Постановление от 23 июня 2022 г. по делу № А53-33495/2021

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-33495/2021
город Ростов-на-Дону
23 июня 2022 года
15АП-8239/2022


Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2022 года

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2022 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Долговой М.Ю.,

судей Сурмаляна Г.А., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ростовской области: представитель по доверенности от 14.06.2022 ФИО2, представитель по доеренности от 06.06.2022 ФИО3, представитель по доверенности от 20.01.2022 ФИО4;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Донские Биотехнологии» посредством веб-конференции: представитель по доверенности от 21.01.2022 ФИО5,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Донские Биотехнологии»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.04.2022 по делу № А53-33495/2021

об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Донские Биотехнологии» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ростовской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области

о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Донские Биотехнологии» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ростовской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области (далее – заинтересованные лица) о признании незаконными решения № 2263 от 23.10.2020, № 1 от 23.10.2020 об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению, № 15-18/400@ от 05.02.2021 Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области; № 2759 от 27.11.2020, № 3 от 27.11.2020 об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению, №15-18/747@ от 02.03.2021 Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области; № 260 от 02.02.2021, № 1 от 02.02.2021 об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению, № 15-18/1267@ от 05.04.2021 Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области; № 1100 от 19.04.2021, № 3 от 19.04.2021 об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению, № 15-18/2450@ от 22.06.2021 Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области; № 2062 от 13.07.2021, № 6 от 13.07.2021 об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению, 2 10726_9073729 № 15-18/3396@ от 03.09.2021 Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области.

Решением 05.04.2022 суд отказал в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу. В удовлетворении заявленных требований отказал.

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Донские Биотехнологии» ФИО6 обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что передача имущества в порядке замещения активов не носила инвестиционный характер, не была направлена на получение прибыли от деятельности вновь созданного общества, в связи с чем вывод суда о том, что общество не вправе было применять вычеты несостоятелен. Судом сделан необоснованный вывод об умысле органов управления ООО «Донбиотех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника только на основании размещения на сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве заключения о наличии признаков преднамеренного банкротства. ООО «Донбиотех» не нарушен предусмотренный действующим налоговым законодательством порядок учета НДС при внесении имущества одного общества в качестве вклада в уставный капитал другого общества. Заявитель жалобы отмечает, что текущая деятельность ООО «Донбиотех» по производству и реализации сульфата лизинга будет облагаться НДС независимо от введения процедуры банкротства, что дополнительно свидетельствует о том, что затраты, понесенные заявителем в 3-4 квартале 2019 года, 1-3 квартале 2020 года в конченом итоге направлены на обеспечение возможности осуществления заявителем текущей деятельности, облагаемой НДС. Сделки с контрагентами, указанными в книге покупок ООО «Донбиотех» за 3-4 кварталы 2019 года, 1-3 кварталы 2020 года на момент из совершения предполагали собой использование их результатов в деятельности, облагаемой НДС. Заявитель жалобы считает, что вывод суда о необходимости вести раздельный учет как всех облагаемых налогов и не подлежащих налогообложению операций, так и сумм предъявленного поставщиками НДС по приобретенным товарам является незаконным, поскольку предметом камеральной налоговой проверки являются налоговые декларации по НДС за 3-4 кварталы 2019 года, 1-3 кварталы 2020 года, указанные в разделе 8 соответствующих деклараций операции облагаются НДС в полном объеме, при этом в проверяемом периоде у заявителя отсутствовали операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), в связи с чем обязанность ведения заявителем учета отсутствовала. ООО «Донбиотех» выполнены все необходимые условия для принятия в 3-4 кварталах 2019 года, 1-3 кварталах 2020 года соответствующих сумм НДС к вычету. Заявителем корректно приняты к учету товаров (работ, услуг), приобретенных в результате совершения сделок с контрагентами, отраженными в книге покупок за соответствующие кварталы, предоставлены все соответствующие первичные документы, счета-фактуры, оформленные в соответствии с положениями п. 5,6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 4 по Ростовской области просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Донские Биотехнологии» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной № 3 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2019 года, представленной в налоговый орган 12.02.2020 (рег. номер 933700487).

По результатам проверки составлен акт № 1598 от 26.05.2020, который направлен проверяемому лицу по почте, что подтверждается почтовой квитанцией от 07.06.2020 и списком на отправку заказных писем с документами.

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки (дата рассмотрения 20.07.2020) исх. № 1229 от 26.05.2020 направлено Обществу по почте, что подтверждается почтовой квитанцией от 02.06.2020 и списком на отправку заказных писем с документами и получено 05.06.2020.

10.07.2020 в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ в установленный законодательством срок налогоплательщиком представлены возражения (вх. № 071170).

20.07.2020 состоялось рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки в присутствии представителя Общества по доверенности Грек Ю.В. Факт рассмотрения материалов проверки оформлен протоколом № 1215 от 20.07.2020.

24.07.2020 Инспекцией принято решение № 13 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое было получено представителем Общества по доверенности ФИО7 27.07.2020.

14.09.2020 составлено дополнение к Акту налоговой проверки № 10, которое вручено одновременно с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки (дата рассмотрения 14.10.2020) исх. № 3934 от 17.09.2020 представителю Общества по доверенности Грек Ю.В. 18.09.2020.

12.10.2020 налогоплательщиком представлены в Инспекцию возражения с приложением копий документов на 14 л. на дополнения к акту камеральной налоговой проверки № 10 от 14.09.2020 и ходатайством о снижении штрафных санкций.

14.10.2020 состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки по итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены все имеющиеся в распоряжении налогового органа материалы камеральной налоговой проверки, возражения Общества в присутствии представителей Общества по доверенности. Данный факт подтверждается протоколом рассмотрения № 2769 от 14.10.2020.

23.10.2020 Инспекцией вынесено решение № 2263 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налогоплательщику доначислено:


Вид налога

Налог

штраф

пени

всего



Ст. 122



НДС

6 991 481,00

699 148,00

617 931,00

8 308 560,00


Всего

6 991 481,00

699 148,00

617 931,00

8 308 560,00



Одновременно вынесено решение № 1 от 23.10.2020, которым отказано в налоговых вычетах по НДС в сумме 14 771 188 руб., поскольку в уточненной декларации № 3 за 3 квартал 2019 года было заявлено и о вычетах.

Указанные решения вручены представителю Общества по доверенности 30.10.2020.

Общество, не согласившись с выводами налогового органа, изложенными в решениях № 2263 и № 1, в порядке, предусмотренном статье 139.1 НК РФ, обжаловало в вышестоящий налоговый орган - УФНС по Ростовской области, которое рассмотрев жалобу, решением от 05.02.2021 № 15-18/400@ оставило ее без удовлетворения.

Не согласившись с данным решением УФНС России по Ростовской области по причине не принятия во внимание предоставленных доказательств, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений инспекции.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятого оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Доказывание умысла в налоговом правонарушении состоит в комплексном выявлении и документальном закреплении обстоятельств, как прямо, так и косвенно указывающих на то, что лицо (налогоплательщик) осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Оспариваемое решение вынесено по результатам камеральной налоговой проверки, проведенной на основании уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2019 года.

Заявитель полагает, что ООО «ДонБиоТех» имеет право на применение налоговых вычетов по операциям, совершенным в 3 квартале 2019 года (приобретение товаров, работ, услуг), перечисление сумм предварительной оплаты. Нормы ст. 171,172 НК РФ соблюдены: товары (работы, услуги) приняты к учету; совершенные операции оформлены первичными учетными документами и счетами-фактурами; счета-фактуры составлены в соответствии с положениями ст.169 НК РФ; поставщики товаров (работ, услуг), по которым налоговые вычеты включены у ООО «ДонБиоТех» в книгу покупок за 3 квартал 2019 года, в свою очередь включили операции по реализации в налогооблагаемый оборот и исчислили НДС к уплате в бюджет РФ, тем самым выполнив положения статей 146,154,164,166,167,168,169 НК РФ. Вопросы корректности принятия Обществом к учету товаров (работ, услуг), наличия первичных документов, налоговым органом не исследовались.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК ПФ, на установленные налоговые вычеты.

Положениями пункта 2 статьи 171 НК РФ (в соответствующей редакции) предусмотрено, что вычетам по НДС подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет являются:

- наличие счета - фактуры, оформленного в соответствии с положениями п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ;

- принятие товаров (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов;

-приобретение товаров (работ, услуг) для операций, являющихся объектом обложения налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 2 статьи 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении НДС, если заявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

В соответствии со ст. 1 , п. 1 ст. 3, п. 1 , 2, 5 ст. 4, ст. 9 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и/или иной деятельности в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта.

Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта, при этом объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и/или модернизируемого имущества. Пользователями объектов капитальных вложений являются инвесторы, а также государственные органы, органы местного самоуправления, для которых создаются указанные объекты. При этом финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и/или привлеченных средств.

Основной вид деятельности ООО «ДонБиоТех» - производство кормового микробиологического белка, премиксов, кормовых витаминов (ОКВЭД 15.71.2).

Фактически в проверяемом периоде ООО «ДонБиоТех» осуществляло реализацию инвестиционного проекта, связанную с созданием и строительством «Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот».

Руководитель: ФИО8 ИНН <***> (приказ №197 от 10.12.2018г.), адрес - 108803, Москва г., Сосенское п., Сосенки д.,13, 2.

С 23.10.2019 внешний управляющий - ФИО9 ИНН <***>.

Учредители: Компания с ограниченной ответственностью РУСФЕРМ ЛИМИТЕД (Кипр) (RUSFERM LTD). Зарегистрирована 05.04.2012 Регистратором Компаний Республики Кипр, регистрационный номер НЕ 304309. Адрес (место нахождения) -Романоу 2, Тлаис Тауэр, 6 этаж, офис/квартира 601, 1070, Никосия, Кипр. В открытой базе данных о регистрации субъектов права Кипра присутствует запись о регистрации компании РУСФЕРМ ЛИМИТЕД - доля в уставном капитале 95% (номинальная стоимость 950 000,00 руб.);

-ООО «РСХБ-Финанс» ИНН <***> - доля в уставном капитале 5% (номинальная стоимость 50 000,00 руб.).

ООО «ДонБиоТех» для осуществления финансово-хозяйственной деятельности в собственности имеет движимое и недвижимое имущество, 6 ед. транспортных средств.

Сведения о среднесписочной численности организации: на 01.01.2020 - 50 человек.

Справки по форме 2-НДФЛ за 2019 год ООО «ДонБиоТех» представлены на 113 человек.

В соответствии со статьей 143 НК РФ ООО «ДонБиоТех» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

12.02.2020 Обществом была представлена уточненная № 3 налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2019 года, сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета за данный налоговый период, составляет 7 779 707,00 руб.

Основанием для возмещения НДС из бюджета по налоговой декларации в основном является проведение технического и технологического аудита Проекта, финансово-технического аудита Проекта, осуществление строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта. В течение отчетного периода строительно-монтажные работы по строительству Комплекса на объекте не велись, строительство объекта не завершено.

В налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2019 года Обществом заявлены вычеты в сумме 14 771 188,00 руб. по следующим работам (услугам):

-услуги по проведению этапа 1 «Финансово-технический аудит»; услуги по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат) на сумму 36 160 800,00 руб., в т.ч. НДС 6 026 800,00 руб., оказаны ОТДЕЛЕНИЕ ЧАСТНОГО ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БИЛФИНГЕР ТЕБОДИН СИАЙЭС Б.В." В ГОРОДЕ МОСКВЕ ИНН <***> КПП 773851001 на основании договоров №19/310/ru ТО124 от 04.03.2019, №19/310/ru ТОО134 от 07.06.2019;

работы по проведению 2-го Этапа технического и технологического аудита Проекта на сумму 30 732 731,51 руб., в т.ч. НДС 5 122 121,92 руб., выполнены ООО «ТКИС (РУС)» ИНН <***> КПП 524001001 на основании договора № 180108 от 26.02.2019;

авансовый платеж за комплексное обследование технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений, систем инженерного обеспечения проекта; за проведение мониторинга здания упаковки и складирования готовой продукции для наблюдения динамики развития трещин; за георадиолокационное зондирование здания упаковки и складирования готовой продукции в связи с выявленными дефектами при обследовании в рамках проекта «Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г. Волгодонске на сумму 10 479 789,18 руб., в т.ч. НДС -1 746 631,53 руб., ООО "СЕВЕРО-ЗАПАДНЫЙ ИНЖИНИРИНГОВЫЙ ЦЕНТР" ИНН <***> КПП 781101001 по условиям договоров № 1972018 от 23.07.2019, № 187327/180108 от 16.09.2019, № 197262/180108 от 18.09.2019;

приобретение легкового автомобиля Hyundai H-1 на сумму 2 330 000.00 руб., в т.ч. НДС - 388 333.33 руб., ООО «МЭЙДЖОР АВТОМОБИЛИ» ИНН <***> КПП 502401001 на основании договора № 3790 от 28.06.2019;

- приобретение легкового автомобиля Тойота, услуги банка на сумму 1 480 483,92 руб., в т.ч. НДС 246 747,32 руб., АО «РОССИЙСКИЙ СЕЛЬСКОХОЗЯЙСТВЕННЫЙ БАНК» ИНН <***> КПП 770401001 на основании договора № РСХБ -043-47-16/52019 от 05.08.2019;

- разработка технической документации на сумму 1 377 461,94 руб., в том числе НДС

- 229 576,99 руб., ОАО ВНИПИ «Тяжпромэлектропроект» ИНН <***> КПП 770101001 на основании договора № АУП-3079 от 05.12.2017;

- авансовый платеж за инспекцию оборудования на сумму 1 296 000,00 руб., в т.ч. НДС - 216 000,00 руб., ООО «ИБС ГРУПП» ИНН <***> КПП 760201001 согласно

условиям договора № 197251 от 03.09.2019;

авансовый платеж за проведение выездной инспекции оборудования на сумму 391 680,00 руб., в т.ч. НДС - 65 280,00 руб., ЗАО «КОРПОРАЦИЯ ПРОФЕССИОНАЛ» ИНН <***> КПП 645201001 по условиям договора № 197232/6 от 23.08.2019;

выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления на сумму 41 130,00 руб., в т.ч. НДС - 6 855,00 руб.;

прочие услуги, работы, приобретение ТМЦ на сумму 4 337 051,46 руб., в т.ч. НДС 722 841,91 руб. по следующим поставщикам:

АО «АВИАКОМПАНИЯ АЗИМУТ» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 22 480,00 руб., в т.ч. НДС - 2 043,64 руб.),

АО «ЭЛЕВАТОРМЕЛЬМАШ» ИНН <***> (аванс за услуги по инспекции оборудования на сумму 58 800,00 руб., в т.ч. НДС - 9 800,00 руб.),

ООО «ЭКОЦЕНТР» ИНН <***> (вывоз мусора на сумму 5 179,41 руб., в т. ч. НДС 863,24 руб.),

ООО «ИНФОРМАТ» ИНН <***> (проживание в гостинице на сумму 72 360,00 руб., в т.ч. НДС - 11 665,00 руб.),

АО «АВИАКОМПАНИЯ СИБИРЬ» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 14 242,00 руб., в т.ч. НДС - 1 294,72 руб.),

ООО «ТЕНЗО-М ЮГ» ИНН <***> (аванс за услуги по инспекции оборудования на сумму 39 600,00 руб., в т.ч. НДС - 6 600,00 руб.),

ООО «ДОНАВТОСНАБ» ИНН <***> (запчасти на сумму 103 180,00 руб., в т.ч. НДС - 17 196,68 руб.),

- ИП ФИО10 ИНН <***> (дверное полотно на сумму 12 761,00 руб., в т.ч. НДС - 2 126,83 руб.),

- МУНИЦИПАЛЬНОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "ГОРОД ВОЛГОДОНСК" "ГОРОДСКОЙ ПАССАЖИРСКИЙ ТРАНСПОРТ" ИНН <***> (прохождение предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителей на сумму 9 393,00 руб., в т. ч. НДС - 1 565,50 руб.),

- ООО «ЭКО ДОМ» ИНН <***> (дверь входная, металлопластиковые изделия на сумму 107 984,29 руб., в т.ч. НДС - 17 997,38 руб.),

- МУНИЦИПАЛЬНОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "ГОРОД ВОЛГОДОНСК" "ВОДОКАНАЛ" ИНН <***> (водоснабжение на сумму 7 797,32 руб., в т. ч. НДС - 1 299,56 руб.),

- ООО «Донгрупп» ИНН <***> (щебень на сумму 83 115,00 руб., в т.ч. НДС - 13 852,50 руб.),

- ООО «Кардекс» ИНН <***> (активация топливных карт, ГСМ на сумму 8 796,12 руб., в т. ч. НДС - 1 466,03 руб.),

- ООО «КОМПЬЮТЕР ИНЖИНИРИНГ» ИНН <***> (информационное обслуживание на сумму 64 942,05 руб., в т. ч. НДС - 10 823,67 руб.),

ООО «ЮГ-ТЕХНОАВИА» ИНН <***> (спецодежда, спецобувь, строп веревочный на сумму 120 696,04 руб., в т.ч. НДС - 20 116,04 руб.),

ООО «100 Бумаг» ИНН <***> (хозтовары, канцтовары на сумму 284 345,68 руб., в т. ч. НДС - 47 381,36 руб.),

ООО «САНТЕХСКЛАД» ИНН <***> (сантехника на сумму 25 631,00 руб., в т.ч. НДС - 4 271,83 руб.),

ООО «СПЕЦТЕХМОНТАЖ» ИНН <***> (алкотестер на сумму 46 900,00 руб., в т.ч. НДС - 7 816,67 руб.),

ООО «Деловые линии» ИНН <***> (услуги по доставке груза (документов) на сумму 12 024,00 руб., в т.ч. НДС - 1 861,16 руб.),

ООО «Офисный мир КМ» ИНН <***> (заправка картриджа, ремонт компьютерной техники, телевизор на сумму 125 706,00 руб., в т.ч. НДС - 20 950,97 руб.),

- ФЕДЕРАЛЬНОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ "ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ В РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ" ИНН <***> (консультационные услуги по проведению производственного контроля на сумму 6 776,00 руб., в т.ч. НДС - 1 129,33 руб.),

ПАО «ТНС ЭНЕРГО РОСТОВ-НА-ДОНУ» ИНН <***> (электроэнергия на сумму 292 660,15 руб., в т.ч. НДС - 48 776,69 руб.),

ООО «РИНСТРОЙ-ДОН» ИНН <***> (запчасти на сумму 38 416,00 руб., в т.ч. НДС - 6 402,67 руб.),

АО «ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА «СКБ КОНТУР» ИНН <***> (устройство хранения ключевой информации на сумму 2 000,00 руб., в т.ч. НДС - 333,33 руб.),

ПАО «АВИАКОМПАНИЯ ЮТЭЙР» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 158 033,00 руб., в т.ч. НДС - 14 203,36 руб.),

АО «БЕЙКЕР ТИЛЛИ РУС» ИНН <***> (аудиторские услуги на сумму 1 042 800,00 руб., в т. ч. НДС - 173 800,00 руб.),

ООО ТД «ЭЛЕКТРОТЕХМОНТАЖ» ИНН <***> (электротовары на сумму 129 535,47 руб., в т.ч. НДС - 21 589,27 руб.),

ПАО «Ростелеком» ИНН <***> (услуги связи на сумму 155 074,51 руб., в т.ч. НДС 25 845,76 руб.),

ООО «ДОМАШНИЙ ИНТЕРЬЕР» ИНН <***> (комод на сумму 7 999,00 руб., в т.ч. НДС - 1 333,17 руб.),

ООО «ПЕРЕДОВЫЕ ПЛАТЕЖНЫЕ РЕШЕНИЯ» ИНН <***> (ГСМ на сумму 9207.67 руб., в т.ч. НДС - 1 534,61 руб.),

- ООО «СПЕЦСЕРВИС-ЮГ» ИНН <***> (автошины на сумму 280 000,00 руб., в т.ч. НДС - 46 700,00 руб.),

ООО «АЦ НА ЛЕНИНСКОМ» ИНН <***> (автомобиль ИНФИНИТИ на сумму 2 852 000,00 руб., в т.ч. НДС - 23 833,33 руб.),

ООО «ТРАНССВЯЗЬ» ИНН <***> (радиостанция на сумму 234 000,00 руб., в т.ч. НДС - 39 000,00 руб.),

ООО «АВИАКОМПАНИЯ «ПОБЕДА» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 91 078,40 руб., в т.ч. НДС - 8 281,54 руб.),

ООО «ДНС Ритейл» ИНН <***> (смартфоны, ноутбук, телевизор, клавиатура, кабель на сумму 497 247,00 руб., в т.ч. НДС - 82 874,51 руб.),

ПАО «Мегафон» ИНН <***> (услуги связи на сумму 375,80 руб., в т.ч. НДС - 62,63 руб.),

- ПАО «АЭРОФЛОТ-РОССИЙСКИЕ АВИАЛИНИИ» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 201 386,00 руб., в т.ч. НДС - 17 846,37 руб.),

АО «СофтЛайн Трейд» ИНН <***> (услуги по предоставлению доступа к интернету на сумму 42 300,00 руб., в т. ч. НДС - 7 050,00 руб.),

ООО «Актион-пресс» ИНН <***> (журнал «Главбух», журнал «Зарплата» на сумму 13 783,20 руб., в т. ч. НДС - 1 253,00 руб.).

Инспекцией по адресу фактического местонахождения ООО «ДонБиоТех»: Ростовская обл., <...>, осуществлен осмотр территории строительства (протокол осмотра от 12.11.2019). Осмотр осуществлен в присутствии следующих представителей/сотрудников ООО «ДонБиоТех»: и. о. генерального директора ФИО11 и главного бухгалтера Грек Ю.В.

При осмотре установлено, что по адресу: <...> расположена строительная площадка по строительству Комплекса по глубокой переработке зерна. Земельный участок площадью 239529 кв. м. со всех сторон огорожен забором, состоящим из металлического каркаса с сеткой и колючей проволоки. При въезде на территорию имеется пропускная система, шлагбаум. На участке имеются 2 подъездных железнодорожных пути. На данном участке расположены объекты незавершенного строительства комплекса по глубокой переработке зерна. Во время проведения осмотра на строительной площадке наличие работников, выполняющих строительно-монтажные работы, не установлено, строительно-монтажные работы на комплексе не ведутся. Ранее приобретенное оборудование находится на территории комплекса как в закрытых помещениях, так и на открытых площадках. Во время проведения осмотра в офисе ООО «ДонБиоТех» находились: коммерческий директор, бухгалтерия, архив, работники склада, отдел кадров, служба гл. инженера, служба гл. механика, юридический отдел.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2019 по делу № А53-3302/19 в отношении ООО «ДонБиоТех» введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев. По результатам проведения собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 11.12.2019, принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех».

Кроме того, на сайте ЕФРСБ размещено заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства, что свидетельствует об умысле органов управления ООО «ДонБиоТех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника.

Согласно статье 115 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности.

Замещение активов представляет собой предусмотренную Федеральным законом о банкротстве от 26.10.02 № 127-ФЗ процедуру создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ, реализация акций которых должна обеспечить удовлетворение требований кредиторов. При замещении активов имущество должника вносится в уставный капитал вновь учреждаемого акционерного общества, в результате чего должник приобретает 100% акций учрежденного общества.

При создании АО в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, то есть акционерному обществу передается не все имущество должника, а только его активы (вещи и имущественные права), используемые в реальной хозяйственной деятельности.

Смысл замещения активов и состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника. Замещение активов должника проводится исключительно путем создания нового общества.

Продажа акций созданного на базе имущества должника одного или нескольких АО осуществляется на открытых торгах по правилам ст. 110 Закона о несостоятельности, однако планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций на организованном рынке ценных бумаг. Для объективной оценки имущества, вносимого в уставный капитал акционерных обществ при замещении активов, Закон о несостоятельности требует определения величины уставного капитала таких обществ решением собрания кредиторов на основании отчета об оценке его рыночной стоимости.

