Постановление от 30 января 2019 г. по делу № А49-902/2018

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

30 января 2019 года Дело А49-902/2018

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2019 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Пензенский областной клинический центр крови» - до перерыва представителей ФИО2 (доверенность от 24.11.2017), ФИО3 (доверенность от 15.01.2019 № 03), ФИО4 (паспорт), после перерыва представителя ФИО3 (доверенность от 15.01.2019 № 03),

от общества с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент» - до перерыва представителей ФИО5 (доверенность 01.10.2018), ФИО6 (доверенность от 15.09.2017), после перерыва - представителя ФИО5 (доверенность 01.10.2018),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – до и после перерыва представителя ФИО7 (доверенность от 12.11.2018 № 4232-2),

от прокурора Пензенской области – до перерыва представителя ФИО8 (удостоверение), после перерыва представителя ФИО9 (удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Пензенский областной клинический центр крови», общества с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент»

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 06 августа 2018 года по делу № А49-902/2018 (судья Стрелкова Е.А.),

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Пензенский областной клинический центр крови» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Пенза,

а также по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Пенза,

с участием прокурора Пензенской области, г. Пенза,

об оспаривании решения от 22.12.2017 по делу № 3-09/40-2017, предписания от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-1 и предписания от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-2,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Пензенский областной клинический центр крови» (далее - заявитель 1, Центр крови) обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 22.12.2017 № 5486-2 по делу № 3-09/40-2017, а также о признании недействительным предписания антимонопольного органа от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-1 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, вынесенного на основании оспариваемого решения.

Кроме того, судом первой инстанции принято к производству заявление ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» (далее - заявитель 2, Общество) о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 22.12.2017 по делу № 3-09/40-2017 и предписания от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-2 с рассмотрением его в рамках настоящего дела, ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» признано созаявителем по настоящему делу.

Также, судом первой инстанции удовлетворено ходатайство прокурора Пензенской области о вступлении в процесс.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 06 августа 2018 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционных жалобах созаявители просят суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 06 августа 2018 года по делу № А49-902/2018 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Податели апелляционной жалобы указывают на отсутствие в их действиях нарушений ст. 16 Закона о защите конкуренции.

В материалы дела поступил отзыв антимонопольного органа на апелляционные жалобы, в котором Управление ФАС по Пензенской области просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 06 августа 2018 года оставить без изменения, апелляционные жалобы созаявителей - без удовлетворения как необоснованные.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2018 судебное разбирательство по делу было отложено, назначено рассмотрение апелляционных жалоб на 21.11.2018.

После отложения судебного разбирательства в материалы дела также поступил отзыв Прокуратуры Пензенской области на апелляционные жалобы заявителей, в котором прокурор просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 06 августа 2018 года оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения как необоснованные.

Также, в материалы дела поступил дополнительный отзыв антимонопольного органа на апелляционные жалобы, в котором Управление представило дополнительные возражения по доводам созаявителей, повторно просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Пензенской области от 06 августа 2018 года оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Кроме того, в материалы дела поступили возражения ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» на отзыв УФАС по Пензенской области, а также возражения ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр крови» на дополнительный отзыв УФАС по Пензенской области, в которых заявители поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не согласились с позицией антимонопольного органа, просили суд доводы антимонопольного органа отклонить.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2018 судебное разбирательство по делу было отложено, назначено рассмотрение апелляционных жалоб на 19.12.2018.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 судебное разбирательство по делу отложено, назначено рассмотрение апелляционных жалоб на 16.01.2019.

После отложения судебного разбирательства в материалы дела поступил дополнительный отзыв УФАС по Пензенской области на апелляционные жалобы от 14.01.2019, в котором антимонопольный орган дополнил ранее изложенные возражения на апелляционные жалобы заявителей.

Обществом с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент» после объявленного судом перерыва в судебном заседании до 23.01.2019 года, представлены возражения на дополнительный отзыв ответчика.

Также, Обществом с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент» в судебном заседании 10.10.2018 года представлено в суд апелляционной инстанции заявление о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции. Податель ходатайства указывает, что суд первой инстанции рассмотрел дело о правах и обязанностях Министерства здравоохранения Пензенской области, Министерства финансов Пензенской области, Правительства Пензенской области, не привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц.

Заявление ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции судом апелляционной инстанции расценено как позиция заявителя относительно наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, однако таковых оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции согласно положений ч. 6.1 ст. 268 Кодекса, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционный суд установил, что о привлечении указанных лиц в качестве третьих лиц, в суде первой инстанции не заявлялось, о вступлении в дело указанные лица при рассмотрении дела не ходатайствовали, оснований для вывода о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции, принято о правах и обязанностях указанных лиц, не имеется. В рамках настоящего дела рассматривалась законность решения и предписаний антимонопольного органа, принятых в отношении заявителей- ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр крови» и общества с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент», ответчиком сделан вывод о наличии в действиях именно указанных лиц нарушений ст.16 Закона о защите конкуренции.

ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, также представлены в суд апелляционной инстанции документы, невозможность представления которых обоснована Обществом ссылками на желание приобщить документы в суд первой инстанции, невозможность явки в судебное заседание 01.08.2018 года по причине поломки машины и на отказ суда в удовлетворении ходатайства общества об отложении судебного разбирательства.

Также в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» просило приобщить дополнительные документы, свидетельствующие о принятии Обществом мер по исполнению Контракта, по получению регистрационного удостоверения на спорное медицинское изделие.

Поступившие в апелляционный суд документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании апелляционного суда 16.01.2019 представители заявителей апелляционные жалобы поддержали, просили их удовлетворить.

Представители антимонопольного органа, прокуратуры в судебном заседании апелляционного суда возражали против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзывах и дополнительных отзывах, просили суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 16.01.2019 до 23.01.2019. Информация о перерыве и продолжении судебного заседания была объявлена публично (на официальном сайте суда в сети Интернет и на доске объявлений в здании суда). Представители лиц, участвующих в деле, присутствовавшие в судебном заседании до перерыва, были извещены о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции после перерыва под роспись.

После перерыва в судебное заседание суда апелляционной инстанции явились представители всех лиц, участвующих в деле, поддержали ранее заявленные позиции в отношении апелляционных жалоб заявителей.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 14.10.2014 по результатам электронного аукциона между ГБУЗ «Пензенская областная станция переливания крови» (после переименования - ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр крови») (Заказчик) и ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» (Поставщик) заключён государственный контракт №0155200002214002193 (далее - Контракт), предметом которого является поставка модуля медицинского «Служба крови», цена контракта 182 432 151 руб. (т.III л.д. 2-27).

По условиям Контракта Поставщик обязался поставить заказчику медицинское оборудование - модуль медицинский «Служба крови» (далее - Товар) в соответствии со спецификацией и техническими характеристиками, согласованными в приложениях № 1 и № 2 к контракту, а Заказчик обязался принять товар и оплатить за него обусловленную контрактом цену.

Согласно Приложению № 2 к контракту «Технические характеристики товара» медицинский модуль предназначен для заготовки: в диапазоне не менее 3000 и не более 10000 литров крови в год, её переработки с обеспечением безопасности донорской крови, а также длительного хранения крови и её компонентов с целью создания стратегических мобилизационных запасов, в том числе для осуществления комплекса мероприятий при чрезвычайных ситуациях. Модуль медицинский должен соответствовать требованиям действующих нормативных документов и иметь предусмотренное законодательством Российской Федерации разрешением на его применение (использование) на территории Российской Федерации как объект, имеющий повышенную потенциальную степень риска применения в медицинских целях - иметь регистрационное удостоверение Минздрава России на медицинский модуль для размещения службы крови и принадлежности, обеспечивающие осуществление функций, предусмотренных настоящим Техническим заданием.

В пункте 1.2 контракта предусмотрено, что поставка (отгрузка, доставка, разгрузка, установка, монтаж, пуско-наладка, запуск, инструктаж персонала работе с оборудованием, обучение персонала) осуществляется силами и средствами Поставщика по адресу Заказчика: ГБУЗ Пензенская областная станция переливания крови, 440013, <...>.

Цена контракта определена в твёрдой сумме - 182432151 руб. 00 коп. (раздел 2 контракта).

В пунктах 1.3 и 4.1 контракта стороны установили, что поставка Товара осуществляется Поставщиком с разгрузкой с транспортного средства по адресу конечного места эксплуатации Товара (<...>) с последующей сборкой, установкой на конечное место эксплуатации - площадку с подключением к заранее подготовленным заказчиком наружным коммуникациям, наладкой, запуском и инструктажем специалистов Заказчика.

Под датой поставки Товара согласно пункту 4.4 Контракта понимается дата подписания товарной накладной или товарно-транспортной накладной (в случае доставки Товара перевозчиком) и Акта приёмки-передачи Товара Поставщиком и Заказчиком.

