Решение от 6 декабря 2018 г. по делу № А40-234630/2018

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-234630/18-84-1586
г. Москва
07 декабря 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 04 декабря 2018 года

Полный текст решения изготовлен 07 декабря 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ООО «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 11.01.2018, 125009, Москва, ГЕОРГИЕВСКИЙ переулок, д. 1, стр. 2, этаж 3, помещение II, комната 3А)

к ответчику: Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 09.09.2003, 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1)

третьи лица: ГБУ города Москвы «Жилищник района Ново-Переделкино» (119634, Москва, ул. Скульптора ФИО2, д. 2), ГКУ «Дирекция ЖКХИБ ЗАО» (119602, Москва, ул. Академика Анохина, д. 6, корп. 5), АО «ЭТС» (123317, Москва, ул. Тестовская, д. 10, этаж 25)

о признании недействительным решения от 30.07.2018 № по делу № 2-57-9455/77-18, признании незаконными действия (бездействия) Московского УФАС России нарушающими положения п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ (в редакции Закона № 504-ФЗ от 31.12.2017), ч. 6 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, обязании выдать предписание об устранении допущенных нарушений,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО3 (паспорт, дов. б/н от 17.05.2018 г.);

от ответчика: ФИО4 (удост., дов. № 03-65 от 26.12.2017 г.);

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве с требованием о признании недействительным решения от 30.07.2018 № по делу № 2-57-9455/77-18, признании незаконными действия (бездействия) Московского УФАС России нарушающими положения п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ (в редакции Закона № 504-ФЗ от 31.12.2017), ч. 6 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, обязании выдать предписание об устранении допущенных нарушений.

В обоснование заявленных требований Заявитель ссылается на незаконность оспариваемого решения как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Ссылается на недопустимость заключения государственного контракта с победителем закупки по предложенной им цене ввиду применения последним упрощенной системы налогообложения, в связи с чем, как настаивает заявитель, упомянутая цена при заключении государственного контракта подлежала снижению на 18 %. Указывает на ошибочность выводов контрольного органа о пропуске им срока на подачу жалобы, поскольку, как ссылается заявитель, жалоба была подана им в контрольный орган до момента заключения государственного контракта. Указывает на факт обжалования им со своей стороны действий Учреждения, связанных с формированием цены государственного контракта при его заключении, а не положений аукционной документации, ввиду чего полагает сделанные административным органом выводы основанными на неправильном толковании норм материального права.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам заявления и письменных пояснений.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения, представил материалы антимонопольного дела и отзыв на заявление.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 124, 156 ч. 3 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения Московского УФАС России, необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба общества «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» (вх. № 36900 от 23.07.2018) на действия государственного заказчика - ГБУ г. Москвы «Жилищник района Ново-Переделкино» (далее - заказчик, Учреждение) по направлению в адрес победителя закупочной процедуры проекта государственного контракта без учета требований вступивших в силу поправок в действующее законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Учреждением проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку материалов для благоустройства территории района Ново-Переделкино (реестровый номер закупки 0373200014218000668).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона, составленному 16.07.2018, победителем закупочной процедуры признано общество «ПК Роспроект», предложившее цену контракта в размере 4 234 815 (четырех миллионов двухсот тридцати четырех тысяч восьмисот пятнадцати рублей). Заявитель с предложением о цене контракта в размере 4 271 962 рублей 50 копеек занял второе место.

При этом, заказчиком в адрес победителя был направлен для подписания государственный контракт без указания на уменьшение предложенной им цены на 18 % (НДС) ввиду применения последним упрощенной системы налогообложения, то есть именно с ценой, которая была предложена обществом «ПК Роспроект» в составе своей заявки.

Не согласившись с данными действиями заказчика, полагая подобное формирование цены контракта неправомерным ввиду применения победителем закупки упрощенной системы налогообложения, процедуру заключения государственного контракта – проведенной с нарушением требований действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, заявитель обратился с жалобой в антимонопольный орган.

Решением Московского УФАС России от 30.07.2018 № по делу № 2-57-9455/77-18 отказано заявителю в рассмотрении поданной им жалобы, сославшись на пропуск последним срока для направления такой жалобы в административный орган ввиду фактического оспаривания им положений аукционной документации как таковой.

Посчитав указанное решение незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы Общества, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Материалами дела подтверждается и административным органом установлено, что Учреждением проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку материалов для благоустройства территории района Ново-Переделкино (реестровый номер закупки 0373200014218000668).

Согласно ч. 4 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, во исполнение приведенной нормы права заказчиком был разработан и приложен к аукционной документации проект государственного контракта, содержащей вариативность условия о цене контракта в зависимости от правового статуса лица – победителя закупки: «Статья 2 Цена Контракта и порядок расчетов. Вариант 1. Цена Контракта составляет _________,___(______) рублей, в том числе НДС_____%,_______,_____(_____). Вариант 2. Цена Контракта составляет ______________,____(_____) рублей (вариант 2 применяется в случае, если НДС равен нулю или победителем используется льготный режим налогообложения). Вариант 3. Цена Контракта составляет ____________,_______(__________) рублей, уменьшенная на сумму налогового платежа в размере ___________%, что составляет ______________,______(________) рублей (данный вариант применяется в случае заключения Контракта с физическим лицом).

Впоследствии заказчиком в качестве победителя проведенного электронного аукциона избран хозяйствующий субъект, применяющий упрощенную систему налогообложения, и ему направлен для подписания проект государственного контракта в варианте № 2 с указанием цены, предложенной этим лицом в составе своей заявки.