Созданное акционерное общество не имеет права распоряжаться внесенным в его уставный капитал имуществом до момента полной реализации его акций в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве должника.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях, в частности, приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 146 Кодекса, если иное не установлено гл. 21 НК РФ.

Согласно п. 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляется аналогично порядку, предусмотренному абзацем первым пункта 4.1 настоящей статьи.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что результаты взаимоотношений с контрагентами, указанными в книге покупок за 3 квартал 2019 года, не будут использованы обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

При передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал необходимости по начислению НДС не возникает в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, которым установлено, что в целях главы 21 НК РФ не являются объектом налогообложения операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг), поименованные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, в том числе, указанные в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Таким образом, суд первой инстанции с учетом проведенной налоговой проверки верно установил, что общество не вправе применить вычеты в сумме 12 720 022,00 руб. по оказанным услугам по проведению финансово-технического аудита; услугам по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат; по выполненным работам по проведению технического и технологического аудита Проекта; оказанным услугам по разработке технической документации; расходам, понесенным на приобретение легковых автомобилей; а также по общехозяйственным расходам (приобретение ГСМ, хозтоваров, канцтоваров, электротоваров и т.д.), затраты по которым в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Налогоплательщиком также заявлены вычеты по налогу, предъявленному налогоплательщику покупателю при перечислении суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнении работ, оказании услуг) в сумме 2 044 311,00 руб. Данная сумма вычетов сложилась за счет перечисленных авансовых платежей по проведению обследования технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений, систем инженерного обеспечения, инспекции оборудования Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г. Волгодонске. Проверкой установлено, что указанные затраты в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Также установлено, что в соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ неправомерно приняты вычеты в сумме 6 855,00 руб., исчисленные при выполнении СМР для собственного потребления.

В ходе камеральной проверки уточненной № 3 налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2019 года было направлено в соответствии со ст. 93 НК РФ требование о предоставлении документов (информации) № 2141 от 12.05.2020 по вопросу, каким образом вычеты, заявленные Обществом в уточненной № 3 налоговой декларации по НДС, будут использованы в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Налогоплательщиком представлены следующие пояснения (вх. №015194 от 19.06.2020г.):

ООО «ДонБиоТех» реализует инвестиционный проект по строительству «Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот» (далее - «Комплекс»), расположенный по адресу: <...>. В период с марта 2019 года по июнь/июль 2020 года, в том числе, в соответствии с планом внешнего управления проводится всесторонний технический и технологический аудит силами двух инжиниринговых компаний ООО «ТиссенКрупп Индастриал Солюшнс (РУС)» (далее - ТКИС) и ЧООО «Билфингер Тебодин СиАйЭс Б.В.» (далее - БТ).

По итогам аудита будет сформирован инвестиционный отчет (далее - отчет ФТА/ТТА), подтверждающий итоговый бюджет, достаточный для завершения строительства и ввода объектов Проекта в эксплуатацию, сроки реализации Проекта, а также сформирована финансовая модель Проекта, отражающая эффективность Проекта.

В результате деятельности вышеуказанных контрагентов, отраженных в книге покупок за 3 квартал 2019 года, и целевого освоения денежных средств за услуги данных компаний акционерное общество, образованное при замещении активов, перейдет в операционную стадию с производственными показателями по переработке 250 тыс. т. пшеницы в год и производству следующего объема продукции, которая будет облагаться налогом на добавленную стоимость: аминокислота лизин (сульфат) - 84 600 т/год, глютен - 19 320 т/ год; комбинированный корм - 96 000 т/год.

В соответствии с предварительными итогами отчета ФТА/ТТА, полученными 11.06.2020, завершение инвестиционной фазы и переход к операционной фазе реализации Проекта в 2023 году позволит: организовать более 300 рабочих мест; обеспечить налоговые отчисления в бюджет Ростовской области и города Волгодонска в размере около 400 млн. руб. в год.

Дополнительно Общество сообщило, что результаты деятельности контрагентов, указанных в книгах покупок за 3 квартал 2019 года, будут использованы в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость, при замещении активов следующим образом:

- Получение и обновление исходных данных, существенных для принятия ряда необходимых инвестиционных и управленческих решений: сводный сметный расчет стоимости завершения проекта, проведение мероприятий по оценке активов Общества, анализ технического состояния оборудования с позиции дальнейшей применимости анализа статуса договорных отношений Общества,

разработка сценариев развития действующих отношений с контрагентами с учетом технической, юридической, экономической и других сторон, в разрезе комплексного влияния на проект,

анализ рисков проекта,

планирование: краткосрочное, среднесрочное, долгосрочное,

другие данные, существенные в разрезе необходимости принятия инвестиционных и управленческих решений.

- Концептуальные решения, предпроектная проработка, инжиниринговые решения базового уровня, как основа для разработки технических заданий, необходимых для:

возобновления строительно-монтажных работ 1 -го этапа,

корректировки проектной документации,

прохождения экспертизы,

получения положительного заключения и разрешения на строительство, реализация основного этапа проектирования и строительно-монтажных работ, пуско-наладка и запуск производства.

Кроме того, в адрес ООО «ДонБиоТех» было направлено требование о представлении пояснений в соответствии с п.3 ст. 88 НК РФ № 5728 от 12.05.2020 с указанием выявленных в ходе камеральной проверки нарушений и о необходимости представления пояснения или внесения соответствующих исправлений в налоговую декларацию.

Из представленных налогоплательщиком пояснений (вх.014165 № от 10.06.2020) следует, что ООО «ДонБиоТех» осуществляет деятельность только в рамках реализации инвестиционного проекта по строительству «Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот». Проект находится в стадии строительства. Ориентировочный срок окончания строительства - 2021г. После завершения строительства Комплекса Обществом планируется вести деятельность по производству кормовой аминокислотной добавки лизин и сопутствующих продуктов (клейковины, крахмала и отрубей). Совмещения облагаемых и необлагаемых НДС операций в 3 квартале 2019 года нет. Результаты взаимоотношений, указанные в книге покупок за 3 квартал 2019 года, будут использованы Обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что на дату подачи уточненной № 3 декларации по НДС за 3 квартал 2019г. (12.02.2020) налогоплательщику уже было известно о принятом кредиторами решении о замещении активов ООО «ДонБиоТех», однако вычеты заявлены в полном объеме.

Обществом не представлено документальное подтверждение целевого назначения использования в облагаемых НДС видах деятельности понесенных расходов.

Вместе с тем, согласно указанному решению собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех» имущество, в отношении которого контрагентом общества осуществлялось проведение технического и технологического аудита, финансово-технического аудита проекта, строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта, предназначено для совершения не признаваемой объектом налогообложения НДС операции по передаче в качестве имущественного взноса в уставный капитал иной организации в порядке замещения активов.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в нарушение п. 1, 2 ст. 169, п.2 ст. 171, п.1 ст. 172, п. 4 ст. 170 НК РФ налоговые вычеты по НДС в сумме 14 771 188,00 руб. ООО «ДонБиоТех» заявлены неправомерно, так как не будут использованы в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной № 2 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2019 г., представленной в налоговый орган 17.03.2020 (рег. № 954055793).

По результатам проверки составлен акт № 1944 от 03.07.2020, который вручен представителю общества по доверенности Грек Ю.В. 10.07.2020.

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки исх. № 2941 от 07.08.2020. (дата рассмотрения 14.08.2020) вручено представителю общества по доверенности Грек Ю.В. 11.08.2020.

14.08.2020 в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ налогоплательщиком представлены возражения (вх. № 0211599). 14.08.2020 состоялось рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки в присутствии налогоплательщика. Факт рассмотрения материалов проверки оформлен протоколом от 14.08.2020. 24.08.2020 Инспекцией принято решение № 16 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. 15.10.2020 составлено дополнение к Акту налоговой проверки № 12, которое 22.10.2020 вручено налогоплательщику одновременно с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки исх. № 4463 от 19.10.2020.

Обществом представлены в Инспекцию возражения вх. № 030919 от 13.11.2020, дополнения к возражениям с приложением копий документов на 2 л. от 13.11.2020 вх. № 031037, ходатайство о снижении штрафных санкций от 16.11.2020. вх. № 030967 на дополнения к акту камеральной налоговой проверки № 12 от 15.10.2020 уточненной № 2 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2019 г., представленной Обществом 17.03.2020.

18.11.2020 состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки по итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены все имеющиеся в распоряжении налогового органа материалы камеральной налоговой проверки, возражения Общества в присутствии представителей Общества по доверенности, что подтверждается протоколом рассмотрения № 3442 от 18.11.2020.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 101 НК РФ инспекцией вынесены решения:

- решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 2759 от 27.11.2020, которым доначислен НДС 17 526 341 руб., пени в сумме 1 482 777,09 руб., штраф в сумме 1 752 634 руб.;

- решение № 3 от 27.11.2020 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которым отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 6 559 346,00 рублей.

Решения вручены налогоплательщику 04.12.2020. Письмом от 16.02.2021 исх № 1226/02415, врученным налогоплательщику 18.02.2021 инспекция сообщила об ошибке в расчете пени в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения . Верная сумма пени составляет 148 277 709 рублей.

Общество, не согласившись с выводами налогового органа, изложенными в решениях № 2759 и № 3, в порядке, предусмотренном статье 139.1 НК РФ, обжаловало в вышестоящий налоговый орган - УФНС по Ростовской области, которое рассмотрев жалобу, решением от 02.03.2021 № 15-18/747@ оставило ее без удовлетворения.

Позиция Общества сводится к тому, что ООО «ДонБиоТех» имеет право на применение налоговых вычетов по операциям, совершенным в 4 квартале 2019 года (приобретение товаров, работ, услуг), перечисление сумм предварительной оплаты. Нормы ст. 171,172 НК РФ соблюдены: товары (работы, услуги) приняты к учету; совершенные операции оформлены первичными учетными документами и счетами-фактурами; счета-фактуры составлены в соответствии с положениями ст.169 НК РФ; поставщики товаров (работ, услуг), по которым налоговые вычеты включены ООО «ДонБиоТех» в книгу покупок за 4 квартал 2019 года, в свою очередь включили операции по реализации в налогооблагаемый оборот и исчислили НДС к уплате в бюджет РФ, тем самым выполнив нормы статей 146,154,164,166,167,168,169 НК РФ. Кроме того, общество указывает:

-наличие признаков преднамеренного банкротства на сайте ЕФРСБ не свидетельствует об умысле органов управления ООО «ДонБиоТех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника;

-заключение договоров по сделкам предшествовало принятию кредиторами решения о замещении активов;

Обществом не нарушен порядок учета НДС при внесении имущества одного общества в качестве вклада в уставный капитал другого;

текущая деятельность Общества, после введения в отношении нее процедуры наблюдения в рамках дела о банкротстве, подлежит налогообложению НДС в общеустановленном порядке;

сделки с контрагентами на момент их совершения предполагали собой использование их результатов в деятельности, облагаемой НДС;

в проверяемом периоде Общество осуществляло только облагаемые НДС операции;

Общество документально подтвердило право на применение налоговых вычетов;

Общество выполнило все условия для сумм НДС к вычету.

При исследовании материалов дела суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Статьей 176 НК РФ предусмотрено, что при выявлении налогового правонарушения одновременно с решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговым органом выносится решение об отказе в возмещении полностью/частично суммы налога, заявленной к возмещению.

Решение № 3 от 27.11.2020 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, Межрайонной ИФНС России № 4 по Ростовской области основано на установленных в ходе камеральной налоговой проверки обстоятельствах, получивших свое документальное обоснование в решении № 2759 от 27.11.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и не является самостоятельным результатом камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2019 г., в которой налогоплательщиком было заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК ПФ, на установленные налоговые вычеты.

Положениями пункта 2 статьи 171 НК РФ (в соответствующей редакции) предусмотрено, что вычетам по НДС подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет:

наличие счета - фактуры, оформленного в соответствии с положениями п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ;

принятие товаров (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов;

приобретение товаров (работ, услуг) для операций, являющихся объектом обложения налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 2 статьи 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении НДС, если заявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

В соответствии со ст. 1, п. 1 ст. 3, п. 1, 2, 5 ст. 4, ст. 9 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и/или иной деятельности в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта.

Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта, при этом объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и/или модернизируемого имущества. Пользователями объектов капитальных вложений являются инвесторы, а также государственные органы, органы местного самоуправления, для которых создаются указанные объекты. При этом финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и/или привлеченных средств.

Основной вид деятельности ООО «ДонБиоТех» - производство кормового микробиологического белка, премиксов, кормовых витаминов (ОКВЭД 15.71.2).

Фактически в проверяемом периоде ООО «ДонБиоТех» осуществляло реализацию инвестиционного проекта, связанную с созданием и строительством «Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот».

Руководитель: ФИО8 ИНН <***> (приказ №197 от 10.12.2018г.), адрес - 108803, Москва г., Сосенское п., Сосенки д.,13, 2.

С 23.10.2019г. внешний управляющий - ФИО9 ИНН <***>.

Учредители: Компания с ограниченной ответственностью РУСФЕРМ ЛИМИТЕД (Кипр) (RUSFERM LTD). Зарегистрирована 05.04.2012г. Регистратором Компаний Республики Кипр, регистрационный номер НЕ 304309. Адрес (место нахождения) -Романоу 2, Тлаис Тауэр, 6 этаж, офис/квартира 601, 1070, Никосия, Кипр. В открытой базе данных о регистрации субъектов права Кипра присутствует запись о регистрации компании РУСФЕРМ ЛИМИТЕД - доля в уставном капитале 95% (номинальная стоимость 950 000,00 руб.); ООО «РСХБ-Финанс» ИНН <***> - доля в уставном капитале 5% (номинальная стоимость 50 000,00 руб.).

ООО «ДонБиоТех» для осуществления финансово-хозяйственной деятельности в собственности имеет движимое и недвижимое имущество, 6 ед. транспортных средств.

Сведения о среднесписочной численности организации: на 01.01.2020г. - 50 человек.

Справки по форме 2-НДФЛ за 2019г. ООО «ДонБиоТех» представлены на 113 человек.

В соответствии со статьей 143 НК РФ ООО «ДонБиоТех» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Основанием возмещения НДС из бюджета по налоговой декларации в основном является проведение технического и технологического аудита Проекта, финансово-технического аудита Проекта, осуществление строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта. В течение отчетного периода строительно-монтажные работы по строительству Комплекса на объекте не велись, строительство объекта не завершено.

В уточненной № 2 налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2019 года Обществом заявлены вычеты в сумме 24 077 405,00 руб. (строка 120 и 130 декларации по НДС) по следующим работам (услугам):

-услуги по проведению этапа 1 «Финансово-технический аудит»; услуги по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат) на сумму 21 152 760,00 руб., в т.ч. НДС 3 525 460,00 руб., оказаны ОТДЕЛЕНИЕ ЧАСТНОГО ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БИЛФИНГЕР ТЕБОДИН СИАЙЭС Б.В." В ГОРОДЕ МОСКВЕ ИНН <***> КПП 773851001 на основании договоров № 19/310гиТО124 от 04.03.2019, № 19/310/гиТОО134 от 07.06.2019.

-работы по проведению 2-го Этапа технического и технологического аудита Проекта на сумму 79 867 464,87 руб., в т.ч. НДС 13 311 244,14 руб., выполнены ООО «ТКИС (РУС)» ИНН <***> КПП 524001001 на основании договора № 180108 от 26.02.2019.

-авансовый платеж за комплексное обследование технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений, систем инженерного обеспечения проекта; за проведение мониторинга здания упаковки и складирования готовой продукции для наблюдения динамики развития трещин; за георадиолокационное зондирование здания упаковки и складирования готовой продукции в связи с выявленными дефектами при обследовании в рамках проекта «Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г. Волгодонске на сумму 3 081 436,68 руб., в т.ч. НДС -513 572,78 руб., ООО "СЕВЕРО-ЗАПАДНЫЙ ИНЖИНИРИНГОВЫЙ ЦЕНТР" ИНН <***> КПП 781101001 по условиям договоров № 1972018 от 23.07.2019, № 187327/180108 от 16.09.2019, № 197262/180108 от 18.09.2019.

-авансовый платеж за работы по обустройству временных дорог и временных отмосток на объекте «Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г. Волгодонске Ростовской области» на сумму 14 062 006,15 руб., в т.ч. НДС - 2 343 667,70 руб., ООО "ТРАНССТРОЙ" ИНН <***> КПП 236901001 на основании договоров строительного подряда № 22-11/1-ДБТ от 21.11.2019, № 22-11/2- ДБТ от 21.11.2019.

авансовый платеж за услуги по проведению выездной инспекции оборудования на сумму 10 246 028,05 руб., в т.ч. НДС - 1 707 671,34 руб., АО "АЛЬФА ЛАВАЛЬ ПОТОК" ИНН <***> КПП 501801001 на основании договора на услуги по инспекции оборудования № 197316 от 29.11.2019.

авансовый платеж и оказание услуг по проведению инспекции оборудования на сумму 3 691 940,58 руб., в т.ч. НДС - 615 323,43 руб., ООО "ЗАВКОМ-ИНЖИНИРИНГ" ИНН <***> КПП 682901001 на основании договора на услуги по инспекции оборудования № ЗКИ-1060/197245 от 30.08.2019.

- авансовый платеж за услуги по инспекции оборудования на сумму 3 366 720,00 руб., в т.ч. НДС - 561 120,00 руб., АО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ МЕДИАНА-ФИЛЬТР" ИНН <***> КПП 770401001 на основании договора на услуги по инспекции оборудования № 197339 от 02.12.2019.

авансовый платеж за услуги по инспекции оборудования на сумму 1 286 028,00 руб., в т.ч. НДС - 214 338,07 руб., ООО "САМСОН-ЮГ" ИНН <***> КПП 610201001 на основании договора на услуги по инспекции оборудования № 197306 от 25.10.2019.

разработка технической документации на сумму 618 278,91 руб., в том числе НДС - 103 046,48 руб., ОАО ВНИПИ "Тяжпромэлектропроект" ИНН <***> КПП 770101001 на основании договора № АУП-3079 от 05.12.2017.

- авансовый платеж за инспекцию оборудования на сумму 1 000 000,00 руб., в т.ч. НДС - 166 666,67 руб., ООО "ТАВРИДА ЭЛЕКТРИК ЮСК" ИНН <***> КПП 344301001 согласно условиям договора №197257 от 25.11.2019.

авансовый платеж за проведение выездной инспекции оборудования на сумму 414 000,00 руб., в т.ч. НДС - 69 000,00 руб., ООО 'АВЕГА РОСТОВ' ИНН <***> КПП 616101001 по условиям договора № 197331 от 02.12.2019.

прочие услуги, работы, приобретение ТМЦ по следующим поставщикам:

- АО "АВИАКОМПАНИЯ АЗИМУТ" ИНН <***> (авиабилеты на сумму 16 080,00 руб., в т.ч. НДС - 1 461,82 руб.)

-АО "НОРДАВИА - РЕГИОНАЛЬНЫЕ АВИАЛИНИИ" ИНН <***> (авиабилеты на сумму 8 410,00 руб., в т.ч. НДС - 764,55 руб.

-ООО «ЭКОЦЕНТР» ИНН <***> (вывоз мусора на сумму 7 163,75 руб., в т. ч. НДС -1 193,96 руб.)

-ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" ИНН <***> (аванс на осуществление технологического присоединения энергопринимающих устройств на сумму 318 252.14 руб., в т.ч. НДС - 318 252.14 руб.)

- АО "АВИАКОМПАНИЯ СИБИРЬ" ИНН <***> (авиабилеты на сумму 34 766,00 руб., в т.ч. НДС - 2 835,82 руб.)

ООО "ТЕНЗО-М ЮГ" ИНН <***> (проведение выездной инспекции оборудования на сумму 79 200,00 руб., в т.ч. НДС - 13 200,00 руб.)

МУНИЦИПАЛЬНОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "ГОРОД ВОЛГОДОНСК" "ГОРОДСКОЙ ПАССАЖИРСКИЙ ТРАНСПОРТ" ИНН <***> (прохождение предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителей на сумму 10 648,50 руб., в т. ч. НДС - 1 774,75 руб.)

-МУНИЦИПАЛЬНОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "ГОРОД ВОЛГОДОНСК" "ВОДОКАНАЛ" ИНН <***> (водоснабжение на сумму 14 021,44 руб., в т. ч. НДС - 2 336,91 руб.)

ООО «КРИСТА» ИНН <***> (принтер, картридж на сумму 279 728,00 руб., в т.ч. НДС - 46 621,34 руб.)

ООО «100 Бумаг» ИНН <***> (хозтовары, канцтовары на сумму 191 613,61 руб., в т. ч. НДС - 31 918,45 руб.)

-ООО "СПЕЦТЕХМОНТАЖ" ИНН <***> (турникет, шлагбаум, радиоприемник, сетевой контролер, блок питания, видеокамера на сумму 379 085,00 руб., в т.ч. НДС - 63 180,85 руб.)

- ООО "МОДУЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" ИНН <***> (блок контейнер на сумму 169 600.00 руб., в т.ч. НДС - 28 266.67 руб.)

-ООО "КОМПЬЮТЕР ИНЖИНИРИНГ" ИНН <***> (информационное обслуживание на сумму 64 942,05 руб., в т.ч. НДС - 10 823,67 руб.)

- ООО "ЮГ-ТЕХНОАВИА" ИНН <***> (спецодежда, спецобувь, перчатки на сумму 213 325,99 руб., в т.ч. НДС - 35 554,36 руб.)

- ООО «Офисный мир КМ» ИНН <***> (заправка картриджа, кабель, комплект усиления сигнала, клавиатура, мышь на сумму 121 120,00 руб., в т.ч. НДС - 20 186,66 руб.)

ООО "ГЕДОН АВТО-ПРЕМИУМ" ИНН <***> (запчасти на сумму 73 899,00 руб., в т.ч. НДС - 12 316,48 руб.)

ООО "ЭЛЕКТРОПРОФИЛЬ" ИНН <***> (металлическая печать на сумму 10 208.33 руб., в т.ч. НДС - 1 701.39 руб.)

ПАО «ТНС ЭНЕРГО РОСТОВ-НА-ДОНУ» ИНН <***> (электроэнергия на сумму 938 840,31 руб., в т.ч. НДС - 156 473,38 руб.)

ПАО «АВИАКОМПАНИЯ ЮТЭЙР» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 33 293,00 руб., в т.ч. НДС - 3 014,34 руб.)

ООО "ДССЛ-ПЕРВЫЙ" ИНН <***> (видеорегистратор на сумму 32 452.00 руб., в т. ч. НДС - 5 408.67 руб.)

ООО "КАРДЕКС" ИНН <***> (ГСМ на сумму 451 767,73 руб., в т.ч. НДС - 75 294,66 руб.)

- ООО"ТАЛАРИИ" ИНН <***> (сервисный сбор за авиабилеты на сумму 1 400,00 руб., в т.ч. НДС - 233,34 руб.)

-НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ ЧАСТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ОРГАНИЗАЦИИ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "АКТИОН-МЦФЭР" ИНН <***> (итоговая практическая конференция «Бухгалтерский учет и налогообложение в России» на сумму 41 250,00 руб., в т.ч. НДС - 6 875,00 руб.)

- ООО "ЭСГ ПРОЕКТНО-ИЗЫСКАТЕЛЬСКИЕ РАБОТЫ" ИНН <***>

(подготовка описания местоположения границ зоны на сумму 99 999,00 руб., в т.ч. НДС -16 666,50 руб.)

- ООО ТД «ЭЛЕКТРОТЕХМОНТАЖ» ИНН <***> (электротовары на сумму 8 751,60 руб., в т.ч. НДС - 1 458,61 руб.)

ПАО «Ростелеком» ИНН <***> (услуги связи на сумму 141 559,03 руб., в т.ч. НДС - 23 593,18 руб.)

ООО "АВИАКОМПАНИЯ "ПОБЕДА" ИНН <***> (авиабилеты на сумму 12 974,00 руб., в т.ч. НДС - 1 179,45 руб.)

ООО "ДНС Ритейл" ИНН <***> (смартфоны на сумму 71 992,00 руб., в т.ч. НДС - 11 998,67 руб.)

ООО "ДОМ РЕКЛАМЫ" ИНН <***> (канцтовары на сумму 131 500.00 руб., в т.ч. НДС - 21 916.66 руб.)

ПАО "АЭРОФЛОТ-РОССИЙСКИЕ АВИАЛИНИИ" ИНН <***> (авиабилеты на сумму 86 714,00 руб., в т.ч. НДС - 7 349,99 руб.)

ООО "РОЛЬФ МОТОРС" ИНН <***> (запчасти, масло моторное на сумму 18 010,17 руб., в т.ч. НДС - 3 001,69 руб.)

ОАО "РОССИЙСКИЙ СЕЛЬСКОХОЗЯЙСТВЕННЫЙ БАНК (ОАО"РОССЕЛЬХОЗБАНК")" ИНН <***> (услуги банка на сумму 58 487,56 руб., в т.ч. НДС - 9 747,92 руб.)

- АО «СофтЛайн Трейд» ИНН <***> (услуги по предоставлению доступа к интернету на сумму 13 500,00 руб., в т. ч. НДС - 2 250,00 руб.)

- ПАО "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ" ИНН <***> (услуги связи на сумму 37 137,73 руб., в т.ч. НДС - 6 189,61 руб.)

- ООО «Актион-пресс» ИНН <***> (журнал «Главбух», журнал «Зарплата» на сумму 13 783,20 руб., в т. ч. НДС - 1 253,00 руб.).

Кроме того, налогоплательщиком в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления в размере 8 282,00 руб.

ООО «ДонБиоТех» в 4 квартале 2019г. для собственного потребления выполнены следующие работы:

на автомобильном КПП - установка решетчатых конструкций (стойки, опоры, фермы), огрунтовка металлических поверхностей;

на главном производственном корпусе - огрунтовка металлических поверхностей; устройство переходных мостиков

на административно-бытовом корпусе - установка столов, шкафов под мойки, холодильных шкафов (сборка мебели); установка дверных блоков; установка гарнитуры туалетной (вешалок, подстаканников)

-на корпусе упаковки и складирования готовой продукции - смена дверных приборов (замки врезные); устранение течей в кровле; устройство стока дождевой воды.

Стоимость работ составила 49 689.35 руб., в т. ч. НДС - 8 281.56 руб., что подтверждено актами о приемке выполненных работ за ноябрь 2019 года, локальными сметными расчетами, отчетами о расходе основных материалов, оборотно-сальдовой ведомостью по счету 08.

ООО «ДонБиоТех» при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления выписан счет-фактура № 16 от 31.12.2019 на сумму 49 689,35 руб. и исчислен НДС в размере 8 281,56 руб. Данный счет-фактура отражен в книге покупок за 4 квартал 2019г.

Инспекцией по адресу фактического местонахождения ООО «ДонБиоТех»: Ростовская обл., <...> осуществлен осмотр территории строительства (протокол осмотра от 17.08.2020). Осмотр осуществлен в присутствии исполнительного директора ФИО8; ведущего юрист-консульта ФИО12.

При осмотре установлено, что по адресу: <...> расположена строительная площадка ООО «ДонБиоТех» по строительству Комплекса по глубокой переработке зерна. Земельный участок площадью 239529 кв. м. со всех сторон огорожен забором, состоящим из металлического каркаса с сеткой и колючей проволокой. При въезде на территорию имеется пропускная система. На участке имеются 2 подъездных железнодорожных пути. На строительной площадке расположены объекты незавершенного строительства комплекса по глубокой переработке зерна. Так же на территории находится оборудование комплекса. В настоящее время строительно-монтажные работы на комплексе не ведутся. Работники, осуществляющие строительно-монтажные работы на территории отсутствуют. В административном здании во время проведения осмотра находились: исполнительный директор, юридическая служба, бухгалтерия, отдел кадров, отдел безопасности, служба гл. инженера. Кроме того, в корпусе №5 находились сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» и ЧООО «Билфингер Тебодит», а так же сотрудники ООО «ДонБиоТех»: служба гл. технолога, архива, дирекция капитального строительства.

В ходе проверки инспекцией проведен допрос исполнительного директора ФИО8 (протокол допроса б/ от 17.08.2020) и главного бухгалтера ООО «ДонБиоТех» Грек Ю.В. (протокол допроса б/н от 17.08.2020). В ходе проведения допросов установлено, что замещение активов ООО «ДонБиоТех» будет произведено путем создания нового акционерного общества, решение о создании которого будет принято комитетом кредиторов ориентировочно в августе-сентябре 2020 года. В уставный капитал вновь созданного АО будут переданы основные средства, незавершенное строительство, оборудование, дебиторская задолженность. Стоимость данного имущества составляет 10,9 млр. рублей. В настоящее время проведена оценка имущества, которое будет передано в уставной капитал вновь созданного АО. Оценку имущества осуществляла компания ООО "ЭСАРДЖИ-КОНСАЛТИНГ", которая была выбрана по результатам проведенного конкурсного отбора. В настоящее время на территории строительной площадки находятся сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» и ОТДЕЛЕНИЕ ЧАСТНОГО ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БИЛФИНГЕР ТЕБОДИН СИАЙЭС Б.В." в городе Москве, которые занимаются приемкой копий отчета в бумажном виде, подготовкой объекта к СМР, подготовкой тендерного генерального проектировщика.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2019 по делу №А53-3302/19 в отношении ООО «ДонБиоТех» введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев. По результатам проведения собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 11.12.2019, принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех».

Кроме того, на сайте ЕФРСБ размещено заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства, что свидетельствует об умысле органов управления ООО «ДонБиоТех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2019 по делу №А53-3302/19 в отношении ООО «ДонБиоТех» введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев. По результатам проведения собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 11.12.2019, принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех».

Кроме того, на сайте ЕФРСБ размещено заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства, что свидетельствует об умысле органов управления ООО «ДонБиоТех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника.

В адрес ООО «ДонБиоТех» направлено требование № 2305 от 21.05.2020 о предоставлении следующих документов:

протокол собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 11.12.2019,

план внешнего управления ООО «ДонБиоТех»,

решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех».

Налогоплательщиком документы представлены в электронном виде (вх. №015386 от 22.06.2020), а именно: план внешнего управления (утвержден собранием кредиторов 11.12.2019), протокол собрания кредиторов б/н от 11.12.2019.

При анализе полученных документов установлено, что собранием кредиторов, состоявшимся 11.12.2019, принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех». Согласно п. 3.4 Плана внешнего управления замещение активов представляет собой процедуру создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ, реализация акций которых должна обеспечить удовлетворение требований кредиторов. При замещении активов имущество должника вносится в уставный капитал вновь учреждаемого акционерного общества, в результате чего должник приобретает 100% акций учрежденного общества, которые в дальнейшем будут проданы на открытых торгах. При замещении активов сохраняются все трудовые договоры с персоналом должника, при этом права и обязанности работодателя переходят к учрежденному Обществу. При создании Акционерного Общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящие в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности. Смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного общества.

По месту жительства внешнего управляющего ФИО9 ИНН <***> в Межрайонную ИФНС №16 по Московской области направлены поручения № 825 от 27.07.2020 и №1158 от 22.10.2020 о допросе свидетеля. Из уведомлений о невозможности допроса свидетеля и принятых мерах № 1007 от 11.08.2020 и № 1841 от 06.11.2020 следует, что свидетель в назначенное в повестке время не явился. В отдел полиции направлен запрос исх. № 14-08/31486 от 11.08.2020 об оказании содействия в розыске свидетеля.

Согласно статье 115 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности.

Замещение активов представляет собой предусмотренную Федеральным законом о банкротстве от 26.10.02 № 127-ФЗ процедуру создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ, реализация акций которых должна обеспечить удовлетворение требований кредиторов. При замещении активов имущество должника вносится в уставный капитал вновь учреждаемого акционерного общества, в результате чего должник приобретает 100% акций учрежденного общества.

При создании АО в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, то есть акционерному обществу передается не все имущество должника, а только его активы (вещи и имущественные права), используемые в реальной хозяйственной деятельности. Смысл замещения активов и состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника. Замещение активов должника проводится исключительно путем создания нового общества.

Продажа акций созданного на базе имущества должника одного или нескольких АО осуществляется на открытых торгах по правилам ст. 110 Закона о несостоятельности, однако планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций на организованном рынке ценных бумаг. Для объективной оценки имущества, вносимого в уставный капитал акционерных обществ при замещении активов, Закон о несостоятельности требует определения величины уставного капитала таких обществ решением собрания кредиторов на основании отчета об оценке его рыночной стоимости.

Созданное акционерное общество не имеет права распоряжаться внесенным в его уставный капитал имуществом до момента полной реализации его акций в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве должника.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях, в частности, приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 146 Кодекса, если иное не установлено гл. 21 НК РФ.

Согласно п. 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляется аналогично порядку, предусмотренному абзацем первым пункта 4.1 настоящей статьи.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Для подтверждения факта ведения раздельного учета операций, облагаемых и не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость в адрес ООО «ДонБиоТех» направлено требование № 2369 от 25.05.2020 о предоставлении следующих документов:

- учетная политика ООО «ДонБиоТех» на 2019, 2020 годы,

-первичные документы, регистры бухгалтерского учета, иные документы, подтверждающие ведение раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам

Налогоплательщиком первичные документы, подтверждающие ведение раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам не представлены. Согласно представленным пояснениям (вх. №015394 от 22.06.2020), совмещения облагаемых и необлагаемых НДС операций в настоящий момент нет.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что результаты взаимоотношений с контрагентами, указанными в книге покупок за 4 квартал 2019 года, не будут использованы обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

При передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал необходимости по начислению НДС не возникает в силу пп. 1 пп 2 ст. 146 НК РФ, которым установлено, что в целях главы 21 НК РФ не являются объектом налогообложения операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг), поименованные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, в том числе и указанные в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Таким образом, Общество не вправе применить вычеты в сумме 17 927 488 руб. по оказанным услугам по проведению финансово-технического аудита; услугам по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат; по выполненным работам по проведению технического и технологического аудита Проекта; оказанным услугам по разработке технической документации; а так же по общехозяйственным расходам (приобретение ГСМ, хозтоваров, канцтоваров, спецодежды, электротоваров и т.д.), затраты по которым в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Налогоплательщиком также заявлены вычеты по налогу, предъявленному налогоплательщику покупателю при перечислении суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнении работ, оказании услуг) в сумме 6 149 917,00 руб. Данная сумма вычетов сложилась за счет перечисленных авансовых платежей по проведению обследования технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений, систем инженерного обеспечения, инспекции оборудования Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г. Волгодонске. Данные затраты так же в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Также установлено, что в соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ неправомерно приняты вычеты в сумме 8282,00 руб., исчисленные при выполнении СМР для собственного потребления.

В ходе камеральной проверки было направлено в соответствии со ст. 93 НК РФ требование о предоставлении документов (информации) № 2141 от 12.05.2020 по вопросу каким образом вычеты, заявленные Обществом в уточненной № 2 налоговой декларации по НДС, будут использованы в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Налогоплательщиком представлены следующие пояснения (вх. №015194 от 19.06.2020): ООО «ДонБиоТех» реализует инвестиционный проект по строительству «Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот» (далее -«Комплекс»), расположенный по адресу: <...>. В период с марта 2019 г. по июнь/июль 2020 г., в том числе, в соответствии с планом внешнего управления, проводится всесторонний технический и технологический аудит силами двух инжиниринговых компаний ООО «ТиссенКрупп Индастриал Солюшнс (РУС)» (далее - ТКИС) и ЧООО «Билфингер Тебодин СиАйЭс Б.В.» (далее - БТ). По итогам аудита будет сформирован инвестиционный отчет (далее - отчет ФТА/ТТА), подтверждающий итоговый бюджет, достаточный для завершения строительства и ввода объектов Проекта в эксплуатацию, сроки реализации Проекта, а также сформирована финансовая модель Проекта, отражающая эффективность Проекта.

В результате деятельности вышеуказанных контрагентов, отраженные в книге покупок за 4 квартал 2019 года и целевого освоения денежных средств за услуги данных компаний, акционерное общество, образованное при замещении активов, перейдет в операционную стадию с производственными показателями по переработке 250 тыс. т. пшеницы в год и производству следующего объема продукции, которая будет облагаться налогом на добавленную стоимость: аминокислота лизин (сульфат) - 84 600 т/год, глютен - 19 320 т/ год; комбинированный корм - 96 000 т/год.

В соответствии с предварительными итогами отчета ФТА/ТТА, полученными 11.06.2020, завершение инвестиционной фазы и переход к операционной фазе реализации

Проекта в 2023 году позволит: организовать более 300 рабочих мест; обеспечить налоговые отчисления в бюджет Ростовской области и города Волгодонск в размере около 400 млн. руб. в год.

Дополнительно общество сообщило, что результаты деятельности контрагентов, указанных в книгах покупок за 4 квартал 2019 года будут использованы Обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость при замещении активов следующим образом:

-Получение и обновление исходных данных, существенных для принятия ряда необходимых инвестиционных и управленческих решений:

сводный сметный расчет стоимости завершения проекта, проведение мероприятий по оценке активов Общества,

анализ технического состояния оборудования с позиции дальнейшей применимости, анализа статуса договорных отношений Общества,

разработка сценариев развития действующих отношений с контрагентами с учетом технической, юридической, экономической и других сторон, в разрезе комплексного влияния на проект,

анализ рисков проекта,

планирование: краткосрочное, среднесрочное, долгосрочное,

другие данные, существенные в разрезе необходимости принятия инвестиционных и управленческих решений.

- Концептуальные решения, предпроектная проработка, инжиниринговые решения базового уровня, как основа для разработки технических заданий, необходимых для:

возобновления строительно-монтажных работ 1-го этапа, корректировки проектной документации, прохождения экспертизы,

получения положительного заключения и разрешения на строительство, реализация основного этапа проектирования и строительно-монтажных работ, пуско-наладка и запуск производства. Кроме того, в адрес ООО «ДонБиоТех» было направлено требование о представлении пояснений в соответствии с п.3 ст. 88 НК РФ № 8432 от 10.06.2020 с указанием выявленных в ходе камеральной проверки нарушений и о необходимости представления пояснения или внесения соответствующих исправлений в налоговую декларацию.

Из представленных налогоплательщиком пояснений (вх.016301 № от 02.07.2020) следует, что ООО «ДонБиоТех» реализует инвестиционный проект по строительству «Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот». В период с марта 2019 г. по июнь/июль 2020 г., в том числе, в соответствии с планом внешнего управления, проводится всесторонний технический и технологический аудит силами двух инжиниринговых компаний ООО «ТиссенКрупп Индастриал Солюшнс (РУС)» и ЧООО «Билфингер Тебодин СиАйЭс Б.В.». По итогам аудита будет сформирован инвестиционный отчет, подтверждающий итоговый бюджет, достаточный для завершения строительства и ввода объектов Проекта в эксплуатацию, сроки реализации Проекта, а также сформирована финансовая модель Проекта, отражающая эффективность Проекта.

В результате деятельности вышеуказанных контрагентов, отраженные в книге покупок за 4 квартал 2019 года и целевого освоения денежных средств за услуги данных компаний, акционерное общество, образованное при замещении активов, перейдет в операционную стадию с производственными показателями по переработке 250 тыс. т. пшеницы в год и производству продукции, которая будет облагаться налогом на добавленную стоимость.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что на дату подачи уточненной № 2 декларации по НДС за 4 квартал 2019 г. (17.03.2020) налогоплательщику уже было известно о принятом кредиторами решении о замещении активов ООО «ДонБиоТех», однако вычеты заявлены в полном объеме.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что налогоплательщиком не представлено документальное подтверждение целевого назначения использования в облагаемых НДС видах деятельности понесенных расходов.

Вместе с тем, согласно указанному решению собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех» имущество, в отношении которого контрагентом общества осуществлялось проведение технического и технологического аудита, финансово-технического аудита проекта, строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта, предназначено для совершения не признаваемой объектом налогообложения НДС операции по передаче в качестве имущественного взноса в уставный капитал иной организации в порядке замещения активов.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в нарушение п. 1, 2 ст. 169, п.2 ст. 171, п.1 ст. 172, п. 4 ст. 170 НК РФ налоговые вычеты по НДС в сумме 24 085 687,00 руб. ООО «ДонБиоТех» заявлены неправомерно, так как не будут использованы в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Межрайонной ИФНС России № 4 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2020 года, представленной 15.05.2020.

По результатам налоговой проверки составлен акт № 2524 от 31.08.2020, который в соответствии с п.5 ст.100 НК РФ 05.09.2020 вручен уполномоченному представителю налогоплательщика ФИО7 по доверенности № 19/122 от 17.10.2019.

Налогоплательщик должным образом уведомлен о месте и времени рассмотрения акта камеральной налоговой проверки и других материалов налоговой проверки. Извещение № 3523 от 31.08.2020 о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 07.09.2020 уполномоченному представителю налогоплательщика ФИО7 по доверенности № 19/122 от 17.10.2019. Рассмотрение материалов проверки назначено на 14.10.2020.

Налогоплательщик воспользовался правом, предоставленным п.6 ст.100 НК РФ, и письмом от 08.10.2020 № 778/10 представил письменные возражения по акту проверки № 2524 от 31.08.2020.

Рассмотрение материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика состоялось 14.10.2020 в присутствии представителей налогоплательщика, что отражено в протоколе № 2769 от 14.10.2020.

По результатам рассмотрения материалов проверки в соответствии с п.6 ст.101 НК РФ Межрайонной ИФНС России № 4 по Ростовской области вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 21 от 21.10.2020, которое 22.10.2020 вручено уполномоченному представителю налогоплательщика ФИО7 по доверенности № 19/122 от 17.10.2019.

По итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 14.12.2020 составлено дополнение № 17 к акту проверки, которое вручено 21.12.2020 уполномоченному представителю налогоплательщика Грек Ю.В. по доверенности № 19/122 от 17.10.2019.

Налогоплательщик должным образом уведомлен о месте и времени рассмотрения акта налоговой проверки и других материалов налоговой проверки. Извещение № 5505 от 17.12.2020 о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 21.12.2020 уполномоченному представителю налогоплательщика Грек Ю.В. по доверенности № 19/122 от 17.10.2019. Рассмотрение материалов проверки назначено на 21.01.2021.

Налогоплательщиком письмом от 18.01.2021 № 004/01 представлены возражения на дополнение № 17 от 14.12.2020 к акту проверки и письмом от 18.01.2021 № 005/01 ходатайство о снижении штрафных санкций.

Рассмотрение материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика состоялось 21.01.2021 в присутствии представителей налогоплательщика, что отражено в протоколе № 384 от 21.01.2021.

По результатам рассмотрения всех материалов проверки и возражений налогоплательщика в соответствии со ст. 101 НК РФ Межрайонной ИФНС России №4 по Ростовской области вынесено:

решение об отказе полностью в возмещении налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению от 02.02.2021 № 1, в соответствии с которым отказано в возмещении НДС в сумме 28 473 730 руб.;

решение № 260 от 02.02.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 83 874 569 руб., начислена пеня в соответствии со ст. 75 НК РФ в сумме 4881 732,83 руб., общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 8 387 457 рублей.

Решения 09.02.2021 вручены уполномоченному представителю налогоплательщика Грек Ю.В. по доверенности № 19/122 от 17.10.2019.

Общество, не согласившись с выводами налогового органа, изложенными в решениях № 2603 и № 1, в порядке, предусмотренном статье 139.1 НК РФ, обжаловало в вышестоящий налоговый орган - УФНС по Ростовской области, которое рассмотрев жалобу, решением от 05.05.2021 № 15-18/1267@ оставило ее без удовлетворения.

Не согласившись с данным решением УФНС России по Ростовской области по причине не принятия во внимание предоставленных доказательств, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений инспекции.

Статьей 176 НК РФ предусмотрено, что при выявлении налогового правонарушения одновременно с решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговым органом выносится решение об отказе в возмещении полностью (частично) суммы налога, заявленной к возмещению.

Решение № 1 от 02.02.2021 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, Межрайонной ИФНС России №4 по Ростовской области основано на установленных в ходе камеральной налоговой проверки обстоятельствах, получивших свое документальное закрепление в решении № 260 от 02.02.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и не является самостоятельным результатом камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2020 года, в которой налогоплательщиком было заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость.

Обстоятельства налогового правонарушения, выявленные в ходе камеральной налоговой проверки, явившиеся основанием для вынесения инспекцией решения №1 от 02.02.2021 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, нашли закрепление в решении № 260 от 02.02.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

ООО «ДонБиоТех» считает решения Инспекции от 02.02.2021 № 260 и № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконными и подлежащими отмене.

Оспаривая решения Инспекции, общество указывает, что ООО «ДонБиоТех» имеет право на применение налоговых вычетов по операциям, совершенным в 1 квартале 2020 года (приобретение товаров, работ, услуг), перечисление сумм предварительной оплаты и суммам, уплаченным по строительно-монтажным работам, выполненным собственными силами, поскольку соблюдены нормы ст. 169,171,172 НК РФ.

Общество указывает, что наличие признаков преднамеренного банкротства на сайте ЕФРСБ не свидетельствует об умысле органов управления ООО «ДонБиоТех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника; заключение договоров по сделкам предшествовало принятию кредиторами решения о замещении активов; обществом не нарушен порядок учета НДС при внесении имущества одного общества в качестве вклада в уставный капитал другого; текущая деятельность общества, после введения в отношении нее процедуры наблюдения в рамках дела о банкротстве, подлежит налогообложению НДС в общеустановленном порядке; сделки с контрагентами на момент их совершения предполагали собой использование их результатов в деятельности, облагаемой НДС; в проверяемом периоде общество осуществляло только облагаемые НДС операции; общество документально подтвердило право на применение налоговых вычетов; общество выполнило все условия для сумм НДС к вычету.

Суд первой инстанции , исследовав материалы дела и выслушав пояснения представителей сторон, установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК ПФ, на установленные налоговые вычеты.

Положениями пункта 2 статьи 171 НК РФ (в соответствующей редакции) предусмотрено, что вычетам по НДС подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет: наличие счета - фактуры, оформленного в соответствии с положениями п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ; принятие товаров (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, являющихся объектом обложения налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 2 статьи 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении НДС, если заявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

Руководитель ООО «ДонБиоТех»: ФИО8 ИНН <***> (приказ №197 от 10.12.2018), адрес: г. Москва, п. Сосенское, Сосенки д.,13, 2.

С 23.10.2019 внешний управляющий - ФИО9 ИНН <***>.

Учредители: Компания с ограниченной ответственностью РУСФЕРМ ЛИМИТЕД (Кипр) (RUSFERM LTD), которая зарегистрирована 05.04.2012 Регистратором Компаний Республики Кипр, регистрационный номер НЕ 304309. Адрес (место нахождения): Романоу 2, Тлаис Тауэр, 6 этаж, офис/квартира 601, 1070, Никосия, Кипр.

В открытой базе данных о регистрации субъектов права Кипра присутствует запись о регистрации компании РУСФЕРМ ЛИМИТЕД - доля в уставном капитале 95% (номинальная стоимость 950 000,00 руб.); ООО «РСХБ-Финанс» ИНН <***> - доля в уставном капитале 5% (номинальная стоимость 50 000,00 руб.).

Основной вид деятельности ООО «ДонБиоТех» - производство кормового микробиологического белка, премиксов, кормовых витаминов (ОКВЭД 15.71.2).

Фактически в проверяемом периоде ООО «ДонБиоТех» осуществляло реализацию инвестиционного проекта, связанную с созданием и строительством «Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот».