Одновременно с отгрузкой Товара Поставщик обязан предоставить Заказчику следующие документы:

- товарно-транспортную накладную (в случае доставки Товара перевозчиком);

- товарную накладную, содержащую полную информацию по поставленному Товару в соответствии со спецификацией к настоящему Контракту;

- счёт/счёт-фактуру;

- акт приёмки-передачи Товара;

-копию сертификата или декларации соответствия, заверенную печатью Поставщика и Производителя в соответствии с законодательством Российской Федерации

(если такой документ в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации обязателен для данного вида Товара);

- копию регистрационного удостоверения, выданного Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития России (министерством здравоохранения Российской Федерации), заверенную печатью Поставщика (если такой документ в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации обязателен для данного вида Товара);

- технический паспорт на Товар;

- гарантийный талон Производителя и Поставщика ;

- инструкцию пользователя (руководство по эксплуатации) Товара на русском языке в количестве, необходимом для эксплуатации Товара (пункт 4.5. Контракта).

Пунктом 3.2. Контракта предусмотрен порядок оплаты по Контракту, который включает в себя 3 этапа:

- 30% цены Контракта (54729645 руб. 30 коп.) уплачивается не позднее 10 рабочих дней с даты отгрузки /Товара на основании полученного от Поставщика счёта, счёта-фактуры;

- 50% цены Контракта (91216075 руб. 50 коп.) уплачивается не позднее 10 рабочих дней с даты фактической поставки Товара на склад Заказчика в соответствии с подписанной товарной накладной или товарно-транспортной накладной (в случае доставки Товара перевозчиком) и Актом приёмки-передачи Товара Поставщиком и Заказчиком на основании полученных от Поставщика счёта, счёта-фактуры и подписанных товарной накладной или товарно-транспортной накладной (в случае доставки Товара перевозчиком) и Акта приёмки-передачи Товара;

- 20% цены Контракта (36486430 руб. 20 коп.) уплачивается не позднее 10 рабочих дней с даты подписания Акта пуска Товара, установленного Поставщиком и принятого Заказчиком, на основании полученных от Поставщика счёта, счёта-фактуры, оригинала подписанного Заказчиком и Поставщиком Акта запуска (с отметкой о проведении инструктажа).

Пунктом 15.1 Контракта предусмотрено, что Контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до полного исполнения обязательств по Контракту, но не позднее 31 марта 2015 года.

В пункте 15.2 Контракта стороны предусмотрели, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно транспортной накладной № 9 от 23.10.2014 в адрес Заказчика доставлен груз «Изделия комплектующие» весом 12 тонн (т. III л.д. 38-39).

Согласно транспортной накладной № 12 от 23.10.2014 Заказчика доставлен груз «Модуль медицинский для размещения Службы крови» в количестве одной единицы (т. III л.д. 40-41).

Платёжным поручением № 1356 от 05.11.2014 Центр крови перечислил в адрес Общества денежные средства в сумме 54729645 руб. 30 коп. в качестве оплаты по Контракту на основании счёта № 2 от 27.10.2014 (т. III л.д. 37, 42).

Согласно товарной накладной № 9 от 22.12.2014 Поставщик передал Заказчику товар, в отношении которого в товарной накладной указано: «Модуль «Служба крови» (в комплекте)» в количестве 1 штуки на сумму 145945720 руб. 80 коп. Какие-либо иные документы, в частности предусмотренные пунктом 4.5. Контракта, Заказчику не представлены, документальные доказательства их передачи Заказчику в материалах дела отсутствуют (т. III л.д. 43).

13.12.2014 Центром крови и Обществом подписан Акт приёма-передачи товара от 13.12.2014, согласно которому Поставщик в соответствии с условиями Контракта на поставку модуля медицинского «Служба крови» от 14.10.2014 осуществил фактическую поставку Товара Заказчику. Количество, качество, комплектность, срок поставки Товара соответствуют условиям Контракта, недостатков Товара не выявлено. Фактическая поставка Товара осуществлена в количестве и комплектности в соответствии с условиями Контракта (т. II л.д. 123).

Платёжным поручением № 1706 от 30.12.2014 Центр крови перечислил в адрес Общества денежные средства в сумме 91216075 руб. 50 коп. (т. III л.д. 44) в качестве оплаты по Контракту.

Дополнительным соглашением к Контракту от 11.12.2014 в пункт 4.5. Контракта сторонами внесены изменения, в соответствии с которыми абзац первый пункта 4.5. изложен в следующей редакции : «Одновременно с поставкой Товара Поставщик обязан предоставить Заказчику следующие документы:…».

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 03 июня 2015 по делу № А49-3020/2018 утверждено заключённое Центром крови и Обществом мировое соглашение, согласно которому, в частности, пункт 4.5. изложен в редакции дополнительного соглашения от 11.12.2014, пункт 15.1. изложен в следующей редакции: «Настоящий контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до полного исполнения обязательств, но не позднее 31 декабря 2015 года» (т. V л.д. 86-87).