В то же самое время, Федеральным законом от 31.12.2017 № 504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд» изменена редакция ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок и с 01.07.2018 в силу п. 2 названной нормы права в проект государственного контракта должно включаться обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого решения, заявитель настаивает на необоснованности действий Учреждения по направлению победителю закупки проекта государственного контракта без указанного условия, что, по мнению общества «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА», ставит его в заведомо неравное и невыгодное положение по сравнению с победителем закупки, поскольку предложенная последним цена контракта априори будет меньше, поскольку в ее состав не включается НДС.

Вместе с тем, заявителем не учтено следующее.

Как усматривается из материалов дела, извещение о проведении закупочной процедуры размещено заказчиком в единой информационной системе 20.06.2018, то есть до вступления в силу поправок в действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок, а потому у заказчика в настоящем случае отсутствовала императивная обязанность по включению испрашиваемых заявителем сведений в проект государственного контракта при разработке своей аукционной документации.

При этом, необходимо отметить, что спорные положения упомянутой документации ни в судебном, ни в административном порядке оспорены не были, а потому при рассмотрении поданной жалобы антимонопольный орган обоснованно презюмировал их законность.

В свою очередь, в контексте ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), подав заявку на участие в закупочной процедуре, заявитель конклюдентно согласился со всеми условиями и требованиями закупочной документации, в том числе и порядком формирования и расчета цены контракта, непосредственно включаемой в его текст.

В то же самое время, согласно ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок государственный контракт по результатам электронной процедуры заключается путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт. В силу ч. 10 названной статьи закона контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

Таким образом, из приведенных норм права следует возможность изменения со стороны заказчика проекта государственного контракта, представленного в составе аукционной документации, исключительно путем включения в него цены контракта, предложенной победителем аукциона. Вне зависимости ни от каких обстоятельств изначально определенные условия государственного контракта не могут быть самостоятельно изменены заказчиком. В то же самое время фактически именно на этом и настаивает в настоящем случае заявитель.

Вместе с тем, учитывая то обстоятельство, что заказчиком в настоящем случае победителю закупочной процедуры был направлен проект государственного контракта с ранее изложенными в аукционной документации условиями, вести речь о допущенных Учреждением нарушениях не представляется возможным.

При этом, оценивая содержание поданной заявителем в антимонопольный орган жалобы, следует согласиться с выводом контрольного органа о том, что фактически заявителем оспаривались именно положения аукционной документации ввиду несоответствия размещенного в ее составе проекта государственного контракта требованиям ст. 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в новой редакции. Каким именно образом заявитель обозначил и назвал собственную жалобу, правового значения применительно к существу рассматриваемого спора не имеет, поскольку поставленный ООО «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» перед антимонопольным органом вопрос подлежал выяснению именно на стадии подачи заявки на участие в закупочной процедуре, но не на стадии заключения государственного контракта.

В свою очередь, порядок и сроки направления в антимонопольный орган жалоб на действия государственных заказчиков регламентирован нормоположениями ст. 105 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в силу ч. 4 которой (в редакции, действовавшей на момент подачи заявителем жалобы в контрольный орган) жалоба на положения документации об электронном аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Таким образом, на положения аукционной документации могут быть поданы жалобы абсолютно всеми участниками (потенциальными участниками) закупки, на действия заказчика при рассмотрении заявок - только участниками закупки, подавшими заявки на участие в электронном аукционе, а на действия, совершенные заказчиком при заключении государственного контракта - лица, чьи права и законные интересы могут быть нарушены при его заключении.

По смыслу приведенной нормы права подобное разграничение необходимо в целях недопущения дестабилизации публичных правоотношений и срыва закупок, вызванных обжалованием закупочной документации на стадии заключения государственных контрактов с целью затягивания процедуры и сроков их заключения.

При этом, подать жалобу на действия государственных заказчиков именно на стадии заключения государственных контрактов вправе лишь те лица, чьи права и законные интересы могут быть действительно нарушены такими действиями (отказ в принятии обеспечения исполнения контракта, необоснованное признание уклонившимся от его заключения, направление государственного контракта на иных, отличных от заявки участника закупки условиях, заключение договора с лицом, заведомо не отвечающим требованиям закупочной документации и не способным в этой связи исполнить свои обязательства по контракту), но не лица, преследующие своей целью срыв закупочной процедуры и причинение ущерба своим конкурентам на рынке.

Названный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, но также и принципам добросовестной реализации участниками гражданских правоотношений своих прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

В настоящем же случае спор фактически сведен исключительно к понуждению заказчика заключить договор на менее выгодных условиях для победителя закупки, нежели те, на которые последний изначально рассчитывал.

В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено уполномоченным органом, срок на подачу заявок в настоящем случае истекал 06.07.2018 в 08:00, в то время как жалоба заявителя поступила в антимонопольный орган 23.07.2018.

В этой связи контрольный орган обоснованно отказал в ее рассмотрении, поскольку, в силу прямого на то указания в ч. 4 ст. 105 Закона о контрактной системе в сфере закупок, рассмотрение вопроса о соответствии аукционной документации требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок после окончания срока подачи заявок на участие в аукционе находится в исключительной компетенции суда, а не административного органа.

При этом, Обществом по результатам проведенной закупочной процедуры заключен договор № 84-18 от 01.08.2018, что в принципе исключает какую-либо правовую неопределенность в положении заявителя, устранение которой было бы возможным в случае удовлетворения заявленного им требования.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае административный орган доказал законность принятого им решения.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Общества нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО «ВТОРСЫРЬЕПЕРЕРАБОТКА» полностью отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова