Решение от 5 марта 2020 г. по делу № А37-3407/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А37-3407/2019
г. Магадан
05 марта 2020 г.
Резолютивная часть решения объявлена 02.03.2020 Полный текст решения изготовлен 05.03.2020 Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Адаркиной Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307491021300060, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения по делу № РНП-49-44-2019 от 02.09.2019;

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Магаданской области (ИНН <***>, ул. Дзержинского, д. 9, г. Магадан),

при участии представителей: заявитель – ИП ФИО3, паспорт;

от ответчика – ФИО4, начальник отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 13.01.2020 № 01-10/37; диплом от 01.09.2016 № 107718/0526799;

от третьего лица – ФИО5, специалист – эксперт правового отдела, доверенность от 25.12.2019 № 12-54;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – Предприниматель, подрядчик), 02.12.2019 обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением без номера от 02.12.2019 о признании незаконным решения по делу № РНП-49-44-2019 от 02.09.2019, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – УФАС по Магаданской области).

В соответствии с оспариваемым решением Комиссия Магаданского УФАС России приняла решение: сведения, представленные Управлением министерства внутренних дел Российской Федерации по Магаданской области в отношении индивидуального предпринимателя Мамедова Фейруза Шакир оглы (ИНН 490907168701), включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком до 05.08.2021.

Определением суда от 30.12.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Магаданской области.

Заявитель в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении. В частности указал на то, что при принятии оспариваемого решения не был учтён ряд объективных обстоятельств, препятствовавших исполнению условий контракта, в частности отсутствие необходимого для производства работ материала, предусмотренного проектно-сметной документацией и существенное удорожание работ по причине разрушения цементно-песчаной стяжки кровли.

Также указал, что неоднократно в устной форме предупреждал представителя заказчика ФИО6 о том, что при осмотре кровельного покрытия крыши установлено фактическое отсутствие цементно-песчаной стяжки. В связи с чем обратился к заказчику в письменном виде 25.04.2019 с указанием, что подкровельные ковры в разрушенном состоянии, бетонная стяжка на 90 % потеряла свою устойчивость и надёжность. Просил в комиссионном порядке пересмотреть состояние кровли и согласовать дополнительный объём необходимых работ. Снять с крыши кровельный материал для определения точного объёма дополнительных работ не представлялось возможным, поскольку в связи с отсутствием бетонной стяжки первые же осадки повлекли бы за собой протечку крыши и порчу имущества заказчика.

Представитель ответчика заявленные требования не признала по основаниям, изложенным в письменном отзыве и в дополнении к отзыву. В частности указала на то, что в материалах дела отсутствовала информация, свидетельствующая о невозможности проведения работ подрядчиком.

В соответствии с представленными документами и пояснениями представителей заказчика, подрядчик с момента заключения контракта 02.04.2018 вплоть до 10.07.2019 к выполнению работ не приступил, несмотря на неоднократные требования заказчика.

Подрядчиком не были представлены доказательства необходимости замены существующей цементно-песчаной стяжки кровли и увеличения, в связи с этим, объёмов работ. Таковые доказательства могли быть получены, если бы подрядчик приступил к выполнению предусмотренных Контрактом работ.

Ответчик полагает, что любые работы по ремонту кровли, предусматривающие замену кровельного материала, включают в себя демонтаж старого кровельного материала. Риск протечек при этом существует, однако, имеются строительные технологии, позволяющие не допустить этого.

Кроме того подрядчик не осуществил доставку требуемых кровельных материалов для проведения работ более чем за календарный год.

Представитель третьего лица в судебном заседании указала на необоснованность доводов заявителя. В частности указала на то, что согласно пункту 3.1 Контракта срок выполнения работ с момента заключения Контракта с 02.04.2018 по 15.08.2019, следовательно, у ФИО3 было достаточно времени, чтобы приступить к работам по Контракту.

Предпринимателем не представлен список персонала и график выполнения работ, до апреля 2019 года ни устно, ни письменно по вопросам исполнения Контракта не обращался.

В рапорте от 15.04.2019 заместитель начальника ООТО УМВД России по Магаданской области ФИО7 сообщил, что ФИО3 к работам не приступал, материалы не завозил, из телефонного разговора с подрядчиком стало известно, что ФИО3 находится за пределами г. Магадана, по приезду в мае 2019 года обещает приступить к работам.