17.07.2017 в антимонопольный орган поступило обращение Прокурора Пензенской области от 13.07.2017 № 07-10-2017/2096-2017 о неисполнении Контракта Обществом, бездействии Центра крови и наличии при исполнении Контракта признаков согласованных действий между Центром крови и Обществом, запрещённых Законом о защите конкуренции (т. II л.д. 6-9).

Приказом антимонопольного органа № 181 от 17.08.2017 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства и создана комиссия по его рассмотрению (т. II л.д. 124).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган вынес решение от 22.12.2017 (резолютивная часть объявлена 12.12.2017), которым:

- Центр крови признан нарушившим требования статьи 16 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении с Обществом, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции (пункт 1 решения);

- Общество признано нарушившим требования статьи 16 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении с Центром крови, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции (пункт 3 решения).

Также решено выдать предписание прекращении нарушений антимонопольного законодательства и о перечислении Обществом в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 145945720 руб. 80 коп. (пункты 2 и 4 решения) (т. V л.д. 44-56).

В адрес Центра крови антимонопольным органом выдано предписание № 3 -09/402017-1 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 22.12.2017, которым на него возложена обязанность прекратить нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции, для чего в срок до 01.03.2018 принять меры по прекращению создания преимущественных условий Обществу при исполнении Контракта от 14.10.2014 № 0155200002214002193 (т. V л.д. 57).

В адрес Общества антимонопольным органом выдано предписание № 3 -09/40-2017-2 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 22.12.2017, которым на него возложена обязанность прекратить нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции. В срок до 01.05.2018 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 145945720 руб. 80 коп. (т. V л.д. 58).

Как следует из решения антимонопольного органа, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа установила, что Заказчиком по Контракту в настоящий момент принят и оплачен (в размере 80% от цены Контракта) товар, не допустимый к обращению на территории Российской Федерации (при отсутствии регистрации в качестве медицинского изделия, а также при отсутствии иных документов, предусмотренных Контрактом) и произведённый лицом, не имеющим соответствующего разрешения (лицензии). При этом действия сторон при исполнении Контракта, а также по продолжению его исполнения в течение длительного времени после истечения установленных Контрактом (в том числе с учётом мирового соглашения) сроков исполнения, позволили антимонопольному органу сделать вывод о наличии между сторонами взаимной договорённости о фактическом изменении условий Контракта, что, в свою очередь, обеспечило Обществу необоснованные конкурентные преимущества перед другими участниками рынка поставки медицинских изделий - медицинских модулей, предназначенных для заготовки, переработки и длительного хранения крови и её компонентов с целью создания стратегических мобилизационных запасов.

Заявители обратились в арбитражный суд, полагая, что решение и предписания антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают их права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая обжалуемый судебный акт, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие этого ненормативного правового акта требованиям законодательства или нормативного правового акта, имеющего высшую юридическую силу, а также нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 6 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьёй 8 Федерального закона № 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции заключается в том, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Оспариваемым решением Центру крови и Обществу в вину вменено нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, согласно которому запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах организаций и хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников соглашения, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Принимая во внимание, что соглашение, достигнутое в устной форме, не зафиксировано документально, вывод о существовании между Центром крови и Обществом устного соглашения сделан антимонопольным органом на основе анализа их поведения при исполнении Контракта.

Целью соглашения между Центром крови и Обществом являлось предоставление Обществу возможности продолжения исполнения Контракта и его оплаты при существенном нарушении Обществом условий Контракта, то есть фактическое изменение условий Контракта в интересах Общества.

О наличии соглашения свидетельствуют следующие обстоятельства, подтверждённые материалами дела и установленные судом.

Как было указано выше, предметом Контракта является модуль медицинский «Служба крови», предназначенный для заготовки, переработки и длительного хранения крови и её компонентов с целью создания стратегических мобилизационных запасов.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путём фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Заготовка, хранение донорской крови и (или) её компонентов является медицинской деятельностью и подлежит лицензированию в соответствии с пунктом 46 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 291 «О лицензировании медицинской деятельности, за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"».

Для заготовки крови в выездных условиях (вне станции переливания крови) могут быть использованы, в том числе модули медицинские, основная задача которых оптимальная организация производственного процесса заготовки и хранения крови, обеспечивающая соблюдение требований нормативной документации к условиям заготовки крови и её компонентов (включая требования к температурному режиму помещений).

Согласно приложению № 2 к приказу Минздравсоцразвития России от 28.03.2012 № 278н «Об утверждении требований к организациям здравоохранения (структурным подразделениям), осуществляющим заготовку, переработку, хранение и обеспечение безопасности донорской крови и её компонентов, и перечня оборудования для их оснащения» в перечень оборудования для оснащения отделов заготовки крови и её компонентов включён медицинский модуль для размещения службы крови.

Исходя из приведённых норм законодательства, модуль медицинский, предназначенный для заготовки, переработки и длительного хранения крови и её компонентов с целью создания стратегических мобилизационных запасов, является медицинским изделием.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Частью 15 статьи 38 указанного выше Федерального закона установлен запрет на производство медицинских изделий, не включённых в государственных реестр медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий, за исключением медицинских изделий, производимых для проведения испытаний и (или) исследование, а также фальсифицированных медицинских изделий.

На основании изложенного модуль медицинский, предназначенный для заготовки, переработки и хранения крови, в целях допуска к обороту на территории Российской Федерации подлежит обязательной регистрации в качестве медицинского изделия.

Регистрация медицинских изделий осуществляется в соответствии с Правилами государственной регистрации медицинских изделий, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416 (далее - Правила регистрации).

Государственной регистрации подлежат любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем (изготовителем) для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека (далее - медицинские изделия). Медицинские изделия, изготовленные по индивидуальным заказам пациентов, к которым предъявляются специальные требования по назначению медицинских работников и которые предназначены исключительно для личного использования конкретным пациентом, государственной регистрации не подлежат ( пункт 2 Правил) .

Документом, подтверждающим факт государственной регистрации, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие (пункт 6 Правил регистрации).

Как следует из материалов дела, в частности, транспортной накладной № 9 от 23.10.2014, транспортной накладной № 12 от 23.10.2014 и товарной накладной № 9 от 22.12.2014, Общество отгрузило в адрес Центра крови некий товар, именуемый в указанных документах «комплектующие», «Модуль «Служба крови» (в комплекте)». При этом не представило на этот товар регистрационного удостоверения о государственной регистрации в качестве медицинского изделия. Как следует из объяснений представителей Общества в судебном заседании, им были отгружены комплектующие медицинского модуля собственного производства Общества, который оно в течение длительного времени пытается зарегистрировать в качестве медицинского изделия, но до настоящего времени не зарегистрировало.

Таким образом, отгруженные в адрес Центра крови Обществом комплектующие не могут быть отнесены к комплектующим медицинского изделия «Модуль «Служба крови», а являются комплектующими изделия, не допущенного к обороту на территории Российской Федерации, как верно указано в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Доводы заявителей о том, что у Общества отсутствовала обязанность в государственной регистрации поставляемого им по Контракту модуля медицинского «Служба крови» до 2016 года со ссылкой на письмо Росздравнадзора от 26.01.2016, отклонено судом первой инстанции как противоречащее приведённым нормам законодательства и фактическим обстоятельствам дела. Обязанность государственной регистрации медицинского изделия с целью введения его в оборот на территории Российской Федерации установлена законом. Государственная регистрация осуществляется в отношении медицинских изделий, предназначенных для серийного выпуска, то есть на основании одного действующего регистрационного удостоверения может быть произведено любое количество медицинских изделий, соответствующих регистрационному досье на медицинское изделие, на что указано в письме Росздравнадзора от 31.10.2017 № 01-52251/17 (т. V л.д. 6-8).

Предметом Контракта, поставщиком по которому является Общество, является медицинское изделие, в связи с чем его поставка должна сопровождаться регистрационным удостоверением, которое является единственным подтверждением того, что поставленный товар является медицинским изделием и допущен в качестве такового к обороту на территории Российской Федерации.

Согласно п.8.2 Контракта товар должен быть новым, ранее неиспользованным и выпущенным (произведенным) не ранее 2013 года, серийно выпускаемым.

Указание в Контракте на то, что товар должен быть серийно выпускаемым, предполагает что на него должно быть получено и имеется регистрационное удостоверение, что следует из положений ст.38 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», Правил государственной регистрации медицинских изделий, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416 и разъяснений Росздравнадзора в вышеназванном письме от 31.10.2017 № 01-52251/17.

Таким образом, Исполнителем по Контракту в числе документов в соответствии с п.4.5 Контракта должно было быть представлено регистрационное удостоверение .

Письмо Росздравнадзора от 26.01.2016, на которое ссылается заявитель 2, содержит вывод о том, что в результате проведённой экспертизы представленный модуль Общества не представилось возможным отнести к медицинским изделиям (т. I л.д. 81-82).