ООО «ДонБиоТех» для осуществления финансово-хозяйственной деятельности в собственности имеет движимое и недвижимое имущество, 6 единиц транспортных средств.

Сведения о среднесписочной численности организации по состоянию на 01.01.2020г. - 50 человек, справки по форме 2-НДФЛ за 2019 г. ООО «ДонБиоТех» представлены на 113 человек.

В соответствии со статьей 143 НК РФ ООО «ДонБиоТех» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Обществом 15.05.2020 представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2020 г., сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета за данный налоговый период составляет - 28 473 730,00 рублей.

Основанием для возмещения НДС из бюджета по налоговой декларации в основном является проведение технического и технологического аудита Проекта, финансово-технического аудита проекта, осуществление строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта. В течение отчетного периода строительно-монтажные работы по строительству Комплекса на объекте не велись, строительство объекта не завершено.

В налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2020 г. Обществом заявлены вычеты в сумме 112 328 358,00 руб. (строка 120 и 130 декларации по НДС) по следующим работам (услугам):

-поставка оборудования на сумму 551 130 248,55 руб., в т.ч. НДС - 84 070 715.88 руб., осуществлена ОАО «ЗАВКОМ» ИНН <***> КПП 682901001 на основании Контракта № 7743 от 01.04.2014;

-работы по проведению 2-го Этапа технического и технологического аудита Проекта на сумму 109 842 034,86 руб., в т.ч. НДС 18 307 005,78 руб., выполнены ООО «ТКИС (РУС)» ИНН <***> КПП 524001001 на основании договора № 180108 от 26.02.2019;

-выполнение работ по обустройству временных дорог и временных отмосток на объекте «Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г.Волгодонске Ростовской области» на сумму 41 287 464,50 руб., в т.ч. НДС - 6 881 244,08 руб., ООО «Трансстрой» ИНН <***> КПП 236901001 на основании договоров строительного подряда № 22-11/1-ДБТ от 21.11.2019, № 22-11/2-ДБТ от 21.11.2019;

-услуги по проведению этапа 1 «Финансово-технический аудит»; услуги по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг и затрат) на сумму 12 235 200,00 руб., в т.ч. НДС- 2 039 200,00 руб., оказаны Отделение частного общества ООО «БИЛФИНГЕР ТЕБОДИН СИАЙЭС Б.В.» в г. Москве ИНН <***> КПП 773851001 на основании договоров №19/310гиТО124 от 04.03.2019, №19/310/гиТОО134 от 07.06.2019;

-приобретение автомобиля Ниссан на сумму 1 480 000,00 руб., в т.ч. НДС-246 666.67 руб., ООО «МЭЙДЖОР КАР ПЛЮС» ИНН <***> КПП 774950001 на основании договора №2786 от 07.02.2020;

-услуги по проведению инспекции оборудования на сумму 391 680,00 руб., в т.ч. НДС - 65 280,00 руб., ЗАО «Корпорация «Профессионал» ИНН <***> КПП 645201001 по условиям договора №197232/6 от 23.08.2019;

-разработка технической и проектной документации на сумму 646 670,71 руб., в том числе НДС-107 778,45 руб., ООО «Волгоградский научно-исследовательский проектный институт «Тяжпромэлектропроект» ИНН <***> КПП 344401001 на основании договора № АУП-3079 от 05.12.2017;

-услуги по проведению инспекции оборудования на сумму 192 000,00 руб., в т.ч. НДС -32 000,00 руб., ООО «СИМЕНС ТРАНСФОРМАТОРЫ» ИНН <***> КПП 366301001 согласно условиям договора №197394 от 17.12.2019;

-услуги по проведению инспекции оборудования на сумму 155 040,00 руб., в т.ч. НДС -25 840,00 руб., АО «АТЛАС КОПКО» ИНН <***> КПП 504701001 согласно условиям договора № 4167413 от 19.12.2019;

-услуги по проведению инспекции оборудования на сумму 60 665,00 руб., в т.ч. НДС -10 110,83 руб., ООО «ТРАНСФЭР ПРОЕКТ» ИНН <***> КПП 770901001 согласно условиям договора №197227/180108 от 04.04.2019;

прочие услуги, работы, приобретение ТМЦ по следующим поставщикам:

-МУП муниципального образования «Город Волгодонск» «Городской пассажирский транспорт» ИНН <***> (прохождение предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителей на сумму 8 000,00 руб., в т. ч. НДС -1 333,33 руб.);

-ООО «ЭКО ДОМ» ИНН <***> (установка металлопластиковых изделий на сумму 59 670,00 руб., в т.ч. НДС - 9 945,00 руб.);

-МУП муниципального образования «Город Волгодонск» «Водоканал» ИНН <***> (водоснабжение на сумму 11 493,98 руб., в т. ч. НДС - 1 915,66 руб.);

-ООО «100 Бумаг» ИНН <***> (хозтовары, канцтовары на сумму 136 836,32 руб., в т. ч. НДС- 22 788,85 руб.);

-ООО «Югатомстройкомплект» ИНН <***> (монтаж ворот с ограждением на сумму 106 537.20 руб., в т.ч. НДС - 17 756.20 руб.);

-ООО «Стройгарант» ИНН <***> (арматура на сумму 66 194.94 руб., в т.ч. НДС - 11 032,49 руб.);

-ООО «Спецтехмонтаж» ИНН <***> (кабель для компьютерных сетей, аккумулятор, источник питания, жесткий диск на сумму 194 105,00 руб., в т.ч. НДС - 32 350,83 руб.)

-ООО «Компьютер Инжиниринг» ИНН <***> (информационное обслуживание на сумму 66 863,28 руб., в т.ч. НДС - 11 143,89 руб.;

ООО «Юг-Техноавиа» ИНН <***> (спецодежда, спецобувь, перчатки, каски на сумму 22 417,46 руб., в т.ч. НДС - 3 736,25 руб.);

ООО «Офисный мир КМ» ИНН <***> (заправка картриджа, флешка, кабель, комплект усиления сигнала, клавиатура, мышь на сумму 119 160,00 руб., в т.ч. НДС -19 859,99 руб.);

- ООО «Гедон Авто-Премиум» ИНН <***> (запчасти на сумму 9 605,00 руб., в т.ч. НДС - 1 600,83 руб.);

ПАО «ТНС Энерго Ростов-на-Дону» ИНН <***> (электроэнергия на сумму 909 890,40 руб., в т.ч. НДС - 151 648,41 руб.);

ООО «Кардекс» ИНН <***> (ГСМ на сумму 324 664,53 руб., в т.ч. НДС -54 110,78 руб.);

ООО «Актион-пресс» ИНН <***> (журнал «Главбух», журнал «Зарплата» на сумму 13 783,20 руб., в т. ч. НДС - 1 253,00 руб.);

ПАО «Ростелеком» ИНН <***> (услуги связи на сумму 134 760,12 руб., в т.ч. НДС - 22 460,02 руб.);

АО «Федеральная пассажирская компания» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 9 829,30 руб., в т.ч. НДС - 386,50 руб.);

ООО «Авиакомпания Победа» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 9 747,00 руб., в т.ч. НДС - 886,09 руб.);

-ООО «ДНС Ритейл» ИНН <***> (смартфон, ноутбук, телевизор, кронштейн, моноблок, планшет на сумму 804 468,00 руб., в т.ч. НДС - 134 078,00 руб.);

-ПАО «Аэропорт-Российские Авиалинии» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 138 883,00 руб., в т.ч. НДС - 12 220,91 руб.);

-ООО «СДЭК-Глобал» ИНН <***> (услуга доставки на сумму 672,60 руб., в т.ч. НДС - 112.10 руб.);

ОАО «Российский сельскохозяйственный банк» ИНН <***> (услуги банка на сумму 25 706,88 руб., в т.ч. НДС - 4 284,48 руб.);

АО «СофтЛайн Трейд» ИНН <***> (услуги по предоставлению доступа к интернету на сумму 139 182,72 руб., в т. ч. НДС - 23 197,12 руб.);

ПАО "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ" ИНН <***> (услуги связи на сумму 25 871,00 руб., в т.ч. НДС - 4 311,83 руб.)

ООО «Деловые линии» ИНН <***> (услуги по доставке груза на сумму 647,00 руб., в т.ч. НДС - 104,17 руб.).

Кроме того, согласно налоговой декларации в проверяемом периоде ООО «ДонБиоТех» заявлены вычеты по НДС при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления в размере 19 941,00 руб. по выполнению работ на административно-бытовом корпусе с лабораторией зерновой-монтаж системы контроля и управления доступом (устройство бесперебойного питания), оклейка обоями стен по монолитной штукатурке и бетону, окраска по штукатурке стен, устройство покрытий, устройство плинтусов.

Стоимость работ составила 119 644,86 руб., в т. ч. НДС-19 940, 81 руб., что подтверждено актами о приемке выполненных работ за февраль 2020 г., локальными сметными расчетами, отчетами о расходе основных материалов, оборотно-сальдовой ведомостью по счету 08.

ООО «ДонБиоТех» при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления выписан счет-фактура № 11 от 31.03.2020г. на сумму 119 644,86 руб. и исчислен НДС в размере 19 940,81 руб. Данный счет-фактура отражен в книге продаж и в книге покупок за 1 квартал 2020г.

Инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий по адресу фактического местонахождения ООО «ДонБиоТех»: Ростовская обл., г. Волгодонск, ул.2-я Заводская,3 осуществлен осмотр территории строительства Комплекса (протокол осмотра б/н от 17.08.2020). Осмотр осуществлен в присутствии представителей (сотрудников) ООО «ДонБиоТех»: исполнительного директора ФИО8 и ведущего юрист-консульта ФИО12

При осмотре установлено, что по адресу: <...> расположена строительная площадка ООО «ДонБиоТех» по строительству Комплекса по глубокой переработке зерна. Земельный участок площадью 239529 кв. м. со всех сторон огорожен забором, состоящим из металлического каркаса с сеткой и колючей проволокой.

При въезде на территорию имеется пропускная система. На участке имеются 2 подъездных железнодорожных пути. На строительной площадке расположены объекты незавершенного строительства комплекса по глубокой переработке зерна. Так же на территории находится оборудование комплекса. В момент осмотра строительно-монтажные работы на комплексе не велись, работники, осуществляющие строительно-монтажные работы на территории отсутствовали. В административном здании во время проведения осмотра находились: исполнительный директор, юридическая служба, бухгалтерия, отдел кадров, отдел безопасности, служба гл. инженера. Кроме того, в корпусе №5 находились сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» и ЧООО «Билфингер Тебодит», а так же сотрудники ООО «ДонБиоТех»: служба гл. технолога, архива, дирекция капитального строительства.

Инспекцией проведен допрос исполнительного директора ФИО8 (протокол допроса б/ от 17.08.2020) и главного бухгалтера ООО «ДонБиоТех» Грек Ю.В. (протокол допроса б/н от 17.08.2020). В ходе проведения допросов установлено, что замещение активов ООО «ДонБиоТех» будет произведено путем создания нового Акционерного общества, решение о создании которого будет принято комитетом кредиторов ориентировочно в августе-сентябре 2020 г. В уставный капитал вновь созданного АО будут переданы основные средства, незавершенное строительство, оборудование, дебиторская задолженность. Стоимость данного имущества составляет 10,9 млрд. рублей. В настоящее время проведена оценка имущества, которое будет передано в уставной капитал вновь созданного АО. Оценку имущества осуществляла компания ООО «Эсарджи-Консалтинг», которая была выбрана по результатам проведенного конкурсного отбора. В настоящее время на территории строительной площадки находятся сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» и Отделение частного общества ООО «Билфингер Тебодин СИАЙЭС Б.В.» в г.Москве, которые занимаются приемкой копий отчета в бумажном виде, подготовкой объекта к СМР, подготовкой тендерного генерального проектировщика. Источником финансирования деятельности Общества в настоящее время являются собственные средства и кредит банка АО «Россельхозбанк».

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2019 по делу № А53-3302/19 в отношении ООО «Донские Биотехнологии» введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев.

По результатам проведения собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 11.12.2019, принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех».

Инспекцией установлено, что на сайте ЕФРСБ размещено заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства, что свидетельствует об умысле органов управления ООО «ДонБиоТех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника.

ООО «ДонБиоТех» на требование Инспекции № 2305 от 21.05.2020 представлен план внешнего управления (утвержден собранием кредиторов 11.12.2019), протокол собрания кредиторов б/н от 11.12.2019, при анализе которых установлено, что собранием кредиторов, состоявшимся 11.12.2019 принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех».

Согласно п. 3.4 Плана внешнего управления замещение активов представляет собой процедуру создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ, реализация акций которых должна обеспечить удовлетворение требований кредиторов. При замещении активов имущество должника вносится в уставный капитал вновь учреждаемого акционерного общества, в результате чего должник приобретает 100% акций учрежденного общества, которые в дальнейшем будут проданы на открытых торгах. При замещении активов сохраняются все трудовые договоры с персоналом должника, при этом права и обязанности работодателя переходят к учрежденному Обществу. При создании Акционерного Общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящие в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности. Смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного общества.

Инспекцией по месту жительства внешнего управляющего ФИО9 в Межрайонную ИФНС № 16 по Московской области направлено поручение № 1986 от 30.06.2020 об истребовании документов по указанной сделке. Документы на момент окончания проверки не представлены.

Кроме того, Инспекцией направлено поручение № 825 от 27.07.2020 о допросе свидетеля ФИО9, свидетель на допрос не явился. В отдел полиции направлен запрос об оказании содействия в розыске свидетеля.

Инспекцией повторно направлено поручение № 2182 от 27.07.2020 об истребовании документов (информации) у ФИО9: решения о создании нового юридического лица (акционерного общества) на базе имущества должника; решение об одобрении крупной сделки волеобразующим органом управления должника (общим собранием акционеров (участников) или советом директоров); решение об утверждении на собрании акционеров (участников) устава вновь создаваемого акционерного общества, избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций, и т.д. и предоставлению пояснений по данному вопросу.

Внешним управляющим предоставлены пояснения в электронном виде следующего содержания (вх. №1067716770 от 08.10.2020), из которых следует, что запрашиваемые документы: решение о создании нового юридического лица (акционерного общества) на базе имущества должника, решение об одобрении крупной сделки волеобразующим органом управления должника (общим собранием акционеров (участников) или советом директоров), решение об утверждении на собрании акционеров (участников) устава вновь создаваемого акционерного общества, избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций, и т.д. не могут быть представлены по причине их отсутствия, ввиду того, что все мероприятия будут утверждаться собранием кредиторов не ранее 28.10.2020.

Из представленных пояснений следует, что на текущий момент процедура замещения активов ООО «ДонБиоТех» еще не произошла. Произведена оценка рыночной стоимости активов ООО «ДонБиоТех», в т. ч. основных средств и незавершенного строительства, а так же оценка стоимости прав требования ООО «ДонБиоТех» к дебиторам. Список имущества, которое планируется передать в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества, находится в разработке. Сроки создания на базе имущества ООО «ДонБиоТех» нового Акционерного Общества предположительно варьируются в интервале октябрь-декабрь 2020 года и могут подвергаться изменению. Сроки передачи имущества в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества варьируются в интервале до конца декабря 2020 года и могут подвергаться изменению.

Инспекцией в ОЭБиПК МУ МВД России «Волгодонское» направлен запрос №1206/11447 от 28.07.2020 о предоставлении информации о результатах проверки по КУСП №17217 от 02.11.2019г. о преднамеренном банкротстве ООО «ДонБиоТех».

В соответствии со ст. 1, п. 1 ст. 3, п. 1, 2, 5 ст. 4, ст. 9 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и/или иной деятельности в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта.

Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта, при этом объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и/или модернизируемого имущества. Пользователями объектов капитальных вложений являются инвесторы, а также государственные органы, органы местного самоуправления, для которых создаются указанные объекты. При этом финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и/или привлеченных средств.

Согласно статье 115 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности.

Замещение активов представляет собой предусмотренную Федеральным законом о банкротстве от 26.10.02 № 127-ФЗ процедуру создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ, реализация акций которых должна обеспечить удовлетворение требований кредиторов. При замещении активов имущество должника вносится в уставный капитал вновь учреждаемого акционерного общества, в результате чего должник приобретает 100% акций учрежденного общества.

При создании АО в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, т.е. акционерному обществу передается не все имущество должника, а только его активы (вещи и имущественные права), используемые в реальной хозяйственной деятельности. Смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника. Замещение активов должника проводится исключительно путем создания нового общества.

Продажа акций созданного на базе имущества должника одного или нескольких АО осуществляется на открытых торгах по правилам ст. 110 Закона о несостоятельности, однако планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций на организованном рынке ценных бумаг. Для объективной оценки имущества, вносимого в уставный капитал акционерных обществ при замещении активов, Закон о несостоятельности требует определения величины уставного капитала таких обществ решением собрания кредиторов на основании отчета об оценке его рыночной стоимости.

Созданное акционерное общество не имеет права распоряжаться внесенным в его уставный капитал имуществом до момента полной реализации его акций в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве должника.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Нормами главы 21 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика по ведению раздельного учета сумм «входного» налога на добавленную стоимость, предъявленных продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав (пункт 4 статьи 170 НК РФ).

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ, суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях, в частности, приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 146 НК РФ, если иное не установлено гл. 21 НК РФ.

Согласно п. 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 статьи.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляется аналогично порядку, предусмотренному абзацем первым пункта 4.1 статьи.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Для подтверждения факта ведения раздельного учета операций, облагаемых и не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость в адрес ООО «ДонБиоТех» направлено требование № 2755 от 10.06.2020 о предоставлении следующих документов: учетной политики ООО «ДонБиоТех» на 2020г.; первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных документов, подтверждающих ведение раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам за 1 квартал 2020г.

Налогоплательщиком представлены пояснения (вх. №016445 от 03.07.2020), из которых следует, что ООО «ДонБиоТех» осуществляет деятельность только в рамках реализации инвестиционного проекта по строительству «Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот». Проект находится в стадии строительства. После завершения строительства Комплекса Общество будет вести деятельность по производству кормовой аминокислотной добавки лизин и сопутствующих продуктов, которая будет облагаться налогом на добавленную стоимость. Совмещения облагаемых и необлагаемых НДС операций в настоящий момент нет.

Вместе с тем, Инспекцией в ходе проверки установлено, что результаты взаимоотношений с контрагентами, указанными в книге покупок за 1 квартал 2020 года, не будут использованы обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Первичные документы, подтверждающие ведение раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), Обществом не представлены.

При передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал необходимости по начислению НДС не возникает в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, которым установлено, что в целях главы 21 НК РФ не являются объектом налогообложения операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг), поименованные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, в том числе и указанные в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Как следует из материалов проверки, на дату подачи налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2020 года (15.05.2020) Обществу уже было известно о принятом кредиторами решении о замещении активов ООО «ДонБиоТех», однако вычеты по налогу заявлены в полном объеме.

Согласно решению собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех» (состоявшемуся 11.12.2019) имущество, в отношении которого контрагентом общества осуществлялось проведение технического и технологического аудита, финансово-технического аудита проекта, строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта, предназначено для совершения не признаваемой объектом налогообложения НДС операции по передаче в качестве имущественного взноса в уставный капитал иной организации в порядке замещения активов.

Данные обстоятельства в силу норм п.2 ст. 171 НК РФ исключают возможность применения налогоплательщиком вычетов по выполненным контрагентом работам (оказанным услугам).

Учитывая изложенное, Инспекцией на основании материалов проверки и с учетом требований п. 2 ст. 171 НК РФ правомерно сделан вывод о неправомерном применении налоговых вычетов по НДС в сумме 108 995 025,00 руб. по оказанным услугам по проведению финансово-технического аудита; услугам по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат; по выполненным работам по проведению технического и технологического аудита Проекта; оказанным услугам по разработке технической документации; а так же по общехозяйственным расходам (приобретение ГСМ, хоз.товаров, канцтоваров, спецодежды, электротоваров и т.д.), затраты по которым в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Как следует из материалов проверки ООО «ДонБиоТех» в налоговой декларации также заявлены вычеты по налогу, предъявленному налогоплательщику покупателю при перечислении суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнении работ, оказании услуг) в сумме 3 333 333,00 руб., которая сложилась за счет перечисленных авансовых платежей по проведению обследования технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений, систем инженерного обеспечения, инспекции оборудования Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г. Волгодонске.

Кроме того, заявлены налоговые вычеты в сумме 19 941 руб. по суммам, исчисленным при выполнении СМР для собственного потребления.

На основании п. 2 ст. 171 НК РФ, а также учитывая то, что данные затраты направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества, Инспекцией сделан вывод о неправомерном применении обществом налоговых вычетов в сумме 3 333 333 руб. и в сумме 19 941 рублей.

В результате вышеизложенного, в нарушение п. 1, 2 ст. 169, п.2 ст. 171, п.1 ст. 172, п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты по НДС в сумме 112 348 299,00 руб., заявленные по счетам-фактурам, включенным в книгу покупок за 1 квартал 2020 года ООО «ДонБиоТех» заявлены неправомерно, так как не будут использованы в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2020 года, представленной в налоговый орган 27.07.2020.

По результатам проверки составлен акт № 3472 от 11.11.2020, который получен представителем налогоплательщика по доверенности ФИО7 18.11.2020.

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки (дата рассмотрения 21.12.2020) исх. № 5345 от 07.12.2020 получено представителем по доверенности Грек Ю.В. 09.12.2020.

21.12.2020 в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ в установленный законодательствомсрок налогоплательщиком представлены возражения (вх. № 034997).

21.12.2020 состоялось рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки в присутствии представителей Общества по доверенности Грек Ю.В., ФИО13 Факт рассмотрения материалов проверки подтвержден протоколом № 4064 от 21.12.2020.

11.01.2021Инспекцией принято решение № 1 о проведении дополнительныхмероприятий налогового контроля, которое было получено представителем Общества подоверенности Грек Ю.В. 18.01.2021.

05.03.2021 составлено дополнение к Акту налоговой проверки № 5, которое вручено одновременно с извещением о времени и месте рассмотрения материалов проверки (дата рассмотрения 08.04.2021) исх. № 1273 от 10.03.2021 представителю Общества по доверенности Грек Ю.В. 15.03.2021.

05.04.2021 налогоплательщиком представлены в Инспекцию возражения на дополнения к акту камеральной налоговой проверки № 5 от 05.03.2021 (вх. № 010140 от 05.04.2021) с приложением копий документов на 3 л., и ходатайство о снижении штрафных санкций.

08.04.2021 состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки по итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены все имеющиеся в распоряжении налогового органа материалы камеральной налоговой проверки, возражения Общества в присутствии представителей Общества по доверенности. Данный факт подтверждается протоколом рассмотрения № 1885 от 08.04.2021.

19.04.2021 Инспекцией вынесено решение № 1100 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налогоплательщику доначислено:


Вид налога

Налог

штраф

пени

всего



Ст. 122



НДС

4 573 549,00

457 355,00

289 022,87

5 319 926,87


Всего

4 573 549,00

457 355,00

289 022,87

5 319 926,87



Указанное решение вручено представителю Общества по доверенности 26.04.2021. Одновременно принято решение № 3 об отказе в возмещении полностью налога на добавленную стоимость в сумме 15 910 694 руб.

Общество, не согласившись с выводами налогового органа, изложенными в решениях № 1100 и № 3, в порядке, предусмотренном статье 139.1 НК РФ, обжаловало в вышестоящий налоговый орган - УФНС по Ростовской области, которое рассмотрев жалобу, решением от 22.06.2021 № 15-18/2450@ оставило ее без удовлетворения.

Не согласившись с данным решением УФНС России по Ростовской области по причине не принятия во внимание предоставленных доказательств, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений инспекции.

