противоречий в экспертном заключении суды не усмотрели, недостатков не выявили. Оснований сомневаться в достоверности выводов экспертов, предупрежденных судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имеется.

Кроме того, суд, установив наличие существенных нарушений, допущенных экспертами при проведении судебных экспертиз до момента объединения дел в одном производстве, назначил по объединенному делу повторную экспертизу.

При этом само по себе несогласие лица, участвующего в деле, с выводами экспертизы не является основанием для назначения по делу повторной (очередной) экспертизы.

Доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора и по существу выражают несогласие ООО «МосдорСтрой» с оценкой доказательств, положенных судами в основу принятых по делу судебных актов. Вместе с тем переоценка доказательств выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017 по делу № А40-44611/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.


Председательствующий-судья                                                    Д.И. Дзюба


Судьи:                                                                                                А.Л. Новоселов


                                                                                                             А.И. Стрельников