В последующем Росздравнадзор принял решение об отнесении «модуля медицинского «Центр крови» по ТУ 9452-001-87731318-2014 производства ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» к медицинским изделиям, но в соответствии с заключением ФГБУ «ЦМИКЭЭ» Росздравнадзора от 25.04.2016 № 1404-1737/0-15 Росздравнадзором было принято решение об отказе в государственной регистрации данного изделия. Отказ Росздравнадзора был признан законным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2017 по делу № А40-214339/2016. Ранее Обществу неоднократно также было отказано в государственной регистрации его изделия в качестве медицинского изделия (т. IV л.д. 59-156; т. V л.д. 111-120).

При рассмотрении дела судом также установлено, что Обществом до настоящего времени не произведена государственная регистрация изделия, комплектующие которого отгружены в адрес Центра крови, а также не произведена поставка медицинского изделия «модуль медицинский «Служба крови», зарегистрированного в установленном законом порядке в качестве медицинского изделия.

Срок исполнения Контракта (с учётом мирового соглашения) истек 31.12.2015.

При этом у Общества в нарушение пункта 17 статьи 12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» отсутствует лицензия на право производства медицинских изделий. Имеющаяся у Общества лицензия предоставляет ему лишь право на монтаж, наладку, ремонт и техническое обслуживание медицинской техники (т. III л.д. 144-146; т. IV л.д. 26-29).

Между тем, Центр крови принял у Общества комплектующие части изделия, не допущенного к обороту на территории Российской Федерации, как товар, соответствующий требованиям Контракта, о чём был составлен и подписан сторонами Контракта Акт приёма-передачи товара от 13.12.2014, в котором отражено следующее: «Поставщик в соответствии с условиями Контракта на поставку модуля медицинского «Служба крови» от 14.10.2014 осуществил фактическую поставку Товара Заказчику. Количество, качество, комплектность, срок поставки Товара соответствуют условиям Контракта, недостатков Товара не выявлено. Фактическая поставка Товара осуществлена в количестве и комплектности в соответствии с условиями Контракта». При этом приёмка Товара произведена при отсутствии документов, предусмотренных пунктом 4.5. Контракта, а именно:

- копии сертификата или декларации соответствия, заверенную печатью Поставщика и Производителя в соответствии с законодательством Российской Федерации (если такой документ в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации обязателен для данного вида Товара);

-копии регистрационного удостоверения, выданного Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития России (министерством здравоохранения Российской Федерации), заверенную печатью Поставщика;

- технический паспорт на Товар;

- гарантийный талон Производителя и Поставщика ;

- инструкцию пользователя (руководство по эксплуатации) Товара на русском языке в количестве, необходимом для эксплуатации Товара.

Товарная накладная также вопреки требованиям пункта 4.5. Контракта не содержит полной информации по поставленному Товару в соответствии со спецификацией к Контракту.

Как указано в письме Министерства финансов Пензенской области от 23.10.2017 № 14-02/3878 Министерство финансов Пензенской области совместно со специалистами Минздрава Пензенской области и Центра крови 29.12.2014 произвели визуальный осмотр фактически поставленного товара без проверки его технических характеристик. На момент проверки модуль крови находился на складе, расположенном по адресу: <...>, лит. Х, в разобранном виде в вагонах, а отдельные элементы хранились на территории склада (т. IV л.д. 20-23).

В судебном заседании представители Центра крови не смогли объяснить суду, каким образом при приёмке Товара ими было установлено, что отгруженные Обществом комплектующие относятся именно к медицинскому изделию «медицинский модуль «Служба крови», допущенному к обороту на территории Российской Федерации, проверена комплектность и качество отгруженного Товара.

В своих объяснениях в судебном заседании суда первой инстанции представители Центра крови неоднократно меняли свою позицию относительно документов, сопровождавших отгрузку Товара. Сначала они утверждали, что документов, предусмотренных пунктом 4.5. контракта, представлено не было. Потом они стали утверждать, что документы были внутри упаковки Товара. На предложение суда представить доказательства наличия таких документов ответили, что документы были возвращены Поставщику.

Принимая во внимание изложенное, а также отсутствие документов, подтверждающих передачу Центру крови документации, предусмотренной пунктом 4.5. Контракта, на момент приёмки товара и подписания Акта приёма-передачи товара от 13.12.2014, суд первой инстанции пришел к выводу, что приёмка товара и подписание акта произошло при отсутствии к этому законных оснований, а обстоятельства, изложенные в этом Акте и удостоверенные подписями сторон Контракта, не соответствуют действительности.

При этом Центром крови произведена оплата Обществу 80% стоимости Контракта, 145945720 руб. 80 коп. Эта оплата также произведена при отсутствии законных оснований, в нарушение пункта 3.2. Контракта.

Доводы заявителей о том, что Контракт не исполнен, поставка в понимании пункта 1.2 Контракта не произведена, а поэтому документы, указанные в пункте 4.5., в том числе и регистрационное удостоверение на медицинское изделие, должны быть представлены в момент поставки товара, то есть после его монтажа и ввода в эксплуатацию, отклонены судом первой инстанции как необоснованные.

Контракт по своему содержанию является смешанным договором, содержащим элементы договоров поставки и подряда.

Отношения сторон по указанному контракту регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учётом особенностей, предусмотренных положениями Федерального Закона № 44-ФЗ.

В соответствии со статьёй 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

В соответствии с пунктом 4.4. Контракта под датой поставки (передачи) Товара стороны понимают дату подписания товарной накладной или товарно-транспортной накладной (в случае доставки Товара перевозчиком) и Акта приёмки-передачи товара поставщиком и Заказчиком.

Обязанность представить документы, поименованные в пункте 4.5. Контракта (с учётом Дополнительного соглашения от 11.12.2014 и мирового соглашения, утверждённого судом) возложена на Поставщика одновременно с поставкой Товара.

Разделом 9 Контракта установлен порядок приёмки Товара. В соответствии с пунктом 9.1. Контракта приёмка поставленного Товара осуществляется в ходе передачи Товара Заказчику по месту доставки и включает в себя следующие этапы:

а)проверка количества поставленного Товара на соответствие СпецификацииКонтракта;

б) проверка полноты и правильности оформления комплекта товарно-транспортныхдокументов, в соответствии с условиями Контракта;

в) контроль наличия /отсутствия внешних повреждений (товарный вид);

г) проверка наличия необходимых документов, подтверждающих соответствиеТовара требованиям действующего законодательства и иной документации;

д) проверка наличия иной документации в соответствии с условиями Контракта.Пунктом 9.2. Контракта предусмотрено, что приёмка Товара по количеству и качеству производится в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации и постановлениями Госарбитража при Совете Министров СССР в инструкциях «О порядке приёмки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству» № П-7 от 25.04.1966 и «О порядке приёмки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству» № П-6 от 15.06.1965.

Согласно пункту 9.4. Контракта приёмка Товара по количеству (комплектности) и качеству оформляется Актом приёмки-передачи, подписываемым Заказчиком и Поставщиком не позднее 5 рабочих дней с даты приёмки по количеству (комплектности) и качеству товара. Все претензии Заказчика должны быть внесены в Акт приёмки-передачи Товара.

Исходя из буквального толкования пунктов 4.4., 4.5., 9.1.-9.4. Контракта в их совокупности и взаимной связи, антимонопольный орган пришёл к верному выводу, что понятие поставка Товара в указанных пунктах Контракта не идентично выполнению всех обязанностей по Контракту с учётом пункта 1.2. Контракта.

Учитывая смешанный характер Контакта, последующие установка, монтаж, пуско-наладка, запуск, инструктаж персонала работе с оборудованием, обучение персонала являются элементами подрядных отношений, а не собственно отношений по поставке Товара в понимании приведённых выше пунктов Контракта.

При отсутствии указанных в пункта 4.5. документов на этапе непосредственной приёмки Товара (в том числе в виде комплектующих) объективно невозможно установить факт того, относятся ли поставленные комплектующие к предмету Контракта, то есть являются ли они тем самым медицинским изделием, поставка которого предусмотрена Контрактом, невозможно установить комплектность и качество поставленного Товара.

Данное толкование условий Контракта подтверждается также имеющимися в материалах дела письменными объяснениями руководителя уполномоченного органа по закупкам Пензенской области - Управления по регулированию контрактной системы и закупок Пензенской области ФИО10 от 30.11.2017, который пояснил, что исходя из общей сложившейся практики, а также условий Контракта, при приёмке Товара поставщиком должны быть представлены Заказчику документы, подтверждающие качество товара, которые предусмотрены Контрактом. В данном случае при согласовании и утверждении документации об электроном аукционе Управление исходило из того, что данные документы должны быть представлены при подписании товарной накладной. По условиям проекта Контракта оплата за Товар должна быть осуществлена после подписания акта приёма - передачи товара, для составления которого Поставщиком должны быть представлены документы, подтверждающие качество товара (т. IV л.д. 30).