ООО «ДонБиоТех» полагает, что имеет право на применение налоговых вычетов по операциям, совершенным во 2 квартале 2020 года (приобретение товаров, работ, услуг). Нормы ст. 171,172 НК РФ соблюдены: товары (работы, услуги) приняты к учету; совершенные операции оформлены первичными учетными документами и счетами-фактурами; счета-фактуры составлены в соответствии с положениями ст.169 НК РФ. Вопросы корректности принятия Обществом к учету товаров (работ, услуг), наличия первичных документов, налоговым органом не исследовались.

При исследовании материалов дела в данной части судом первой инстанции установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК ПФ, на установленные налоговые вычеты.

Положениями пункта 2 статьи 171 НК РФ (в соответствующей редакции) предусмотрено, что вычетам по НДС подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет:

наличие счета - фактуры, оформленного в соответствии с положениями п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ;

принятие товаров (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов;

-приобретение товаров (работ, услуг) для операций, являющихся объектом обложения налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 2 статьи 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении НДС, если заявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

В соответствии со ст. 1 , п. 1 ст. 3, п. 1 , 2, 5 ст. 4, ст. 9 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и/или иной деятельности в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта.

Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта, при этом объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и/или модернизируемого имущества. Пользователями объектов капитальных вложений являются инвесторы, а также государственные органы, органы местного самоуправления, для которых создаются указанные объекты. При этом финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и/или привлеченных средств.

Основной вид деятельности ООО «ДонБиоТех» - производство кормового микробиологического белка, премиксов, кормовых витаминов (ОКВЭД 15.71.2).

Фактически в проверяемом периоде ООО «ДонБиоТех» осуществляло реализацию инвестиционного проекта, связанную с созданием и строительством «Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот».

Руководитель: ФИО8 ИНН <***> (приказ №197 от 10.12.2018г.), адрес - 108803, Москва г., Сосенское п., Сосенки д.,13, 2.

С 23.10.2019 внешний управляющий - ФИО9 ИНН <***>.

Учредители: Компания с ограниченной ответственностью РУСФЕРМ ЛИМИТЕД (Кипр) (RUSFERM LTD). Зарегистрирована 05.04.2012г. Регистратором Компаний Республики Кипр, регистрационный номер НЕ 304309. Адрес (место нахождения) -Романоу 2, Тлаис Тауэр, 6 этаж, офис/квартира 601, 1070, Никосия, Кипр. В открытой базе данных о регистрации субъектов права Кипра присутствует запись о регистрации компании РУСФЕРМ ЛИМИТЕД - доля в уставном капитале 95% (номинальная стоимость 950 000,00 руб.);

- ООО «РСХБ-Финанс» ИНН <***> - доля в уставном капитале 5% (номинальная стоимость 50 000,00 руб.).

ООО «ДонБиоТех» для осуществления финансово-хозяйственной деятельности в собственности имеет движимое и недвижимое имущество, 6 ед. транспортных средств.

Сведения о среднесписочной численности организации: на 01.01.2020 - 50 человек. Справки по форме 2-НДФЛ за 2019г. ООО «ДонБиоТех» представлены на 113 человек.

В соответствии со статьей 143 НК РФ ООО «ДонБиоТех» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

27.07.2020г. Обществом была представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2020 года, сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета за данный налоговый период, составляет - 15 910 694,00 руб.

Декларация представлена по установленной форме по телекоммуникационным каналам связи с использованием ЭЦП.

Данные налоговой декларации:

Раздел 1. Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет (возмещению из бюджета): по коду строки 050 - сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета за данный налоговый период, составляет - 15 910 694.00 руб. Раздел 3. Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям, облагаемым по налоговым ставкам, предусмотренным п. 1 -4 ст. 164 НК Российской Федерации: 3_010_03 - налоговая база по реализации товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав по ставке 20% - 41 704,00 руб.; 3_010_05 - сумма НДС - 8 341,00 руб.,

3_060_03 - налоговая база по выполнению работ для собственного потребления – сумма НДС - 319 751,00 руб.

3_060_05 - сумма НДС - 63 950,00 руб.,

3_080_0 - сумма НДС, подлежащая восстановлению - 4 501 258,00 руб.,

3_118_05 - общая сумма НДС составила 4 573 549,00 руб., что соответствует книге продаж за 2 квартал 2020г. налоговые вычеты

3_120_03 - сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг) имущественных прав, подлежащая вычету составила - 20 150 693,00 руб.,

3_140_03 - сумма налога, исчисленная при выполнении СМР для собственного потребления, подлежащая вычету - 63 950,00 руб.

3_170_03 - сумма налога, исчисленная продавцом с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету у продавца с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) - 2 314,00 руб.

3_180_03 - сумма налога, уплаченная в бюджет налогоплательщиком в качестве покупателя - налогового агента, подлежащая вычету - 267 286,00 руб. 3_190_03 - общая сумма НДС, подлежащая вычету по строке, составила 20 484 243,00 руб., что соответствует книге покупок за 2 квартал 2020г.

Итоговая сумма НДС, исчисленная к возмещению по разделу 3 декларации – 15 910 694,00 руб.

Основанием для возмещения НДС из бюджета по налоговой декларации в основном является проведение технического и технологического аудита Проекта, финансово-технического аудита Проекта, осуществление строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта. В течение отчетного периода строительно-монтажные работы по строительству Комплекса на объекте не велись, строительство объекта не завершено.

В налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2020г. Обществом заявлены вычеты в сумме 20 150 693,00 руб. (строка 120 декларации по НДС).

Инспекцией по адресу фактического местонахождения ООО «ДонБиоТех»: Ростовская обл., <...> осуществлен осмотр территории строительства (протокол осмотра от 17.08.2020). Осмотр осуществлен в присутствии исполнительного директора ФИО8, ведущего юрист-консульта ФИО12

В результате осмотра установлено следующее (протокол осмотра б/н от 17.08.2020). По адресу: <...> расположена строительная площадка ООО «ДонБиоТех» по строительству Комплекса по глубокой переработке зерна. Земельный участок площадью 239529 кв. м. со всех сторон огорожен забором, состоящим из металлического каркаса с сеткой и колючей проволокой. При въезде на территорию имеется пропускная система. На участке имеются 2 подъездных железнодорожных пути. На строительной площадке расположены объекты незавершенного строительства комплекса по глубокой переработке зерна. Также на территории находится оборудование комплекса. В настоящее время строительно-монтажные работы на комплексе не ведутся. Работники, осуществляющие строительно-монтажные работы, на территории отсутствуют. В административном здании во время проведения осмотра находились: исполнительный директор, юридическая служба, бухгалтерия, отдел кадров, отдел безопасности, служба гл. инженера.

Кроме того, в корпусе № 5 находились сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» и ЧООО «Билфингер Тебодит», а также сотрудники ООО «ДонБиоТех»: служба гл. технолога, архива, дирекция капитального строительства.

17.08.2020 был проведен допрос исполнительного директора ООО «ДонБиоТех» -ФИО8. В ходе допроса установлено следующее: ФИО8 является исполнительным директором ООО «ДонБиоТех» с 10.12.2018. Численность организации в настоящее время составляет 62 человека, в т.ч. 1 человек в обособленном подразделении в г. Москве - водитель. В настоящее время комплекс по глубокой переработке зерна находится в стадии незавершенного строительства. Сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» для ООО «ДонБиоТех» осуществляют работы по инспекции оборудования, перемещению оборудования и складирование его в закрытых помещениях, работы по подготовке пакета проектирования, подготовке итогового отчета по техническому и технологическому аудиту.

В отчетном периоде сотрудники ОТДЕЛЕНИЕ ЧАСТНОГО ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БИЛФИНГЕР ТЕБОДИН СИАЙЭС Б.В." в г. Москве занимались подготовкой финального отчета по техническому и технологическому аудиту на основании исходных данных, полученных от ООО «ТКИС (РУС)» в ходе проведения аудита.

В настоящее время работы по проведению технического и технологического аудита окончены. Ведется приемка бумажных отчетов для приемки и подписания финального отчета.

Источником финансирования деятельности Общества в настоящее время являются собственные средства и кредит банка АО «Россельхозбанк».

В ходе допроса ФИО8 пояснил, что замещение активов ООО «ДонБиоТех» будет произведено путем создания нового Акционерного общества, решение о создании которого будет принято комитетом кредиторов ориентировочно в августе-сентябре 2020г. В уставный капитал вновь созданного АО будет передано все имущество ООО «ДонБиоТех»: основные средства, незавершенное строительство, дебиторская задолженность. Стоимость данного имущества составляет 10,9 млр. рублей. В настоящее время проведена оценка имущества, которое будет передано в уставной капитал вновь созданного АО. Оценку имущества осуществляла компания ООО «ЭСАРДЖИ-КОНСАЛТИНГ», которая была выбрана по результатам проведенного конкурсного отбора.

В настоящее время на территории строительной площадки находятся сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» и ОТДЕЛЕНИЕ ЧАСТНОГО ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «БИЛФИНГЕР ТЕБОДИН СИАЙЭС Б.В.» в г. Москве, которые занимаются приемкой копий отчета технического аудита, подготовкой объекта к СМР, подготовкой тендерного генерального проектировщика.

Инспекцией был проведен допрос главного бухгалтера ООО «ДонБиоТех» - ФИО14. Из протокола допроса б/н от 17.08.2020 следует, что Грек Ю. В. работает главным бухгалтером ООО «ДонБиоТех» с 24.06.2019. Численность организации в настоящее время составляет 62 человека, в т.ч. 1 человек в обособленном подразделении в г. Москве - водитель. В настоящее время комплекс по глубокой переработке зерна находится в стадии готовности примерно 80%. Сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» для ООО «ДонБиоТех» выполняли работы по проведению 2-го этапа технического и технологического аудита. Со стороны ООО «ДонБиоТех» контролировали качество выполненных работ, принимали документацию, составленную сотрудниками ООО «ТКИС (РУС)»: ФИО15 - гл. механик, ФИО16 - начальник производственного отдела, ФИО17 - зав. складом и т.д.

В отчетном периоде сотрудники ОТДЕЛЕНИЕ ЧАСТНОГО ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «БИЛФИНГЕР ТЕБОДИН СИАЙЭС Б.В.» в г. Москве выполняли работы по проведению финансово-технического контроля. Со стороны ООО «ДонБиоТех» контролировали качество выполненных работ, принимали документацию, составленную сотрудниками ОТДЕЛЕНИЕ ЧАСТНОГО ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «БИЛФИНГЕР ТЕБОДИН СИАЙЭС Б.В.» в г. Москве: ФИО15 - гл. механик, ФИО16 - начальник производственного отдела, ФИО18 - зам. гл. инженера и т.д.

В настоящее время работы по проведению технического и технологического аудита окончены. Ведется приемка бумажных отчетов.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2019 по делу №А53-3302/19 в отношении ООО «Донские Биотехнологии» введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев. По результатам проведения собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 11.12.2019, принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех».

Кроме того, на сайте ЕФРСБ размещено заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства, что свидетельствует об умысле органов управления ООО «ДонБиоТех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника.

При анализе полученных от ООО «ДонБиоТех» документов установлено, что собранием кредиторов, состоявшимся 11.12.2019, принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех». Согласно п. 3.4 Плана внешнего управления замещение активов представляет собой процедуру создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ, реализация акций которых должна обеспечить удовлетворение требований кредиторов.

ООО «ДонБиоТех» представлены следующие документы и пояснения (вх. №024718 от 16.09.2020):

- протокол внеочередного общего собрания участников ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 08.09.2020;

- решение о создании нового юридического лица (акционерного общества) на базе имущества должника; решение об утверждении на собрании акционеров (участников) устава вновь создаваемого акционерного общества, избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций, и т.д. не могут быть представлены по причине их отсутствия, так как все указанные выше мероприятия будут утверждаться собранием кредиторов не ранее 25.09.2020.

На текущий момент процедура замещения активов ООО «ДонБиоТех» еще не произошла. Произведена оценка рыночной стоимости активов ООО «ДонБиоТех», в т. ч. основных средств и незавершенного строительства, а также оценка стоимости прав требования ООО «ДонБиоТех» к дебиторам. Список имущества, которое планируется передать в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества будет утвержден собранием кредиторов не ранее 25.09.2020. Сроки создания на базе имущества ООО «ДонБиоТех» нового Акционерного Общества предположительно варьируются в интервале сентябрь-октябрь 2020г. и могут подвергаться изменению. Сроки передачи имущества в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества варьируются в интервале до конца октября 2020г. и могут подвергаться изменению.

Из представленного протокола внеочередного общего собрания участников ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 08.09.2020, следует, что на внеочередном общем собрании принимали участие:

компания «Русферм Лимитед (Кипр), которой принадлежит 95%долей участия в уставном капитале Общества, в лице г-на ФИО19, действующего на основании доверенности б/н от 03.09.2020г.

ООО «РСХБ-Финанс», которому принадлежит 5% долей участия в уставном капитале Общества, в лице г-жи ФИО20, действующей на основании доверенности №2017/37 от 03.06.2017г.

В качестве приглашенных лиц на внеочередном общем собрании участников присутствовали:

Киттлер Маттиас, член Совета директоров Общества;

Зайбт Гюнтер в качестве переводчика.

В ходе проведения внеочередного собрания единогласно было принято решение: одобрить крупную сделку - замещение активов Общества путем создания одного юридического лица - Акционерного Общества «Донские Биотехнологии», посредством передачи имущества Общества в уставной капитал, балансовая стоимость которого превышает 50% балансовой стоимости имущества Общества, определенной на основе данных бухгалтерской отчетности Общества, включающих активы и пассивы Общества за отчетный период - 2019 год.

По месту жительства внешнего управляющего ФИО9 ИНН <***> в Межрайонную ИФНС №16 по Московской области направлено поручение № 2447 от 25.08.2020 об истребовании документов (информации):

решения о создании нового юридического лица (акционерного общества) на базе имущества должника;

решения об одобрении крупной сделки волеобразующим органом управления должника (общим собранием акционеров (участников) или советом директоров);

- решения об утверждении на собрании акционеров (участников) устава вновь создаваемого акционерного общества, избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций, и т.д.;

- пояснительной записки руководителя по следующим вопросам:

пояснения по реальности осуществления замещения активов ООО «ДонБиоТех»;

указать сроки проведения оценки имущества, которое планируется передать в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества;

список имущества (с указанием оценочной стоимости), которое планируется передать в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества;

указать сроки создания на базе имущества ООО «ДонБиоТех» нового Акционерного Общества;

5. указать сроки передачи имущества в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества.

Внешним управляющим предоставлены пояснения в электронном виде следующего содержания (вх. №1062986959 от 11.09.2020): запрашиваемые документы, а именно: решение о создании нового юридического лица (акционерного общества) на базе имущества должника, решение об одобрении крупной сделки волеобразующим органом управления должника (общим собранием акционеров (участников) или советом директоров), решение об утверждении на собрании акционеров (участников) устава вновь создаваемого акционерного общества, избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций, и т.д. не могут быть представлены по причине их отсутствия ввиду того, что все мероприятия будут утверждаться собранием кредиторов не ранее 28.10.2020г.

На текущий момент процедура замещения активов ООО «ДонБиоТех» еще не произошла. Произведена оценка рыночной стоимости активов ООО «ДонБиоТех», в т. ч. основных средств и незавершенного строительства, а также оценка стоимости прав требования ООО «ДонБиоТех» к дебиторам. Список имущества, которое планируется передать в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества, находится в разработке. Сроки создания на базе имущества ООО «ДонБиоТех» нового Акционерного Общества предположительно варьируются в интервале октябрь-декабрь 2020г. и могут подвергаться изменению. Сроки передачи имущества в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества варьируются в интервале до конца декабря 2020г. и могут подвергаться изменению.

Согласно статье 115 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности.

Замещение активов представляет собой предусмотренную Федеральным законом о банкротстве от 26.10.2002 № 127-ФЗ процедуру создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ, реализация акций которых должна обеспечить удовлетворение требований кредиторов. При замещении активов имущество должника вносится в уставный капитал вновь учреждаемого акционерного общества, в результате чего должник приобретает 100% акций учрежденного общества.

При создании АО в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, то есть акционерному обществу передается не все имущество должника, а только его активы (вещи и имущественные права), используемые в реальной хозяйственной деятельности.

Смысл замещения активов и состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника. Замещение активов должника проводится исключительно путем создания нового общества.

Продажа акций созданного на базе имущества должника одного или нескольких АО осуществляется на открытых торгах по правилам ст. 110 Закона о несостоятельности, однако планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций на организованном рынке ценных бумаг. Для объективной оценки имущества, вносимого в уставный капитал акционерных обществ при замещении активов, Закон о несостоятельности требует определения величины уставного капитала таких обществ решением собрания кредиторов на основании отчета об оценке его рыночной стоимости.

Созданное акционерное общество не имеет права распоряжаться внесенным в его уставный капитал имуществом до момента полной реализации его акций в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве должника.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях, в частности, приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 146 Кодекса, если иное не установлено гл. 21 НК РФ.

Согласно п. 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляется аналогично порядку, предусмотренному абзацем первым пункта 4.1 настоящей статьи.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Для подтверждения факта ведения раздельного учета операций, облагаемых и не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, в адрес ООО «ДонБиоТех» направлено требование № 5444 от 16.10.2020 о предоставлении следующих документов:

- приказа об учетной политике ООО «ДонБиоТех» на 2020г.;

- первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных документов, подтверждающих ведение раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам за 2 квартал 2020г.

Налогоплательщиком представлены следующие пояснения (вх. №029793 от 05.11.2020г.). Положение об учетной политике для целей бухгалтерского учета на 2013г. и положение об учетной политике для целей налогообложения на 2013г. остаются действующими в 2020г., были представлены в налоговую инспекцию ранее. Дополнения, изменения в данные положения в течение 2020г. не вносились.

Во 2 квартале 2020г. Общество осуществляло деятельность только в рамках реализации инвестиционного проекта по строительству «Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот». Проект находится в стадии строительства. После завершения строительства Комплекса Общество будет вести деятельность по производству кормовой аминокислотной добавки лизин и сопутствующих продуктов, которая будет облагаться налогом на добавленную стоимость. Совмещения облагаемых и необлагаемых НДС операций в настоящий момент нет, поэтому раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость не ведется. По заявленным в декларации операциям за 2 квартал 2020г. первичные документы, регистры бухгалтерского учета, иные документы были представлены в полном объеме.

Первичные документы, подтверждающие ведение раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, Обществом не представлены.

Таким образом, судом первой инстанции из материалов налоговой проверки установлено, что результаты взаимоотношений с контрагентами, указанными в книге покупок за 2 квартал 2020г., не будут использованы обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

При передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал необходимости по начислению НДС не возникает в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, которым установлено, что в целях главы 21 НК РФ не являются объектом налогообложения операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг), поименованные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, в том числе и указанные в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Таким образом, в соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ Общество не вправе применить вычеты в сумме 20 150 693,00 руб. по оказанным услугам по проведению финансово-технического аудита; услугам по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат; по выполненным работам по проведению технического и технологического аудита Проекта; оказанным услугам по разработке технической документации; по проведению инспекции оборудования; а также по общехозяйственным расходам (приобретение ГСМ, хозтоваров, канцтоваров, спецодежды, электротоваров и т.д.), затраты по которым в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Таким образом, налогоплательщиком не представлено документального подтверждения целевого назначения использования в облагаемых НДС видах деятельности понесенных расходов.

Вместе с тем, согласно решению собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех» (состоявшемуся 11.12.2019) имущество, в отношении которого контрагентом общества осуществлялось проведение технического и технологического аудита, финансово-технического аудита проекта, строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта предназначено для совершения не признаваемой объектом налогообложения НДС операции по передаче в качестве имущественного взноса в уставный капитал иной организации в порядке замещения активов. Данные обстоятельства в силу норм п. 2 ст. 171 НК РФ исключают возможность применения налогоплательщиком вычетов по выполненным контрагентом работам (оказанным услугам).

Таким образом, как в течение отчетного периода - 2 квартала 2020г., так и по его завершении, а также на момент преставления декларации за данный период руководителю ООО «ДонБиоТех» было известно о том, что к вычету принимаются суммы, заведомо не имеющие отношения к облагаемым НДС операциям.

На момент завершения года, составления бухгалтерской отчетности (бухгалтерского баланса), подачи декларации, налогоплательщик владел данной информацией и должен был представлять налоговую отчетность с учетом соответствующих изменений в бухгалтерском учете, учетной политике. Организация должна была внести изменения и начать вести раздельный учет по финансово-хозяйственной деятельности.

Налогоплательщиком также заявлены вычеты по налогу, уплаченному в бюджет в качестве покупателя - налогового агента в сумме 267 286,00 руб. Данная сумма вычетов сложилась за счет перечисленных авансовых платежей по проведению обследования технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений, систем инженерного обеспечения, инспекции оборудования Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г. Волгодонске. Данные затраты в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Аналогично, согласно ст. 171 НК РФ, неправомерно приняты вычеты в сумме 63 950,00 руб., исчисленные при выполнении СМР для собственного потребления, и вычеты в сумме 2 314,00 руб., исчисленные с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащие вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Таким образом, в нарушение п. 1, 2 ст. 169, п.2 ст. 171, п.1 ст. 172, п. 4 ст. 170 НК РФ налоговые вычеты по НДС в сумме 20 484 243 руб. ООО «ДонБиоТех» заявлены неправомерно, так как не будут использованы в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведены следующие мероприятия:

Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по месту жительства внешнего управляющего ФИО9 в Межрайонную ИФНС №16 по Московской области направлено поручение № 63 от 22.01.2021 о допросе свидетеля. Из уведомления о невозможности допроса свидетеля и принятых мерах №187 от 05.02.2021 следует, что свидетель в назначенное в повестке время не явился. В отдел полиции направлен запрос исх. № 14-06/04695 от 05.02.2021 об оказании содействия в розыске свидетеля. Протокол допроса на дату составления дополнения к акту налоговой проверки не получен.

В ОЭБиПК МУ МВД России «Волгодонское» направлен запрос №12-33/01094 от 26.01.2021 о предоставлении информации о результатах проверки по КУСП №17217 от 02.11.2019 о преднамеренном банкротстве ООО «ДонБиоТех».

Получен ответ (вх. №004939 от 12.02.2021), из которого следует, что в СУ МУ МВД России «Волгодонское» находился материал проверки, зарегистрированный в КУСП ДЧ МУ МВД России «Волгодонское» №3128/16 от 02.03.2020 по заявлению временного управляющего ООО «ДонБиоТех» ФИО9, по факту обнаружения в действиях должностных лиц ООО «ДонБиоТех» признаков преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, по которому 01.10.2020 принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела. СУ МУ МВД России «Волгодонское» представлено Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 01.10.2020.

По результатам проверки Инспекцией сделан вывод о том, что налогоплательщиком не представлено документального подтверждения целевого назначения использования в облагаемых НДС видах деятельности понесенных расходов.

Из представленных Обществом в ходе проверки пояснений следует, что на заседании комитета кредиторов ООО «ДонБиоТех», которое состоялось 01.10.2020, были приняты решения: о создании нового юридического лица (акционерного общества) на базе имущества ООО «ДонБиоТех»; об утверждении на собрании акционеров (участников) устава вновь создаваемого акционерного общества, избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций; решение о составе вносимого в оплату уставного капитала создаваемого акционерного общества имущества; утвержден перечень имущества, которое планируется передать в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного акционерного общества.

21.10.2020 зарегистрировано Акционерное Общество «Донские Биотехнологии» (АО «ДонБиоТех») ИНН <***> КПП 614301001. Адрес регистрации: <...>. Учредителем является ООО «ДонБиоТех» ИНН <***> КПП 614301001. Генеральным директором является ФИО8 ИНН <***>. Уставной капитал - 11318650000,00 руб. Основной вид деятельности - производство кормового микробиологического белка, премиксов, кормовых витаминов, антибиотиков, аминокислот и ферментов (код ОКВЭД 10.91.3).