25.04.2019 ФИО3 обратился в УМВД России по Магаданской области с просьбой дать согласие на замену наплавляемого кровельного материала аналогом. Также сообщил, что при осмотре кровли административного здания было выявлено, что подкровельные ковры в разрушенном состоянии, бетонная стяжка на 90 % потеряла свою устойчивость и надёжность. Требуется укладка бетонной стяжки.

30.04.2019 в адрес ФИО3 направлено письмо № 23/539, в котором УМВД России по Магаданской области сообщило, что рассмотрение вопроса о заключении дополнительного соглашения на увеличение цены Контракта возможно только при определении точного объёма дополнительных работ, что в настоящее время не представляется возможным, поскольку существующая цементно-песчаная стяжка скрыта кровельным покрытием. Также заказчик сообщил, что не согласовывает замену кровельного материала по причине худших эксплуатационных характеристик по сравнению с предусмотренными Контрактом.

В рапорте от 10.06.2019 заместитель начальника ООТО УМВД России по Магаданской области ФИО7 сообщил, что ФИО3 к работам не приступал, материалы не завозил, из телефонного разговора стало известно, что

подрядчик находится за пределами Магаданской области, планирует приступить к работам ориентировочно к концу июня.

11.06.2019 УМВД России по Магаданской области в адрес ФИО3 направлено письмо № 23/702 о необходимости направления списка персонала и графика выполнения работ, а также сообщения даты начала выполнения работ по Контракту, в срок до 17.06.2019.

ФИО3 в нарушение пункта 5.1 Контракта о предоставлении для оформления пропусков списка персонала, который будет задействован на объекте, номера транспортных средств, осуществляющих доставку материалов и других грузов для выполнения работ, пункта 5.3 Контракта о предоставлении не позднее 5 календарных дней со дня заключения Контракта графика выполнения работ, указанную информацию заказчику не представил.

В рапорте от 05.07.2019 заместитель начальника ООТО УМВД России по Магаданской области ФИО7 сообщает, что ФИО3 к работам не приступал, материалы не завозил, в телефонном разговоре получена договорённость о встрече 08.07.2019.

08.07.2019 состоялось совещание с участием ФИО3, на котором он пояснил, что кровельный материал им заказан в г. Владивостоке в июне 2019 года, планирует приступить к работе 09.07.2019. Вопросы о замене наплавляемого кровельного материала аналогом, а также о необходимости в дополнительных средствах для улучшения качеств объекта, увеличении цены Контракта, увеличении объёма работ по Контракту на совещании Предпринимателем ФИО3 не поднимались. Протокол совещания скреплён подписями сторон Контракта, что давало основание УМВД России по Магаданской области полагать, что ФИО3 приступит к выполнению работ по ремонту кровли административного здания, расположенного по адресу: пр. Промышленный д. 7, г. Магадан в рамках капитального ремонта на условиях, предусмотренных Контрактом.

По состоянию на 10.07.2019 ФИО3 к выполнению работ не приступил, в связи с чем, на основании пункта 2 статьи 450.1, пункта 1 статьи 708, пункта 2 статьи 715 ГК РФ, части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) было принято решение об одностороннем отказе УМВД России по Магаданской области от исполнения Контракта. Указанное решение получено ФИО3 10.07.2019 лично.

На основании изложенного, представитель третьего лица просит в удовлетворении заявленных требований Предпринимателю отказать.

Определением от 20.02.2020 в судебное заседание вызван в качестве свидетеля

для дачи показаний специалист отдела обслуживания тылового обеспечения Управления

Министерства внутренних дел Российской Федерации по Магаданской области

ФИО6.

ФИО6 в судебном заседании показал, что Предприниматель ФИО3 к выполнению работ не приступил, материалы не завозил, в телефонном разговоре в апреле 2019 года сообщил, что находится вне города Магадана, к работам намерен приступить в мае 2019 года.

В конце апреля 2019 года ФИО6 вместе с Предпринимателем ФИО3 поднимались на крышу, частичного вскрытия кровельного покрытия не проводилось, Предприниматель указал на то, что кровельное покрытие хрустит, это указывает на разрушение цементной стяжки.

Предпринимателю было предложено определить необходимый объём дополнительных работ, условия Контракта предусматривали полный демонтаж кровельного покрытия и частичную замену цементной стяжки, но Предприниматель к работам не преступил, объём необходимых дополнительны работ не определил.

Доводы подрядчика о невозможности вскрытия кровельного материала для определения объёма дополнительных работ в связи с опасностью залива крыши, ФИО6 считает необоснованными, поскольку условия Контракта предусматривали снятие кровельного покрытия, следовательно, в рамках исполнения Контракта Предприниматель был в любом случае обязан предохранить место проведения работ от залива атмосферными осадками, укрывая, например, плёнкой.

УМВД по Магаданской области от заключения дополнительного соглашения для увеличения объёма работ не отказывалось, поскольку имелось достаточное финансирование, но для этого было необходимо определить объём и стоимость дополнительных работ.

Кроме того, подрядчик поднял вопрос о замене кровельного материала, поскольку заблаговременно доставку кровельного материала не обеспечил. В конце апреля 2019 года Предпринимателю было письменно отказано в замене кровельного материала по причине более худших эксплуатационных качеств, предлагаемого на замену материала.

В июне 2019 года ФИО3 к выполнению работ не приступил, материалы не завозил, в телефонном разговоре сообщил, что находится вне г. Магадана, к работам намерен приступить в конце июня 2019 года.

В июле 2019 года состоялось совещание с участие Мамедова Ф.Ш.о. на котором

подрядчик обещал немедленно начать работы, также указал, что кровельные материалы заказал в июне 2019 года в г.Владивостоке.

Поскольку работы Предпринимателем после совещания так и не были начаты, Управлением принято решение об одностороннем отказе от выполнения контракта.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующим выводам.

26.08.2019 в адрес УФАС по Магаданской области в порядке статьи 104

Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок

товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

(далее - Закон о контрактной системе) поступили материалы от УМВД РФ по

Магаданской области для решения вопроса о включении сведений в Реестр

недобросовестных поставщиков об участнике закупки - индивидуальном

предпринимателе ФИО2, в связи с односторонним отказом

заказчика от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения

электронного аукциона «Работы по ремонту кровли административного здания (г.

Магадан, пр. Промышленный, д.7) в рамках капитального ремонта» (реестровый номер

0347100008418000018).

Как следует из материалов дела 02.04.2018 по итогам электронного аукциона № 0347100008418000018-3 между УМВД России по Магаданской области и индивидуальным предпринимателем ФИО3 заключён государственный контракт № 0347100008418000018 на выполнение работ по ремонту кровли административного здания, расположенного по адресу: пр. Промышленный д. 7, г. Магадан в рамках капитального ремонта (далее Контракт).

Согласно пункта 3.1 Контракта срок выполнения работ: с момента заключения Контракта по 15.08.2019, срок Контракта до 15.09.2019.

В соответствии с Ведомостью объёмов работ по ремонту кровли (приложение № 1 к Контракту) в объём работ входило: разборка покрытий кровель из рулонных материалов (688,699 м2), разборка мелких покрытий и обделок, ремонт цементной стяжки, площадью заделки до 0,5 м2 (100 мест в количестве 4,5),, устройство мелких покрытий, огрунтовка оснований из бетона или раствора под водоизоляционный кровельный ковёр готовой эмульсией битумной (688,699 м2), устройство кровель плоских из наплавляемых материалов в два слоя (688,699 м2), устройства примыканий кровель к стенам и парапетам, отдела примыканий полосовой сталью, погрузо- разгрузочные работы.

Технические характеристики материалов: техноэласт ЭПП-4,95 кг/м2 4 мм толщиной или аналог, бетон мелкозернистый, класс В15 (М200), сталь листовая оцинкованная, толщина листа 0,7 мм, раствор тяжелый цементный, цемент, эмульсия битумная, техноэласт ЭКП-5,25 кг/м2, 4.2 мм толщиной или аналог.

Исходя из представленных в материалы доказательств и пояснений представителей сторон, показаний свидетеля ФИО6, подрядчик ФИО3 после заключения Контракта кровельные материалы не закупил, список работников, которые непосредственно должны были выполнять работы на объекте, не представил, а также график выполнения работ не представил.

В судебном заседании ФИО3 пояснил, что он фактически отказался приступать к выполнению работ в связи с предполагаемым увеличением объёма работ, в связи с чем, просил заказчика создать соответствующую комиссию и внести дополнения в Контракт.

При этом, исходя из материалов дела, следует, что никаких доказательств, подтверждающих необходимость увеличения объёма работ и на какую сумму подрядчиком не представлено, к работам подрядчик не приступил, частичного вскрытия кровельного покрытия, в результате которого мог быть обнаружен факт разрушения подкровельного покрытия – цементно-песчаной стяжки и в каком объёме, произведено не было. Также в материалы дела не представлено доказательств закупки (заказа) кровельного покрытия, предусмотренного Контрактом.

В судебном заседании Предприниматель пояснил, что необходимый кровельный материал им был найден в г.Магадане в апреле 2019 г., в тоже время в материалы дела представлена копия протокола совещания от 08.07.2019, подписанного Предпринимателем Ф.Ш.о., в котором зафиксированы пояснения подрядчика о заказе им необходимого кровельного материала в июне 2019 г. в г.Владивостоке, доставка ожидается к 15.07.2019.

При этом никаких доказательств заказа (закупки) кровельных материалов ни заявителю, при рассмотрении вопроса о включении Предпринимателя ФИО3 в реестр недобросовестных поставщиков, ни суду ответчиком не представлено, материалы на объект работ завезены подрядчиком не были.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 14.2.1 Контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трёх рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

10.07.2019 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в связи с неисполнением Подрядчиком обязательств по Контракту, копия решения вручена ФИО3 лично в руки 10.07.2019 и в этот же день размещено заказчиком в ЕИС.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта, следовательно, дата расторжения Контракта - 22.07.2019.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок включения исполнителей государственного и муниципального заказа в реестр недобросовестных поставщиков установлен статьёй 104 Закона № 44-ФЗ и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей),

утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062),

В соответствии с положениями части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ и пунктом 11 Правил № 1062 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика.

Пунктом 12 Правил № 1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

Включение субъекта хозяйственной деятельности в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечёт за собой негативные последствия в виде лишения возможности субъекта хозяйственной деятельности в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Как мера публичной ответственности такое включение общества в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией факта одностороннего отказа от исполнения контракта без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам действия реестра недобросовестных поставщиков. Таким образом, антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не должен ограничиваться формальной констатацией факта одностороннего отказа от исполнения контракта, подлежат установлению именно обстоятельства недобросовестного поведения.

Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии вины

(умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Как было установлено в судебном заседании, Предприниматель фактически отказался приступать к выполнению работ, в связи с предполагаемым увеличением объёма работ, при этом никаких доказательств необходимости увеличения объёма работ и в каком объёме, заказчику представлено не было.

К выполнению работ подрядчик не приступил, частичного вскрытия кровельного покрытия, в результате которого мог быть обнаружен факт полного разрушения подкровельного покрытия – цементно-песчаной стяжки, произведено не было.

Также в материалы дела не представлено доказательств заблаговременной закупки (заказа) кровельного покрытия, предусмотренного Контрактом, для исполнения Контракта в установленные сроки.

Вышеуказанное свидетельствует об обоснованности выводов Комиссии УФАС по Магаданской области об отсутствии уважительных причин неисполнения Контракта Предпринимателем ФИО3, оспариваемое решение Комиссии УФАС по Магаданской области является законным и обоснованным.

На основании изложенного, заявленные требования Предпринимателя ФИО3 удовлетворению не подлежат.

В силу положений статьи 110 АПК РФ государственная пошлина подлежит отнесению на заявителя.

На основании части 2 статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовлении в полном объёме.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя ФИО2 отказать.

2. Решение подлежит исполнению после вступления в законную силу, решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд. В кассационном порядке может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок со дня вступления в силу настоящего решения при условии

его обжалования в апелляционном порядке. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

3. Решение выполнено в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством их размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет не позднее следующего дня после дня его принятия. По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены или вручены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

Судья Е.А. Адаркина

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ СудебногодепартаментаДата 09.07.2019 1:39:59

Кому выдана Адаркина Елена Александровна