ООО «ДонБиоТех» имущественные права, основные средства и нематериальные активы, имущество, объекты незавершенного капитального строительства, вложения во внеоборотные активы передало 30.10.2020 АО «ДонБиоТех» в качестве вклада в уставной капитал.

Таким образом, установленные в ходе проверки обстоятельства опровергают доводы Общества. На дату подачи декларации по НДС за 2 квартал 2020 года (27.07.2020) Обществу уже было известно о принятом кредиторами решении о замещении активов ООО «ДонБиоТех», однако вычеты заявлены в полном объеме. Налогоплательщиком не представлено документального подтверждения целевого назначения использования в облагаемых НДС видах деятельности понесенных расходов.

Межрайонной ИФНС России № 4 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2020 года, представленной 26.10.2020.

По результатам налоговой проверки составлен акт № 528 от 09.02.2021, который в соответствии с п.5 ст.100 НК РФ 16.02.2021 вручен уполномоченному представителю налогоплательщика Грек Ю.В. по доверенности № 19/122 от 17.10.2019.

Налогоплательщик должным образом уведомлен о месте и времени рассмотрения акта камеральной налоговой проверки и других материалов налоговой проверки. Извещение № 632 от 11.02.2021 о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 16.09.2021 уполномоченному представителю налогоплательщика Грек Ю.В. по доверенности № 19/122 от 17.10.2019.Рассмотрение материалов проверки назначено на 23.03.2021.

Налогоплательщик воспользовался правом, предоставленным п.6 ст.100 НК РФ, и письмом от 04.03.2021 № 330/03 представил письменные возражения по акту проверки №528 от 09.02.2021.

Рассмотрение материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика состоялось 23.03.2021 в присутствии представителей налогоплательщика, что отражено в протоколе № 2769 от 14.10.2020.

По результатам рассмотрения материалов проверки в соответствии с п.6 ст.101 НК РФ Межрайонной ИФНС России №4 по Ростовской области вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 17 от 30.03.2021, которое 06.04.2021 вручено уполномоченному представителю налогоплательщика Грек Ю.В. по доверенности № 19/122 от 17.10.2019.

По итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 31.05.2021 составлено дополнение № 15 к акту проверки, которое вручено 07.06.2021 уполномоченному представителю налогоплательщика Грек Ю.В. по доверенности № 21/04-1 от 16.04.2021.

Налогоплательщик должным образом уведомлен о месте и времени рассмотрения акта выездной налоговой проверки и других материалов налоговой проверки. Извещение № 4408 от 06.07.2021 о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 07.07.2021 уполномоченному представителю налогоплательщика Грек Ю.В. по доверенности № 21/04-1 от 16.04.2021. Рассмотрение материалов проверки назначено на 07.07.2021.

Налогоплательщиком письмом от 05.07.2021 № 094/07 представлены возражения на дополнение №15 от 31.05.20210 к акту проверки.

Рассмотрение материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика состоялось 07.07.2021 в присутствии представителей налогоплательщика, что отражено в протоколе №4112.

По результатам рассмотрения всех материалов проверки и возражений налогоплательщика в соответствии со ст. 101 НК РФ Межрайонной ИФНС России №4 по Ростовской области вынесены:

решение об отказе полностью в возмещении налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению от 13.07.2021 № 6, в соответствии с которым отказано в возмещении НДС в сумме 11 499 018 руб.;

решение № 2062 от 13.07.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 7 178 784 руб., начислена пеня в соответствии со ст. 75 НК РФ в сумме 476 790,87 руб., общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 717 878,50 рублей.

Решения 20.07.2021 вручены уполномоченному представителю налогоплательщика Грек Ю.В. по доверенности № 21/04-1 от 16.04.2021.

Общество, не согласившись с выводами налогового органа, изложенными в решениях № 2062 и № 6, в порядке, предусмотренном статье 139.1 НК РФ, обжаловало в вышестоящий налоговый орган - УФНС по Ростовской области, которое рассмотрев жалобу, решением от 03.09.2021 № 15-18/3396@ оставило ее без удовлетворения.

Не согласившись с данным решением УФНС России по Ростовской области по причине не принятия во внимание предоставленных доказательств, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений инспекции.

При исследовании материалов дела в данной части суд первой инстанции верно руководствовался следующим.

Статьей 176 НК РФ предусмотрено, что при выявлении налогового правонарушения одновременно с решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговым органом выносится решение об отказе в возмещении полностью (частично) суммы налога, заявленной к возмещению.

Решение № 6 от 13.07.2021 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, Межрайонной ИФНС России № 4 по Ростовской области основано на установленных в ходе камеральной налоговой проверки обстоятельствах, получивших свое документальное закрепление в решении № 2062 от 13.07.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и не является самостоятельным результатом камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2020 года, в которой налогоплательщиком было заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость.

Поскольку обстоятельства налогового правонарушения, выявленные в ходе камеральной налоговой проверки, явившиеся основанием для вынесения инспекцией решения № 6 от 13.07.2021 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, нашли закрепление в решении № 2062 от 13.07.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, суд рассматривает эти два решения совместно.

ООО «ДонБиоТех» оспаривая решения Инспекции, указывает что имеет право на применение налоговых вычетов по операциям, совершенным в 3 квартале 2020 года (приобретение товаров, работ, услуг), перечисление сумм предварительной оплаты и суммам, уплаченным по строительно-монтажным работам, выполненным собственными силами, поскольку соблюдены нормы ст. 169,171,172 НК РФ.

Общество указывает, отсутствие протокола свидетеля - внешнего управляющего ФИО9 не является законным основанием для отказа в принятии в 3 кв. 2020 соответствующих сумм НДС к вычету; наличие признаков преднамеренного банкротства на сайте ЕФРСБ не свидетельствует об умысле органов управления ООО «ДонБиоТех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника; заключение договоров по сделкам, равно как и совершение сделок, осуществлялось до создания нового юридического лица и передачи имущества одного общества в качестве вклада в уставный капитал другого общества; обществом не нарушен порядок учета НДС при внесении имущества одного общества в качестве вклада в уставный капитал другого; текущая деятельность общества после введения в отношении нее процедуры наблюдения в рамках дела о банкротстве подлежит налогообложению НДС в общеустановленном порядке; сделки с контрагентами, указанными в книге покупок общемства за 3 кв. 2020 г., на момент их совершения предполагали использование их результатов в деятельности, облагаемой НДС. Принятие кредиторами 11.12.2019 решения о замещении активов Общества не лишает налогоплательщика права отражения расходов, понесенных ранее в целях использования их результатов в деятельности, облагаемой НДС, а также принятия к вычету соответствующих сумм НДС; в проверяемом периоде общество осуществляло только облагаемые НДС операции; общество документально подтвердило право на применение налоговых вычетов; общество выполнило все условия для сумм НДС к вычету.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК ПФ, на установленные налоговые вычеты.

Положениями пункта 2 статьи 171 НК РФ (в соответствующей редакции) предусмотрено, что вычетам по НДС подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет: наличие счета - фактуры, оформленного в соответствии с положениями п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ; принятие товаров (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, являющихся объектом обложения налога на добавленную стоимость.

В силу пункта 2 статьи 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении НДС, если заявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

ООО «ДонБиоТех» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС № 4 по Ростовской области с 05.03.2013.

Руководитель ООО «ДонБиоТех»: ФИО8 ИНН <***> (приказ №197 от 10.12.2018), адрес: г. Москва, п. Сосенское, Сосенки д.,13, 2.

С 23.10.2019 внешний управляющий - ФИО9 ИНН <***>.

Учредители: Компания с ограниченной ответственностью РУСФЕРМ ЛИМИТЕД (Кипр) (RUSFERM LTD), которая зарегистрирована 05.04.2012 Регистратором Компаний Республики Кипр, регистрационный номер НЕ 304309. Адрес (место нахождения): Романоу 2, Тлаис Тауэр, 6 этаж, офис/квартира 601, 1070, Никосия, Кипр.

В открытой базе данных о регистрации субъектов права Кипра присутствует запись о регистрации компании РУСФЕРМ ЛИМИТЕД - доля в уставном капитале 95% (номинальная стоимость 950 000,00 руб.); ООО «РСХБ-Финанс» ИНН <***> - доля в уставном капитале 5% (номинальная стоимость 50 000,00 руб.).

Основной вид деятельности ООО «ДонБиоТех» - производство кормового микробиологического белка, премиксов, кормовых витаминов (ОКВЭД 15.71.2).

Фактически в проверяемом периоде ООО «ДонБиоТех» осуществляло реализацию инвестиционного проекта, связанную с созданием и строительством «Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот».

ООО «ДонБиоТех» для осуществления финансово-хозяйственной деятельности в собственности имеет движимое и недвижимое имущество, 6 единиц транспортных средств.

Сведения о среднесписочной численности организации по состоянию на 01.01.2020 -50 человек, справки по форме 2-НДФЛ за 2019г. ООО «ДонБиоТех» представлены на 113 человек.

В соответствии со статьей 143 НК РФ ООО «ДонБиоТех» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Обществом 26.10.2020 представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2020г., сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета за данный налоговый период, составляет - 11 499 018,00 рублей.

Основанием возмещения НДС из бюджета по налоговой декларации в основном является проведение технического и технологического аудита Проекта, финансово-технического аудита проекта, осуществление строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта. В течение отчетного периода строительно-монтажные работы по строительству Комплекса на объекте не велись, строительство объекта не завершено.

В налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2020г. Обществом заявлены вычеты в сумме 16 841 220,00 руб. (строка 120 декларации по НДС) по следующим работам (услугам):

-работы по проведению 2-го Этапа технического и технологического аудита Проекта на сумму 28 538 196,84 руб., в т.ч. НДС 4 756 366.15 руб., выполнены ООО «ТКИС (РУС)» ИНН <***> КПП 524001001 на основании договора № 180108 от 26.02.2019г.;

- услуги по проведению этапа 1 «Финансово-технический аудит»; услуги по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат) на сумму 29 025 000,00 руб., в т.ч. НДС 4 837 500,00 руб., оказаны ОТДЕЛЕНИЕ ЧАСТНОГО ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «БИЛФИНГЕР ТЕБОДИН СИАЙЭС Б.В.» В ГОРОДЕ МОСКВЕ ИНН <***> КПП 773851001 на основании договоров J№19/310ruTO124 от 04.03.2019г., №219/310/гцТОО134 от 07.06.2019г.;

-услуги по обследованию технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений; на сумму 21 059 578,38 руб., в т.ч. НДС - 3 509 929.73 руб., ООО «СЕВЕРОЗАПАДНЫЙ ИНЖИНИРИНГОВЫЙ ЦЕНТР» ИНН <***> КПП 781101001 на основании договоров №1972018 от 23.07.2019г., №187327/180108 от 16.09.2019г., №197262/180108 от 18.09.2019г.;

- услуги по проведению выездной инспекции оборудования на сумму 10 164 476.05 руб., в т.ч. НДС - 1 694 079.34 руб., АО «АЛЬФА ЛАВАЛЬ ПОТОК» ИНН <***> КПП 501801001 на основании договора № 197316 от 29.11.2019г.;

-поставка оборудования системы видеонаблюдения, услуги по монтажу поставленного оборудования на сумму 3 069 762,80 руб., в том числе НДС - 511 627,13 руб., ООО «СПЕЦТЕХМОНТАЖ» ИНН <***> КПП 614301001 на основании договоров № № 124-03/19 от 01.05.2019г., № 163-02/2020 от 15.04.2020г;

услуги по проведению инспекции и диагностике оборудования на сумму 816 283,00 руб., в т.ч. НДС - 302 713,83 руб., ООО «ЭКАТО РУС» ИНН <***> КПП 770501001 согласно условиям договора № 197308 от 06.12.2019г.;

выполнение работ по обустройству временных дорог на объекте «Комплекс по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г. Волгодонске Ростовской области» на сумму 1 360 480.80 руб., в т.ч. НДС - 226 746.80 руб., ООО «ТРАНССТРОЙ» ИНН <***> КПП 236901001 на основании договора строительного подряда № 22-11/1-ДБТ от 21.11.2019г.;

- дополнительные работы по представлению характеристики балки Сухо-Саленной на сумму 28 480,00 руб., в том числе НДС - 4 746.67 руб., ООО «ВОЛГОГРАДСКИЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ПРОЕКТНЫЙ ИНСТИТУТ ТЯЖПРОМЭЛЕКТРОПРОЕКТ» ИНН <***> КПП 344401001 на основании договора № АУП-3079 от 05.12.2017г.;

приобретение автомобиля Ниссан на сумму 1 440 000,00 руб., в т.ч. НДС - 240 000.00 руб., ООО «МЭЙДЖОР КАР ПЛЮС» ИНН <***> КПП 774950001 на основании договора №2786 от 07.02.2020г.;

аудиторские услуги на сумму 1 140 000,00 руб., в т.ч. НДС - 190 000,00 руб., АО «БЕЙКЕР ТИЛЛИ РУС» ИНН <***> КПП 771401001 согласно условиям договора № А-29 от 14.04.2020г.;

услуги по проведению выездной инспекции оборудования на сумму 144 720, руб., в т.ч. НДС - 24 120.00 руб., ООО «ЗААКЕ РУССЛАНД СЕРВИС» ИНН <***> КПП 771701001 согласно условиям договора № 197216/180108 от 21.08.2019г.;

услуги по проведению инспекции оборудования на сумму 119 280.00 руб., в т.ч. НДС - 19 880.00 руб., ООО «КСБ» ИНН <***> КПП 775101001 согласно условиям договора № 2193026/197248 от 03.09.2019г.;

- услуги по оценке прав требований к дебиторам, определение рыночной стоимости активов на сумму 300 000.00 руб., в т.ч. НДС - 50 000.00 руб., ООО «ЭСАРДЖИ-КОНСАЛТИНГ» ИНН <***> КПП 770101001 согласно условиям договора № 194-ОБ-ЕГ/20 от 14.07.2020г.

- прочие услуги, работы, приобретение ТМЦ по следующим поставщикам:

ООО «ННФОРМАТ» ИНН <***> (проживание в гостинице на сумму 7 110,00 руб., в т.ч. НДС - 1 185.00 руб.);

МУНИЦИПАЛЬНОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «ГОРОД ВОЛГОДОНСК» «ГОРОДСКОЙ ПАССАЖИРСКИЙ ТРАНСПОРТ» ИНН <***> (прохождение предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителей на сумму 12 550,00 руб., в т. ч. НДС - 2 091,66 руб.);

ООО «СТРОЙИНВЕСТ» ИНН <***> (услуги по проведению уборки мобильных туалетных кабинок на сумму 21 465,00 руб., в т. ч. НДС - 3 577,50 руб.)

МУНИЦИПАЛЬНОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «ГОРОД ВОЛГОДОНСК» «ВОДОКАНАЛ» ИНН <***> (водоснабжение на сумму 6 923,63 руб., в т. ч. НДС - 1 153,94 руб.);

ООО «ЭКОСТРОЙ-ДОН» ИНН <***> (размещение отходов на сумму 2 160,00 руб., в т. ч. НДС - 360,00 руб.);

- ООО «100 Бумаг» ИНН <***> (вода питьевая, хозтовары, канцтовары, микроволновая печь, шкаф металлический офисный, калькулятор, кресло руководителя на сумму 357 517,72 руб., в т. ч. НДС - 59 586,29 руб.);

- ООО «ДОР СИСТЕМС» ИНН <***> (рулонные промышленные ворота на сумму 185 000,00 руб., в т.ч. НДС - 30 833.33 руб.);

ООО «КОМПЬЮТЕР ИНЖИНИРИНГ» ИНН <***> (информационное обслуживание на сумму 66 863,28 руб., в т.ч. НДС - 11 143,89 руб.);

ООО «ЮГ-ТЕХНОАВИА» ИНН <***> (спецодежда, каски защитные на сумму 9 298,41 руб., в т.ч. НДС - 1 549,74 руб.);

ООО «Офисный мир КМ» ИНН <***> (замена роликов, принт-картридж, комплект роликов для ксерокса на сумму 70 420,00 руб., в т.ч. НДС - 11 736,65 руб.);

ООО «ГЕДОН АВТО-ПРЕМИУМ» ИНН <***> (автошины на сумму 114 000,00 руб., в т.ч. НДС - 19 000,00 руб.);

ФЕДЕРАЛЬНОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ «ЦЕНТР ГИГИЕНЫ И ЭПИДЕМИОЛОГИИ В РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ» ИНН <***> (консультационные услуги по проведению производственного контроля на сумму 6 776,00 руб., в т.ч. НДС - 1 129.33 руб.);

ПАО «ТНС ЭНЕРГО РОСТОВ-НА-ДОНУ» ИНН <***> (электроэнергия на сумму 318 168,25 руб., в т.ч. НДС - 53 028,05 руб.);

АО «ГРУППА КОМПАНИЙ «ЭЛЕКТРОЩИТ» - ТМ САМАРА» ИНН <***> (электротовары на сумму 20 400,00 руб., в т.ч. НДС - 3 400.00 руб.);

ПАО «АВИАКОМПАНИЯ ЮТЭИР» ИНН <***> (авиабилеты на сумму 3 915,00 руб., в т.ч. НДС - 369.92 руб.);

ООО «КАРДЕКС» ИНН <***> (ГСМ на сумму 389 358,71 руб., в т.ч. НДС -64 893,13 руб.);

ООО «Актион-пресс» ИНН <***> (журнал «Главбух», журнал «Кадровое дело», журнал «Главбух» на сумму 7 336,47 руб., в т. ч. НДС - 666,99 руб.);

ООО "ЭНЕРГОКОМ" ИНН <***> (гильза медная, зажим, изолента, хомут кабельный, выключатель, провод, лебедка ручная на сумму 370 945,93 руб., в т.ч. НДС - 61 824,31 руб.);

ПАО «Ростелеком» ИНН <***> (услуги связи на сумму 130 094,12 руб., в т.ч. НДС - 21 682,36 руб.);

-ООО «ИНФОРМАЦИОННОЕ АГЕНТСТВО «ИНТЕРФАКС-ЮГ» ИНН <***> (предоставление доступа к СПАРК на сумму 47 473.55 руб., в т.ч. НДС - 7 912.26 руб.);

ПАО «АЭРОФЛОТ-РОССИЙСКИЕ АВИАЛИНИИ» ИНН <***> (авиабилеты а сумму 8 540,00 руб., в т.ч. НДС - 817.27 руб.);

ООО «ХЭДХАНТЕР» ИНН <***> (предоставление возможности публикации вакансий на сумму 25 240,00 руб., в т.ч. НДС - 4 206,67 руб.);

ООО «ДНС Ритейл» ИНН <***> (водонагреватель, видеокамера, клавиатура, мышь, батарейки, смартфон на сумму 217 443,00 руб., в т.ч. НДС - 36 240,50 руб.);

ОАО «РОССЕЛЬХОЗБАНК» ИНН <***> (услуги банка на сумму 57 441,96 руб., в т.ч. НДС - 9 573,66 руб.);

-АО «НЕЗАВИСИМАЯ РЕГИСТРАТОРСКАЯ КОМПАНИЯ Р.О.С.Т.» ИНН <***> (оказание консультационных и информационных услуг на сумму 270 000,00 руб., в т.ч. нДс - 45 000,00 руб.);

АО «СофтЛайн Трейд» ИНН <***> (услуги по предоставлению доступа к интернету на сумму 61 500,00 руб., в т. ч. НДС - 10 250,00 руб.);

ПАО «МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ» ИНН <***> (услуги связи на сумму 40 968,40 руб., в т.ч. НДС - 6 828,07 руб.);

ООО «АЛЬФА-М»ИНН <***> (защитные маски на сумму 17 505.00 руб., в т.ч. НДС - 2 917.50 руб.);

ООО «ТАЙМВЭБ» ИНН <***> (оказание услуг хостинга на сумму 933,04 руб., в т.ч. НДС - 155,50 руб.);

ООО "ДЕЛОВЫЕ ЛИНИИ" ИНН <***> (услуги по доставке груза на сумму 2 624.00 руб., в т.ч. НДС - 397,49 руб.).

Кроме того, согласно налоговой декларации налогоплательщиком в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления в размере 5 270,00 руб. по выполнению работ на административно-бытовом корпусе с лабораторией устройство покрытий из ковров, из линолеума, и монтаж ограждающих конструкций.

Стоимость работ составила 31 620,11 руб., в т. ч. НДС - 5 270,02 руб., что подтверждено актами о приемке выполненных работ за июль 2020г., локальными сметными расчетами, отчетами о расходе основных материалов, оборотно-сальдовой ведомостью по счету 08.

ООО «ДонБиоТех» при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления выписан счет-фактура № 27 от 30.09.2020г. на сумму 31 620,11 руб. и исчислен НДС в размере 5 270,02 руб. Данный счет-фактура отражен в книге продаж и в книге покупок за 3 квартал 2020г.

Сумма налога, исчисленная продавцом с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету у продавца с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) - 1 984,00 руб.

Согласно договору аренды части земельного участка №1 от 31.10.2019г. ООО «ДонБиоТех» (Арендодатель) предоставляет ПАО «ФСК ЕЭС» (Арендатор) за плату во временное пользование часть земельного участка площадью 2396 кв. м., входящего в состав земельного участка площадью 238167 кв. м., расположенного по адресу: <...> для строительства объектов ПАО «ФСК ЕЭС» ВЛ 220 кВ Волгодонская ТЭЦ-2 - Донбиотех и ВЛ 220 кВ Волгодонск -Донбиотех. Размер арендной платы за срок аренды составляет 51 274,40 руб., в т.ч. НДС 20% 8 545,73 руб.

Во исполнение указанного договора ПАО «ФСК ЕЭС» на расчетный счет ООО «ДонБиоТех» 24.08.2020 перечислило предоплату по аренде части земельного участка в размере 11 904,00 руб., в т.ч. НДС - 1 984,00 руб., что подтверждено платежным поручением №156209 от 24.08.2020, а так же выпиской банка по расчетному счету.

С суммы полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполненных работ, оказания услуг) и начисление авансовых платежей с предварительной оплаты произведено Обществом в 3 квартале 2020г. Реализация продукции в адрес ПАО «ФСК ЕЭС» состоялась в 3 квартале 2020г. по счету-фактуре №29 от 30.09.2020 на сумму 14 052.23 руб., в т.ч. НДС 2 342.04 руб.

Сумма НДС, уплаченная в качестве покупателя- налогового агента, подлежащая вычету - 1 829 328,00 руб.:

Компания «Фогельбуш Биокоммодитиз ГмбХ» (Вена, Австрия) - сумма уплаченного в 1 квартале 2020г. налога составила 997 415,00 руб. - аванс за услуги по проведению выездной инспекции оборудования, поставленного на площадку строительного комплекса с целью оценки его текущего состояния, комплектности и условий хранения.

Между ООО «ТКИС (РУС)» (Заказчик) в лице генерального директора ФИО21, действующего на основании Устава и на основании доверенности №19/76 от 25.07.2019 от лица ООО «ДонБиоТех» (Генеральный заказчик) и Компанией «Фогельбуш Биокоммодитиз ГмбХ» (Исполнитель), в лице генерального директора Т. Шульце, действующего на основании торгового регистра Австрии, заключен договор №197271/2010321 от 28.11.2019 на услуги по инспекции оборудования. По договору исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по проведению выездной инспекции оборудования, поставленного на площадку строительства комплекса исполнителем с целью оценки его текущего состояния, комплектности и условий хранения, а так же для цели оценки работоспособности, с учетом условий нахождения оборудования на промышленной площадке в момент проведения инспекции. Местом оказания услуг является промышленная площадка Генерального Заказчика, находящаяся по адресу: <...>.

Предмет оказания услуг по инспектированию - оборудование и материалы, поставленные на площадку строительства ООО «ДонБиоТех» по договору поставки между ООО «ДонБиоТех» и компанией «Фогельбуш Биокоммодитиз ГмбХ» №1212501 от 21.05.2014.

Оценочная итоговая стоимость выполнения работ (работы на площадке, работы в офисе, транспортные расходы) - 70 000 евро, без НДС. Цена договора включает в себя стоимость всех услуг и стоимость возмещаемых транспортных расходов. Порядок оплаты за оказанные услуги:100% авансовый платеж от общей стоимости услуг.

Во исполнение условий настоящего договора ООО «ТКИС (РУС)» в адрес компании «Фогельбуш Биокоммодитиз ГмбХ» перечислил 70 000,00 евро, что подтверждено платежным поручением № 4 от 27.02.2020. ООО «ДонБиоТех» в данном случае является налоговым агентом. НДС как налоговый агент перечислен в бюджет 27.02.2020 платежным поручением № 653, составлена счет-фактура № 5 от 27.02.2020 на сумму 5 984 487,60 руб., в т.ч. НДС - 997 414,60 руб.

Во исполнение условий настоящего договора Компания «Фогельбуш Биокоммодитиз ГмбХ» для ООО «ДонБиоТех» оказала услуги по проведению выездной инспекции оборудования, что подтверждено актом приемки фактически выполненных работ №1 от 16.09.2020 на сумму 66 026,96 евро.

НДС в размере 997 414,60 руб. как налоговым агентом был перечислен ООО «ДонБиоТех» в 1 квартале 2020 г.

- Компания VetterTec GmbH (Кассель, Германия) - сумма уплаченного налога составляет 888 524,00 руб. - аванс за услуги по проведению выездной инспекции оборудования, поставленного на площадку строительного комплекса с целью оценки его текущего состояния, комплектности и условий хранения.

ООО «ТКИС (РУС)» в адрес компании VetterTec GmbH перечислил 55000,00 евро, что подтверждено платежным поручением № 27 от 29.04.2020г. ООО «ДонБиоТех» в данном случае является налоговым агентом. НДС как налоговый агент перечислен в бюджет 29.04.2020 платежным поручением № 1290, составлена счет-фактура № 15 от 29.04.2020 на сумму 5 331 143,40 руб., в т.ч. НДС - 888 523,90 руб.

На основании заявки на предоставление услуг б/н от 01.10.2019 Компания VetterTec GmbH для ООО «ДонБиоТех» оказала услуги по проведению выездной инспекции оборудования, что подтверждено актом приемки фактически выполненных работ № 1 от 21.08.2020 на сумму 55 000,00 евро.

НДС в размере 888 524,00 руб. был перечислен ООО «ДонБиоТех» во 2 квартале 2020г.

Инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий по адресу фактического местонахождения ООО «ДонБиоТех»:Ростовская обл.,г. Волгодонск,ул.2-я Заводская,3 осуществлен осмотр территории строительства Комплекса (протокол осмотра б/н от 17.08.2020). Осмотр осуществлен в присутствии исполнительного директора ФИО8 и ведущего юрист-консульта ФИО12

В результате осмотра установлено, что по адресу: <...> расположена строительная площадка ООО «ДонБиоТех» по строительству Комплекса по глубокой переработке зерна. Земельный участок площадью 239529 кв. м. со всех сторон огорожен забором, состоящим из металлического каркаса с сеткой и колючей проволокой. При въезде на территорию имеется пропускная система. На участке имеются 2 подъездных железнодорожных пути. На строительной площадке расположены объекты незавершенного строительства комплекса по глубокой переработке зерна. Также на территории находится оборудование комплекса. В момент осмотра строительно-монтажные работы на комплексе не велись, работники, осуществляющие строительно-монтажные работы на территории отсутствовали. В административном здании во время проведения осмотра находились: исполнительный директор, юридическая служба, бухгалтерия, отдел кадров, отдел безопасности, служба гл. инженера. Кроме того, в корпусе №5 находились сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» и ЧООО «Билфингер Тебодит», а так же сотрудники ООО «ДонБиоТех»: служба гл. технолога, архива, дирекция капитального строительства.

Инспекцией проведен допрос исполнительного директора ФИО8 (протокол допроса б/ от 17.08.2020) и главного бухгалтера ООО «ДонБиоТех» Грек Ю.В. (протокол допроса б/н от 17.08.2020). В ходе допросов установлено, что замещение активов ООО «ДонБиоТех» будет произведено путем создания нового Акционерного общества, решение о создании которого будет принято комитетом кредиторов ориентировочно в августе-сентябре 2020г. В уставный капитал вновь созданного АО будут переданы основные средства, незавершенное строительство, оборудование, дебиторская задолженность. Стоимость данного имущества составляет 10,9 млрд. рублей. В настоящее время проведена оценка имущества, которое будет передано в уставной капитал вновь созданного АО. Оценку имущества осуществляла компания ООО «Эсарджи-Консалтинг», которая была выбрана по результатам проведенного конкурсного отбора. В настоящее время на территории строительной площадки находятся сотрудники ООО «ТКИС (РУС)» и Отделение частного общества ООО «Билфингер Тебодин СИАЙЭС Б.В.» в г.Москве, которые занимаются приемкой копий отчета в бумажном виде, подготовкой объекта к СМР, подготовкой тендерного генерального проектировщика. Источником финансирования деятельности Общества в настоящее время являются собственные средства и кредит банка АО «Россельхозбанк».

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2019 по делу №А53-3302/19 в отношении ООО «ДонБиоТех» введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев.

По результатам проведения собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 11.12.2019г., принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех».

Инспекцией установлено, что на сайте ЕФРСБ размещено заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства, что свидетельствует об умысле органов управления ООО «ДонБиоТех» и об отсутствии у них намерения на восстановление платежеспособности должника.

При анализе полученных от ООО «ДонБиоТех» документов установлено, что собранием кредиторов, состоявшимся 11.12.2019г., принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех». Согласно п. 3.4 Плана внешнего управления замещение активов представляет собой процедуру создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ, реализация акций которых должна обеспечить удовлетворение требований кредиторов.

ООО «ДонБиоТех» представлены следующие документы и пояснения (вх. №030862 от 13.11.2020): протокол заседания комитета кредиторов ООО «ДонБиоТех», перечень имущества, вносимого в уставной капитал создаваемого акционерного общества, заседание комитета кредиторов ООО «ДонБиоТех» состоялось 01.10.2020, на котором были приняты решения: о создании нового юридического лица (акционерного общества) на базе имущества ООО «ДонБиоТех»; об утверждении на собрании акционеров (участников) устава вновь создаваемого акционерного общества, избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций; решение о составе вносимого в оплату уставного капитала создаваемого акционерного общества имущества; утвержден перечень имущества, которое планируется передать в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного акционерного общества. На базе имущества ООО «ДонБиоТех» 21.10.2020 создано АО «ДонБиоТех». Передача имущества в качестве вклада в уставной капитал АО «ДонБиоТех» будет осуществлена в 4 квартале 2020.

Внешний управляющий ООО «ДонБиоТех» ФИО9 пояснила, что в рамках решения о замещении активов ООО «ДонБиоТех» принятого кредиторами на собрании кредиторов 11.12.2019 была проведена следующая работа:

от участников ООО «ДонБиоТех» получен протокол внеочередного общего собрания участников ООО «ДонБиоТех» от 08.09.2020, согласно которому одобрена крупная сделка - замещение активов Общества, путем создания 1 (одного) юридического лица - Акционерного общества «Донские Биотехнологии», посредством передачи имущества Общества в уставный капитал, балансовая стоимость которого превышает 50% (Пятьдесят процентов) балансовой стоимости имущества Общества, определенной на основе данных бухгалтерской отчетности Общества, включающих активы и пассивы Общества за отчетный период - 2019 год;

на собрании кредиторов 11.09.2020 внесены изменения в План внешнего управления, утвержденные кредиторами на собрании 11.12.2019, в части актуализации имущества ООО «ДонБиоТех»;

проведена оценка имущества ООО «ДонБиоТех», отчеты об оценке № 85-ОБ-ЕГ/20, № 85-ОБ-ЕЕ/20-2, № 194-ОБ-ЕЕ/20/1 подготовленные компанией ООО «ЭсАрДжи-Консалтинг» (SRG- Consulting) для внесения в уставный капитал нового общества;

подготовлен проект Устава нового юридического лица - Акционерного общества «Донские Биотехнологии».

На заседании комитета кредиторов ООО «ДонБиоТех» были приняты следующие решения:

Провести замещение активов Общества с ограниченной ответственностью «Донские Биотехнологии» путем создания на базе имущества должника одного акционерного общества - Акционерного общества «Донские Биотехнологии»,

Одобрить крупную сделку - замещение активов ООО «ДонБиоТех», путем создания 1 (Одного) юридического лица - Акционерного общества «Донские Биотехнологии», посредством передачи в уставный капитал нового общества имущества должника, балансовая стоимость которого превышает 50% (пятьдесят процентов) балансовой стоимости имущества Общества, определенной на основе данных бухгалтерской отчетности должника, включающих активы и пассивы Общества за отчетный период - 2019 год,

Определить состав имущества, подлежащего внесению в уставный капитал создаваемого акционерного общества, в соответствии с Планом внешнего управления, утвержденным собранием кредиторов ООО «ДонБиоТех» 11.12.2019, и изменениями в План внешнего управления, утвержденными собранием кредиторов ООО «ДонБиоТех» 11.09.2020,

- Определить стоимость имущественных прав и имущества должника, вносимого в оплату уставного капитала создаваемого акционерного общества, в соответствии с Приложением 1 и Приложением 2 в размере рыночной стоимости имущественных прав и имущества, определенной в отчетах об оценке № 85-ОБ-ЕГ/20-2 от 11.09.2020, № 194-ОБ-ЕГ/20/1 от 16.09.2020 и № 85-ОБ-ЕГ/20 от 25.05.2020, подготовленных ООО «ЭсАрДжи-Консалтинг», общей стоимостью 11 203 017 387 рублей,

- Учредить Акционерное общество «Донские Биотехнологии»:

Полное фирменное наименование общества на русском языке: Акционерное общество «Донские Биотехнологии»;

Сокращенное фирменное наименование общества на русском языке: АО «ДонБиоТех»; Место нахождения общества: Российская Федерация, Ростовская область, г. Волгодонск; Адрес общества в пределах места его нахождения: 347360, <...>.

Определить, что лицом, имеющим право на подписание Решения о выпуске акций создаваемого общества, является Внешний управляющий ООО «ДонБиоТех» - ФИО9,

- Утвердить величину уставного капитала создаваемого Акционерного общества «Донские Биотехнологии» в размере 11 318 650 000 рублей,

-Определить, что все акции создаваемого Акционерного общества «Донские Биотехнологии» являются обыкновенными, количество размещаемых обыкновенных акций Акционерного общества «Донские Биотехнологии» составляет 11 318 650 штук номинальной стоимостью 1000 рублей каждая,

- Сформировать уставный капитал создаваемого Акционерного общества «Донские Биотехнологии» путем внесения в оплату акций, размещаемых при учреждении Акционерного общества «Донские Биотехнологии»:

денежных средств в размере 115 632 613 рублей путем перечисления на расчетный счет Акционерного общества «Донские Биотехнологии»;

неденежных средств (имущества и имущественных прав) в размере 11 203 017 387 рублей. При этом имущество передается по акту приема-передачи.

Определить, что обыкновенные акции Акционерного общества «Донские Биотехнологии», распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации Акционерного общества «Донские Биотехнологии», при этом не менее 50 процентов акций Акционерного общества «Донские Биотехнологии», распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации Акционерного общества «Донские Биотехнологии»,

- Утвердить Устав создаваемого Акционерного общества «Донские Биотехнологии»,

-Образовать совет директоров создаваемого Акционерного общества «Донские Биотехнологии»,

Определить количественный состав совета директоров создаваемого Акционерного общества «Донские Биотехнологии» - 7 (семь) членов,

Избрать совет директоров (наблюдательный совет) создаваемого Акционерного общества «Донские биотехнологии» в следующем составе: Киттлер Маттиас, Норберт Штайер, ФИО8, ФИО20, Павел Приголовко, ФИО22, ФИО23 Сирциско,

Избрать единоличным исполнительным органом создаваемого Акционерного общества «Донские Биотехнологии» ФИО8,

Коллегиальный исполнительный орган Акционерного общества «Донские Биотехнологии» не создавать,

Ревизионную комиссию Акционерного общества «Донские Биотехнологии» не избирать,

Аудитора Акционерного общества «Донские Биотехнологии» не избирать,

-Утвердить регистратором создаваемого Акционерного общества «Донские Биотехнологии» - Акционерное общество «Независимая регистраторская компания Р.О.С.Т.» (АО «НРК-Р.О.С.Т.»), ОГРН <***>. Утвердить условия договора об оказании услуг по ведению реестра владельцев ценных бумаг Акционерного общества «Донские Биотехнологии» с АО «НРК-Р.О.С.Т.». Определить, что лицом, имеющим право на подписание договора об оказании услуг по ведению реестра владельцев ценных бумаг Акционерного общества «Донские Биотехнологии» с АО «НРК-Р.О.С.Т.», является Внешний управляющий ООО «ДонБиоТех» - ФИО9.

Согласно Приложению № 1 к протоколу заседания комитета кредиторов от 01.10.2020 «Перечень имущества должника, вносимого в уставный капитал создаваемого АО», имуществом является: основные средства (здания, сооружения, оборудование), транспортные средства, ТМЦ, бытовая техника, оргтехника, офисная мебель, электротовары, текущие платежи за выполненные работы, оказанные услуги, рабочая, проектная и техническая документация, спецодежда, спецобувь и т.д. Стоимость имущества составляет 10 524 655 541,00 руб.

Согласно Приложению № 2 к протоколу заседания комитета кредиторов от 01.10.2020 «Перечень имущественных прав должника, вносимых в уставный капитал создаваемого АО», имущественными правами дебиторская задолженность ООО «ДонБиоТех», образовавшаяся с 2014г. по настоящее время. Дебиторская задолженность составляет 678 361 846,00 руб.

Инспекцией в ходе ранее проведенных контрольных мероприятий было направлено поручение № 3007 от 22.10.2020 об истребовании документов (информации) у ФИО9: решения о создании нового юридического лица (акционерного общества) на базе имущества должника; решения об утверждении на собрании акционеров (участников) устава вновь создаваемого акционерного общества, избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций, и т.д.; решения о составе вносимого в оплату уставного капитала создаваемого акционерного общества имущества; списка имущества (с указанием оценочной стоимости), которое планируется передать в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного акционерного общества.

Внешним управляющим предоставлены пояснения в электронном виде (вх. №1110300793 от 13.11.2020), из которых следует, что заседание комитета кредиторов ООО «ДонБиоТех» состоялось 01.10.2020, на котором были приняты решения: о создании нового юридического лица (акционерного общества) на базе имущества ООО «ДонБиоТех»; об утверждении на собрании акционеров (участников) устава вновь создаваемого акционерного общества, избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций; решение о составе вносимого в оплату уставного капитала создаваемого акционерного общества имущества; утвержден перечень имущества, которое планируется передать в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного акционерного общества. На базе имущества ООО «ДонБиоТех» 21.10.2020 создано АО «ДонБиоТех». Передача имущества в качестве вклада в уставной капитал АО «ДонБиоТех» будет осуществлена в 4 квартале 2020 года.

Инспекцией в ОЭБиПК МУ МВД России «Волгодонское» направлен запрос №1206/17456 от 09.11.2020 о предоставлении информации о результатах проверки по КУСП №17217 от 02.11.2019 о преднамеренном банкротстве ООО «ДонБиоТех».

Согласно ответу (вх. №004939 от 12.02.2021) в СУ МУ МВД России «Волгодонское» находился материал проверки, зарегистрированный в КУСП ДЧ МУ МВД России «Волгодонское» №3128/16 от 02.03.2020 по заявлению временного управляющего ООО «ДонБиоТех» ФИО9, по факту обнаружения в действиях должностных лиц ООО «ДонБиоТех» признаков преступления, предусмотренного ст. 196 УК РФ, по которому 01.10.2020 принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела. СУ МУ МВД России «Волгодонское» представлено Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 01.10.2020.

Согласно статье 115 Федерального закона от 26.10.2002г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности.

Замещение активов представляет собой предусмотренную Федеральным законом о банкротстве от 26.10.02 № 127-ФЗ процедуру создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ, реализация акций которых должна обеспечить удовлетворение требований кредиторов. При замещении активов имущество должника вносится в уставный капитал вновь учреждаемого акционерного общества, в результате чего должник приобретает 100% акций учрежденного общества.

При создании АО в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, т.е. акционерному обществу передается не все имущество должника, а только его активы (вещи и имущественные права), используемые в реальной хозяйственной деятельности. Смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника. Замещение активов должника проводится исключительно путем создания нового общества.

Продажа акций созданного на базе имущества должника одного или нескольких АО осуществляется на открытых торгах по правилам ст. 110 Закона о несостоятельности, однако планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций на организованном рынке ценных бумаг. Для объективной оценки имущества, вносимого в уставный капитал акционерных обществ при замещении активов, Закон о несостоятельности требует определения величины уставного капитала таких обществ решением собрания кредиторов на основании отчета об оценке его рыночной стоимости.

Созданное акционерное общество не имеет права распоряжаться внесенным в его уставный капитал имуществом до момента полной реализации его акций в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве должника.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ, суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях, в частности, приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 1 46 НК РФ, если иное не установлено гл. 21 НК РФ.

Согласно п. 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в т.ч. основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 статьи.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляется аналогично порядку, предусмотренному абзацем первым пункта 4.1 статьи.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

По результатам мероприятий налогового контроля установлено, что Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2019г. по делу №А53-3302/19 в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Донские Биотехнологии» (юридический адрес: 347368, <...>; ИНН: <***>, ОГРН: <***>) введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев. По результатам проведения собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех», состоявшегося 11.12.2019г., принято решение о замещении активов ООО «ДонБиоТех».

На дату подачи налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2020г. (26.10.2020) Обществу уже было известно о принятом кредиторами решении о замещении активов ООО «ДонБиоТех», а так же о создании 21.10.2020 Акционерного Общества «Донские Биотехнологии» (АО «ДонБиоТех») ИНН <***> КПП 614301001, однако вычеты заявлены в полном объеме.

Таким образом, налогоплательщиком не представлено документальное подтверждение целевого назначения использования в облагаемых НДС видах деятельности понесенных расходов.

Вместе с тем, согласно указанному решению собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех» имущество, в отношении которого контрагентом общества осуществлялось проведение технического и технологического аудита, финансово-технического аудита проекта, строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта, предназначено для совершения не признаваемой объектом налогообложения НДС операции по передаче в качестве имущественного взноса в уставный капитал иной организации в порядке замещения активов. Данные обстоятельства в силу норм п. 2 ст. 171 НК РФ исключают возможность применения налогоплательщиком вычетов по выполненным контрагентом работам (оказанным услугам).

При таких обстоятельствах судом первой инстанции верно установлено, что результаты взаимоотношений с контрагентами, указанными в книге покупок за 3 квартал 2020г. не будут использованы обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

При передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал необходимости по начислению НДС не возникает в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, которым установлено, что в целях главы 21 НК РФ не являются объектом налогообложения операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг), поименованные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, в том числе и указанные в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Таки образом, в силу требований п. 2 ст. 171 НК РФ Общество не вправе применить вычеты в сумме 16 841 220,00 руб. по оказанным услугам по проведению финансово-технического аудита; услугам по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат; по выполненным работам по проведению технического и технологического аудита Проекта; оказанным услугам по разработке технической документации; по проведению инспекции оборудования; а также по общехозяйственным расходам (приобретение ГСМ, хозтоваров, канцтоваров, спецодежды, электротоваров и т.д.), затраты по которым в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Помимо вышеперечисленных вычетов, Обществом заявлены вычеты по налогу, уплаченному в бюджет в качестве покупателя - налогового агента в сумме 1 829 328,00 руб. Данная сумма вычетов сложилась за счет перечисленных авансовых платежей по проведению обследования технического состояния строительных конструкций зданий и сооружений, систем инженерного обеспечения, инспекции оборудования Комплекса по глубокой переработке зерна для производства аминокислот в г. Волгодонске. Данные затраты также в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

По аналогичной причине, согласно ст. 171 НК РФ, неправомерно приняты вычеты в сумме 5 270,00 руб., исчисленные при выполнении СМР для собственного потребления и вычеты в сумме 1 984,00 руб., исчисленные с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В результате вышеизложенного, в нарушение п. 1, 2 ст. 169, п.2 ст. 171, п.1 ст. 172, п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты по НДС в сумме 18 677 802,00 руб., заявленные по счетам-фактурам, включенным в книгу покупок за 3 квартал 2020г., ООО «ДонБиоТех» заявлены неправомерно, так как не будут использованы в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, как следует из вышеизложенного, результаты взаимоотношений с контрагентами, указанными в книге покупок за 3, 4 кв. 2019г., 1, 2, 3 кв. 2020г. не будут использованы обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость. При передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал необходимости по начислению НДС не возникает в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, которым установлено, что в целях главы 21 НК РФ не являются объектом налогообложения операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг), поименованные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, в том числе и указанные в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В этих условиях в силу требований п. 2 ст. 171 НК РФ Общество не вправе применить вычеты по оказанным услугам по проведению финансово-технического аудита; услугам по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат; по выполненным работам по проведению технического и технологического аудита Проекта; оказанным услугам по разработке технической документации; по проведению инспекции оборудования; а так же по общехозяйственным расходам (приобретение ГСМ, хозтоваров, канцтоваров, спецодежды, электротоваров и т.д.), затраты по которым в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества.

Согласно сложившейся правоприменительной практике обязанность по документальному подтверждению права на применение налоговых вычетов возлагается на налогоплательщика. Так, нормы статей 169 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) во взаимосвязи указывают на то, что документальное обоснование права на налоговый вычет лежит на налогоплательщике. Из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, исчисленных поставщиками (подрядчиками, исполнителями). Аналогичное мнение высказано Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 30.01.2007 № 10963/06 и Верховным Судом РФ в Определении от 24.04.2019 № 310-ЭС19-4170 по делу № А36-13070/2017, согласно которому именно на заявителя - налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность применения налоговых вычетов по НДС первичными документами.

На дату подачи спорных налоговых деклараций по НДС Обществу уже было известно о принятом кредиторами решения о замещении активов ООО «ДонБиоТех», однако вычеты заявлены в полном объеме. Таким образом, налогоплательщиком не представлено документальное подтверждение целевого назначения использования в облагаемых НДС видах деятельности понесенных расходов.

При этом согласно решению собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех» (состоявшемуся 11.12.2019) имущество, в отношении которого контрагентом общества осуществлялось проведение технического и технологического аудита, финансово-технического аудита проекта, строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта, предназначено для совершения не признаваемой объектом налогообложения НДС операции по передаче в качестве имущественного взноса в уставный капитал иной организации в порядке замещения активов. Данные обстоятельства в силу норм п. 2 ст. 171 НК РФ исключают возможность применения налогоплательщиком вычетов по выполненным контрагентом работам (оказанным услугам).

Кроме того, нормами главы 21 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика по ведению раздельного учета сумм «входного» налога на добавленную стоимость, предъявленных продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав (пункт 4 статьи 170 Кодекса).

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ Постановлением от 05.07.2011 № 1407/11 установил, что предусмотренное пунктом 4 статьи 170 НК РФ правило раздельного учета «входного» НДС касается всех случаев, когда одновременно совершаются как облагаемые операции, так и не облагаемые налогом операции, в том числе и по причине отсутствия объекта налогообложения, поскольку при осуществлении операций, не признаваемых объектом налогообложения по НДС, как и при операциях, освобожденных от налогообложения, НДС к уплате в бюджет не исчисляется и не уплачивается, а получение вычета по любой из таких операций противоречит положениям главы 21 Кодекса, в частности, пункту 2 статьи 170 НК РФ. При этом в данном постановлении не облагаемые налогом операции Президиум ВАС РФ однозначно рассматривает как все операции, исключенные из налогообложения.

Установленная абзацем шестым пункта 4 статьи 170 Кодекса норма предусматривает, что при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Ведение раздельного учета как операций, облагаемых и не подлежащих налогообложению, так и сумм предъявленного поставщиками НДС по приобретенным товарам (работам, услугам, имущественным правам), является обязанностью налогоплательщика, а не его правом. Налогоплательщик должен самостоятельно разрабатывать методику раздельного учета и закреплять ее в учетной политике для целей налогообложения, используя любой избранный им способ достоверного определения того или иного показателя с обязательным отражением такого порядка в учетной политике.

Таким образом, судом первой инстанции верно указано, что на момент преставления декларации за спорный период руководителю ООО «ДонБиоТех» было известно о том, что к вычету принимаются суммы, заведомо не имеющие отношение к облагаемым НДС операциям. И в соответствии с действующим законодательством, на момент завершения года, составления бухгалтерской отчетности (бухгалтерского баланса), подачи декларации, налогоплательщик владел данной информацией и должен был представлять налоговую отчетность с учетом соответствующих изменений в бухгалтерском учете, учетной политике. Организация должна была внести изменения и начать вести раздельный учет по финансово-хозяйственной деятельности.

Из вышеизложенного следует, что результаты взаимоотношений с контрагентами, указанными в книге покупок в спорных периодах не будут использованы обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость, а переданы в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества. При передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал необходимости по начислению НДС не возникает в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, которым установлено, что в целях главы 21 НК РФ не являются объектом налогообложения операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг), поименованные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, в том числе и указанные в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Таким образом, налоговые вычеты по НДС заявленные по счетам-фактурам, включенным в книгу покупок за спорный период ООО «ДонБиоТех» заявлены неправомерно, так как не будут использованы в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Кроме того, в соответствии со ст. 142 Налогового кодекса Российской Федерации, жалобы (исковые заявления) на акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц, поданные в суд, рассматриваются и разрешаются в порядке, установленном гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным законодательством, законодательством об административном судопроизводстве и иными федеральными законами.

Согласно п. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 указанной статьи установлено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Решения УФНС России по Ростовской области № 15-18/400@ от 05.02.2021г., № 15-18/747@ от 02.03.2021г., № 15-18/1267@ от 05.04.2021г., № 15-18/2450@ от 22.06.2021г. об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы, направленные в адрес Общества по телекоммуникационным каналам связи, получены 12.02.2021г., 09.03.2021г., 07.04.2021г., 25.06.2021г. соответственно, тогда как заявление о признании незаконным решений поступило в суд 28.09.2021г., а подано было посредством электронного документооборота 27.09.2021 г.

Таким образом, трех месячный срок на подачу заявления в арбитражный суд, установленный статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Обществом пропущен, что, по мнению налогового органа, исключает право налогоплательщика на обжалование решений № 2263 от 23.10.2020, № 2759 от 27.11.2020, № 260 от 02.02.2021, № 1100 от 19.04.2021, а также решений об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению соответственно № 1 от 23.10.2020, № 3 от 27.11.2020, № 1 от 02.02.2021, № 3 от 19.04.2021, о чем заявлено ходатайство представителями налогового органа и поскольку доказательств невозможности осуществления судебной защиты в установленные сроки арбитражным управляющим суду не представлено, суд учитывает и данное обстоятельство - пропуск срока на подачу заявления в суд, как основание для отказа в удовлетворении заявления в отношении указанных решений.

Исследовав возражения заявителя суд первой инстанции установил следующее.

Инспекцией в рамках камеральной налоговой проверки установлено, что товары (работы, услуги) не будут использоваться в операциях, признаваемых объектом обложения НДС, соответственно вычеты применять не допускается.

Так, налоговым кодексом РФ установлено несколько условий, соблюдение которых необходимо для применения вычетов по НДС. Однако помимо формальных требований, исполнение которых легко может быть проверено по соответствующим документам (например, принятие товаров к учету, наличие счета-фактуры и др.), п. 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено общее (универсальное) условие о том, что вычеты применяются только по товарам (работам, услугам, имущественным правам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ).

Из совокупности положений ст. ст. 149, 169, 170, 171, 172, 176 НК РФ можно заключить, что налогоплательщик вправе заявить к вычету НДС, предъявленный продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), только в случае использования таких товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению НДС; обязательным условием для применения налогового вычета является назначение приобретенных товаров (работ, услуг) и документально обоснованная возможность их использования в облагаемой НДС деятельности.

В связи с этим, вопреки утверждению налогоплательщика, им нарушен предусмотренный действующим налоговым законодательством порядок учета НДС при внесении имущества в качестве взноса в уставный капитал другого общества.

При этом в соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 170 Кодекса, суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях, в частности, приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 146 Кодекса, если иное не установлено гл. 21 Кодекса.

Согласно п. 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.

Налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляется аналогично порядку, предусмотренному абзацем первым пункта 4.1 настоящей статьи.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

На дату подачи налоговых деклараций по НДС за 3, 4 квартал 2019 г., 1, 2, 3 квартал 2020 г. Обществу уже было известно о принятом кредиторами решении о замещении активов ООО «ДонБиоТех», а так же о создании 21.10.2020 Акционерного Общества «Донские Биотехнологии» (АО «ДонБиоТех») ИНН <***> КПП 614301001, однако вычеты заявлены в полном объеме.

Установленная абзацем шестым пункта 4 статьи 170 Кодекса норма предусматривает, что при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Ведение раздельного учета как операций, облагаемых и не подлежащих налогообложению, так и сумм предъявленного поставщиками НДС по приобретенным товарам (работам, услугам, имущественным правам), является обязанностью налогоплательщика, а не его правом.

Операции по передаче в качестве имущественного взноса в уставный капитал иной организации в порядке замещения активов. Данные обстоятельства в силу норм п. 2 ст. 171 НК РФ исключают возможность применения налогоплательщиком вычетов.

Вместе с тем, согласно решению собрания кредиторов ООО «ДонБиоТех» имущество, в отношении которого контрагентом общества осуществлялось проведение технического и технологического аудита, финансово-технического аудита проекта, строительного контроля и управления проектом в период строительства объекта, предназначено для совершения не признаваемой объектом налогообложения НДС операции по передаче в качестве имущественного взноса в уставный капитал иной организации в порядке замещения активов. Данные обстоятельства в силу норм п. 2 ст. 171 НК РФ исключают возможность применения налогоплательщиком вычетов по выполненным контрагентом работам (оказанным услугам).

При передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал необходимости по начислению НДС не возникает в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, которым установлено, что в целях главы 21 НК РФ не являются объектом налогообложения операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг), поименованные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, в том числе и указанные в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В этих условиях в силу требований п. 2 ст. 171 НК РФ Общество не вправе применить вычеты по оказанным услугам по проведению финансово-технического аудита; услугам по анализу обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг) и затрат; по выполненным работам по проведению технического и технологического аудита Проекта; оказанным услугам по разработке технической документации; по проведению инспекции оборудования; а так же по общехозяйственным расходам (приобретение ГСМ, хозтоваров, канцтоваров, спецодежды, электротоваров и т.д.), затраты по которым в конечном итоге направлены на совершение операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал акционерного общества (Постановление Арбитражного суда Северо-западного округа от 6 сентября 2016 года по делу №А02-2316/2015, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 по делу №15АП-1483/2019).

Из вышеизложенного следует, что результаты взаимоотношений с контрагентами, указанными в книге покупок в спорных периодах не будут использованы обществом в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость, а переданы в качестве вклада в уставной капитал вновь созданного Акционерного Общества. При передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал необходимости по начислению НДС не возникает в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, которым установлено, что в целях главы 21 НК РФ не являются объектом налогообложения операции, не признаваемые реализацией товаров (работ, услуг), поименованные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, в том числе и указанные в пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Таким образом, налоговые вычеты по НДС заявленные по счетам-фактурам, включенным в книгу покупок за спорный период ООО «ДонБиоТех» заявлены неправомерно, так как не будут использованы в финансово-хозяйственной деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Для применения вычетов, равно как и для отказа в их применении, следует учитывать момент совершения этих операций.

Не может быть признано обоснованным утверждение общества о том, что сами сделки и расходы по приобретению товаров (выполнению работ, оказанию услуг) были совершены до решения собрания акционеров, так как следует иметь ввиду, что для применения вычетов, равно как и для отказа в их применении, следует учитывать момент совершения этих операций, а период заключения сделок не имеет значения вследствие того, что нормами НК РФ такого условия для применения вычета не предусмотрено.

Налогоплательщик обязан представить полный комплект документов, которые должны отвечать предъявляемым налоговым законодательством требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми связывается применение права на налоговый вычет.

Однако, ООО «ДонБиоТех» не представило ни в налоговый орган, ни в суд документальное обоснование производственного назначения использования объектов строительства в облагаемой деятельности, так как преследовало цель необоснованного получения из бюджета вычетов по НДС (необоснованного кредитования из бюджета).

Инспекцией определена связь всех расходов, счета-фактуры по которым зарегистрированы в 8 разделе декларации ООО «Донские биотехнологии» с объектами, подлежащими передаче в качестве взноса в уставным капитал. При этом налогоплательщиком хотя и отрицается очевидная связь расходов с передаваемым имуществом, но не приводится ни одной ссылки и ни одного документального подтверждения назначения понесенных расходов с облагаемыми видами деятельности.

Налогоплательщик указывает в исковом заявлении на необходимость восстановления в последующих периодах к уплате в бюджет по факту передачи имущества, в том числе объектов незавершенного строительства, в качестве вклада в уставный капитал другой организации, налогоплательщиком изложены заведомо несоответствующие действительности доводы о том, что расходы, по которым применены налоговые вычеты, представляют собой затраты для приобретения (возведения) имущественных объектов, якобы предназначенных для осуществления операций, облагаемых НДС.

На самом деле во исполнение решения собрания акционеров от 11.12.2019 имущество ООО «ДонБиоТех» было передано в уставный капитал АО, что подтверждает изменение назначения использования имущества самим налогоплательщиком, а также препятствует применения вычетов по расходам на его приобретение (возведение) таких имущественных объектов.

Помимо защиты законных интересов налогоплательщиков, реализуемых, в том числе путем трактовки всех сомнений в пользу налогоплательщика, следует одновременно учитывать и необходимость соблюдения баланса между общественными и частными интересами. В рассматриваемом случае интересы общества связаны с необходимостью возмещения НДС налогоплательщику при невыполнении основного условия такого возмещения.

Суд первой инстанции также обратил внимание на содержание расходов, по которым налогоплательщиком неправомерно заявлены вычеты. Имеющие значительную стоимость указанные расходы, в частности, имеют характер оценки стоимости и состояния оборудования, инвентаризации (инспекции) имущества, анализа обоснованности платежей на финансирование выполненных работ (услуг и затрат), что само по себе не может свидетельствовать о разумной цели делового характера, поскольку их следует относить именно к предстоящей передаче имущества в качестве уставного капитала другой организации, а не направленными на осуществлением предпринимательской деятельности с целью извлечения прибыли.

Учитывая изложенное, суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями, а также исчисленные им при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, принимаются к вычету при условии, что строящийся объект предназначен для использования в операциях, подлежащих налогообложению НДС. В частности, если построенный объект связан с осуществлением производственной деятельности организации, которая облагается НДС, то суммы этого налога, исчисленные при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления при строительстве указанного объекта, а также предъявленные организации поставщиками и подрядчиками при его строительстве, возможно, принять к вычету при выполнении условий, установленных ст. ст. 171 и 172 НК РФ (см. Письмо ФНС России от 23.12.2019 № СД-4-3/26492@).

Следовательно, в рассматриваемом случае расходы организации на строительно-монтажные работы и материалы на спорных объектах могут быть учтены в составе налоговых вычетов по НДС только при условии, что указанные объекты предназначались для использования в целях осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой НДС.

Так, например, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 12.07.2017 № Ф09-4083/17 разъясняется, что условием для применения вычета является цель приобретения услуг; определяющим моментом в данном случае служит назначение приобретенных товаров (работ, услуг) и потенциальная возможность их использования в облагаемой НДС деятельности

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.02.2004 № 10865/03 указано, что основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата.

Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 8349/07 по делу № А40-69118/05-87-620 Основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата.

Постановление ФАС Московского округа от 21.08.2013 по делу № А40-134549/12-108-179. Суд со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 24.02.2004 № 10865/03 указал, что основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата.

В этих условиях вопреки позиции налогоплательщика вычет по затратам по созданию объекта незавершенного строительства не предназначен для использования в производственной деятельности, облагаемой НДС, и, как следствие, предъявление к вычету сумм «входного» НДС по таким затратам противоречит нормам НК РФ.

Предприятие самостоятельно определило и документально зафиксировало 11.12.2019 цель использования возводимого объекта не в качестве основного средства для осуществления облагаемых НДС видов деятельности производственного назначения, а как передаваемый в качестве имущественного взноса в уставный капитал дочерней организации объект незавершенного строительства, который не предназначен, не использовался и не мог быть использован в совершении налогооблагаемых операций самим налогоплательщиком, а вычет ему нужен.

Ссылки на определение Верховного Суда РФ от 19.03.2020 № 305-ЭС20-2542 и на Письмо ФНС России от 05.04.2017 № 15-3-03/125@ не состоятельны правомерно отклонена судом первой инстанции на основании следующего.

Так ВС РФ вынес решение в общей ситуации при том, что принимающей стороной неправомерно предъявлен к вычету НДС, восстановленный передающей стороной, признанной банкротом, в условиях, когда передающая сторона не уплатила в бюджет восстановленную сумму НДС. При этом ВС РФ не рассматривал правомерность применения банкротом вычетов и необходимость последующего их восстановления по имуществу, не предназначенному для использования в необлагаемых операциях.

В то же время ФНС России в указанном Письме от 05.04.2017 № 15-3-03/125@ приведен общий порядок отражения в налоговой декларации операций по передаче имущества в качестве вклада в уставный капитал без рассмотрения каких-либо конкретных ситуаций.

Заявителем приведено не соответствующее действительности утверждение о том, что из Постановлений Конституционного Суда РФ от 03.06.2014 № 17-П, от 19.12.2019 № 41-П следует возможность выставлять счета-фактуры при реализации имущества банкротом. Напротив Конституционным Судом РФ в Постановлении от 19.12.2019 № 41-П прямо указано, что выставление продавцом счетов-фактур не допустимо по операциям, которые не признаются объектом налогообложения. В данном Постановлении КС РФ рассматривал исключительно спор о возможности налогообложения и применения вычетов по товарам, не составляющим конкурсную массу предприятия, признанного банкротом. При этом объект незавершенного строительства признается входящим в состав конкурсной массы и подлежащим использованию исключительно в операциях, не являющихся объектом налогообложения, а вследствие этого вычеты по затратам возведения данного объекта нормами НК РФ не допускаются.

В отношении же отсутствия объекта налогообложения при осуществлении операций по реализации имущества, составляющего конкурсную массу предприятия-банкрота, спора не возникало и признано судами всех инстанций. В связи с этим при реализации (передаче) имущества, составляющего конкурсную массу предприятия-банкрота, объекта налогообложения НДС не возникает и вычеты по такому имуществу исключены пп. 4 п. 2 ст. 170 НК РФ.

Судом первой инстанции также учтено, что арбитражные суды (например, Пятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 16.09.2019 № 05АП-4563/2019 по делу № А51 -26562/2018) не соглашаются с доводами заявителя относительно того факта, что налогоплательщик в соответствии с нормами налогового законодательства сначала возмещает налог, а затем восстанавливает в случае, если такие объекты основных средств в дальнейшем используются в необлагаемой НДС деятельности, поскольку доказательства, свидетельствующие о том, что спорный объект будет использоваться для ведения деятельности, облагаемой НДС, налогоплательщиком не представлены.

Таким образом, в силу решения собрания кредиторов от 11.12.2019 налогоплательщику было известно, что расходы, относящиеся к объекту незавершенного строительства, не использовались и не будут использованы в будущем в деятельности, облагаемой НДС, что и подтверждено последующим фактом инвестиционной передачи имущества, составляющего конкурсную массу предприятия-банкрота.

В налоговом законодательстве понятия «операции, освобожденные от налогообложения», приведенные в статье 149 Кодекса, и «операции, не образующие объекта налогообложения», поименованные в пункте 3 статьи 39 и пункте 2 статьи 146 Кодекса, не тождественны. К тому же операции могут не являться объектом налогообложения в силу их несоответствия пункту 1 статьи 146 Кодекса, например, передача имущества в качестве имущественного взноса в уставный капитал другой организации.

Из неоднократных разъяснений Министерства финансов России и Федеральной налоговой службы, следует, что, во всяком случае, когда есть не облагаемые НДС операции, возникает необходимость ведения налогоплательщиком раздельного учета для целей налогообложения, предусмотренная пунктом 4 статьи 149 Кодекса и пунктом 4 статьи 170 Кодекса. Так, например, в письме Минфина России в письме от 19.07.2017 № 03-07-08/45800 изложено, что в целях ведения раздельного учета при определении пропорционального распределения сумм «входного» НДС должны быть учтены как облагаемые налогом на добавленную стоимость операции, так и не облагаемые этим налогом (исключенные из налогообложения) операции по всем основаниям, предусмотренным главой 21 Кодекса, в том числе операции, местом реализации которых не признается территория Российской Федерации на основании статей 147 и 148 Кодекса, а также операции, не признаваемые объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с пунктом 2 статьи 146 Кодекса, поскольку особенности определения указанной пропорции при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации, а также операций по реализации товаров (работ, услуг), не являющихся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, не установлены.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Постановлением от 05.07.2011 № 1407/11 установил, что предусмотренное пунктом 4 статьи 170 Кодекса правило раздельного учета «входного» НДС касается всех случаев, когда одновременно совершаются как облагаемые операции, так и не облагаемые налогом операции, в том числе и по причине отсутствия объекта налогообложения, поскольку при осуществлении операций, не признаваемых объектом налогообложения по НДС, как и при операциях, освобожденных от налогообложения, НДС к уплате в бюджет не исчисляется и не уплачивается, а получение вычета по любой из таких операций противоречит положениям главы 21 Кодекса, в частности, пункту 2 статьи 170 Кодекса. При этом в данном постановлении не облагаемые налогом операции Президиум ВАС РФ однозначно рассматривает как все операции, исключенные из налогообложения.

Согласно требованиям пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых данным налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

При этом порядок учета «входного» НДС по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, установлен пунктом 4 статьи 170 Кодекса, согласно которому в случае осуществления налогоплательщиком как облагаемых, так и освобождаемых от налогообложения операций суммы НДС, предъявленные продавцами, уплаченные при ввозе или уплаченные налогоплательщиком в качестве налогового агента, в обязательном порядке должны быть распределены в следующем порядке: - суммы «входного» НДС по товарам (работам, услугам), имущественным правам, в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым исключительно для осуществления операций, не подлежащих налогообложению, подлежат учету в их стоимости на основании пункта 2 статьи 170 Кодекса; - суммы НДС по товарам (работам, услугам), имущественным правам, в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым только для осуществления налогооблагаемых операций принимаются к вычету при условии неукоснительного соблюдения требований, установленных статьей 172 Кодекса; - суммы «входного» НДС по товарам (работам, услугам), имущественным правам, в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым одновременно для осуществления операций, как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению, должны быть в порядке, установленном принятой налогоплательщиком для целей налогообложения учетной политикой, распределены на суммы НДС, принимаемые к вычету, и суммы НДС, учитываемые в стоимости указанных приобретенных товаров (работ, услуг), имущественных прав, в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению либо освобождаются от налогообложения.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 170 Кодекса указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

Примечательна установленная абзацем шестым пункта 4 статьи 170 Кодекса норма, предусматривающая, что при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Ведение раздельного учета как операций, облагаемых и не подлежащих налогообложению, так и сумм предъявленного поставщиками НДС по приобретенным товарам (работам, услугам, имущественным правам), является обязанностью налогоплательщика, а не его правом. В силу неоднократных разъяснений Минфина России и Федеральной налоговой службы, например, в письмах от 26.09.2014 № 03 -0711/48281 и от 22.03.2011 № КЕ-4-3/4475, соответственно, налогоплательщик должен самостоятельно разрабатывать методику раздельного учета и закреплять ее в учетной политике для целей налогообложения, используя любой избранный им способ достоверного определения того или иного показателя с обязательным отражением такого порядка в учетной политике.

В случае игнорирования налогоплательщиком обязанности по ведению раздельного учета сумм «входного» налога на добавленную стоимость согласно абзацу шестому пункта 4 статьи 170 Кодекса суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, к вычету не принимаются и не отражаются в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, поскольку суммы НДС, уплаченные налогоплательщиками своим поставщикам, не подлежат отнесению к расходам в силу пункта 19 статьи 270 Кодекса. То есть налогоплательщик, обязанный вести, но не ведущий раздельный учет, должен будет отнести НДС, предъявленный поставщиками, за счет собственных средств.

Так, в судебных решениях, например, в Определениях ВАС РФ от 14.09.2015 № 302-КГ15-10346 по делу № А33-9529/2014, от 09.07.2015 № 308-КГ15-6807 по делу № А15-166/2014 и в Постановлении ВАС РФ от 05.04.2011 № ВАС 389/11 по делу № А47-5569/2008, признан правомерным отказ налоговыми органами в возмещении сумм НДС при отсутствии раздельного учета товаров, поскольку не представляется возможным определить к какому виду деятельности, облагаемому или не облагаемому налогом, относятся уплаченные поставщикам суммы НДС. Кроме того, Определением Верховного Суда РФ от 31.07.2015 № 302-КГ15-6042 по делу № А58-341/2014 подтверждено, что при отсутствии раздельного учета суммы «входного» НДС не могут быть включены в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, а покрываются за счет чистой прибыли.

В случае отсутствия в учетной политике методики ведения раздельного учета при возникновении спора по отказу проверяющими в применении вычетов по НДС именно налогоплательщик обязан доказать фактическое ведение им раздельного учета (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.08.2011 № А53-19990/2010). При отсутствии документального подтверждения ведения раздельного учета арбитражные суды признают правомерность отказа налоговыми органами в применении налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС (ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.01.2011 № А58-2951/10).

Определением Верховного Суда РФ от 22.06.2018 № 307-КГ18-7982 по делу № А44-3629/2017 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, так как представленные предпринимателем первичные документы по сделкам содержали общие суммы поступившей предпринимателю выручки и не позволяли идентифицировать товар, реализованный в розницу и оптовым покупателям.

При таких обстоятельствах оснований к признанию незаконными решений инспекции судом не установлено.

Согласно пункту 1 статьи 30 Кодекса налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов.

При рассмотрении требования общества к УФНС России по Ростовской области судом учтено следующее.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в абз. 4 п. 75 Постановления Пленума № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика (как и его действия, выразившиеся в принятии решения), может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, только если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

Из материалов дела следует, что УФНС России по Ростовской области своими решениями оставило жалобу общества на решение МИФНС России № 4 по Ростовской области без удовлетворения.

Решения Управления не представляют собой новые решения и не дополняют решения инспекции. Процедура принятия решений не нарушена и решения приняты в пределах полномочий Управления.

Установленные по делу обстоятельства позволяют суду сделать вывод о том, что процедура принятия Управлением решений по апелляционным жалобам общества завершена и не нарушена, и соответственно, решения Управления не могут являться самостоятельным предметом спора.

Доказательств, свидетельствующих об обратном заявителем не представлено.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что основания для признания решений УФНС России по Ростовской области незаконными также отсутствуют.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции между сторонами с учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и обоснованно отнесены на заявителя.

В целом, доводы заявителя жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции. При этом они не опровергают выводы суда, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.04.2022 по делу № А53-33495/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий М.Ю. Долгова


СудьиГ.А. Сурмалян


Н.В. Шимбарева