С учётом изложенного судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что:

- Центр крови в нарушение условий Контракта принял от Общества товар в составе комплектующих, не допущенный к обороту на территории Российской Федерации, произведённый лицом, не имеющим права на производство медицинских изделий;

- Центр крови и Общество подписали Акт приёма-передачи Товара при отсутствии предусмотренных Контрактом документов;

- Центр крови произвёл, а Общество приняло оплату 80% цены Контракта при отсутствии законных оснований;

- Общество до настоящего времени (по истечении более двух с половиной лет после истечения срока исполнения обязательств по Контракту) не исполнило свои обязательства по Контракту;

-Центр крови не предпринял предусмотренных законом мер к понуждению Общества к выполнению обязательств по Контракту или расторжению Контракта в соответствии с действующим законодательством в связи с существенным нарушением Обществом своих обязательств.

Данные действия заявителей являются скоординированными и целенаправленными, сознательно ставящими свое поведение в зависимость от поведения второго участника соглашения. При отсутствии соглашения между заявителями такие их действия в качестве самостоятельных были бы невозможны.

Совокупность указанных выше действий (бездействия) заявителей свидетельствует о достижении ими взаимной договорённости (соглашения) об изменении условий Контракта и продолжении его выполнения на иных условиях, нежели те, которые заявлялись при проведении электронного аукциона на заключение Контракта.

Результатом этого соглашения явилось создание Обществу возможности воздействовать на общие условия поставки медицинского модуля «Служба крови», что обеспечило ему необоснованные конкурентные преимущества перед другими участниками рынка по поставке медицинского модуля для заготовки, переработки и хранения крови и её компонентов.

Другие участники рынка, принимая решение об участии в электронном аукционе на заключение Контракта, исходили из условий, предусмотренных документацией об электронном аукционе. При этом, несмотря на длительное невыполнение Обществом своих обязательств по Контракту, существенное нарушением им условий Контракта, Контракт до настоящего времени не расторгнут, сведения об Обществе не внесены в реестр недобросовестных поставщиков, а иные участники рынка не могут принять участие в поставке указанного медицинского модуля.

При таких обстоятельствах выводы антимонопольного органа о нарушении сторонами статьи 16 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными, а оспариваемое решение - законным.

Доводы заявителей о том, что оспариваемое решение вынесено без учёта судебных актов, в частности, по делу № А49-2732/2017, суд находит необоснованными. Указанным решением суда Центру крови отказано во взыскании с Общества денежных средств в сумме 145945720руб. 80 коп., поскольку Контракт не расторгнут и продолжает исполняться сторонами. Никакой оценки действиям заявителей на предмет нарушения ими антимонопольного законодательства суд не давал и не мог дать исходя из своей компетенции, поскольку не является антимонопольным органом. Вместе с тем, в решении суда прямо указано, что отказ во взыскании денежных средств связан с продолжением действия Контракта. При этом Центр крови не предпринимал действий по отказу от исполнения Контракта ни до решения суда, ни после, несмотря на прямое указание на это обстоятельство в решении суда. Более того, при рассмотрении дела № А49-2732/2017 Центр крови прямо заявил об отсутствии намерения расторгать Контракт в порядке одностороннего отказа от его исполнения (т. V л.д. 121 -127).

Доводы Центра крови о том, что односторонний отказ от исполнения Контракта в связи с существенным нарушением обязательств по Контракту Поставщиком является его правом, а не обязанностью, не влияют на выводы суда по настоящему делу.

В соответствии со статьёй 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Как было указано выше, Федеральный закон № 44-ФЗ направлен на обеспечение конкуренция при осуществлении закупок, деятельность по осуществлению закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Соответственно, стороны, заключившие государственный контракт, обязаны строго следовать тем условиям, которые предусмотрены государственным контрактом. Обязанностью государственного заказчика является пресечение любых нарушений условий государственного контракта со стороны поставщика, применение всех законных мер с целью наиболее быстрого и качественного удовлетворения потребностей государства. С этой целью государственный заказчик обязан использовать в полной мере все предоставленные ему законом права, в том числе право на односторонний отказа от исполнения условий контракта в случае существенного нарушения условий контракта поставщиком.

Кроме того, в соответствии со статьёй 104 Федерального закона № 44-ФЗ государственный заказчик обязан подать сведения о таком поставщике в антимонопольный орган с целью включения их в реестр недобросовестных поставщиков.

Нарушение Центром крови своих обязанностей как государственного заказчика не только привело к нарушению антимонопольного законодательства, но и к нарушению государственных интересов Пензенской области в связи длительным (боле двух с половиной лет) неудовлетворением потребности в медицинском модуле для заготовки, переработки и хранении стратегических запасов крови и её компонентов, несмотря на произведённые затраты бюджетных средств.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует законодательству, фактическим обстоятельствам дела и не нарушает законных прав и интересов заявителей.

На основании оспариваемого решения заявителям антимонопольным органом выданы предписания от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-1 и № № 3-09/40-2017-2.

Предписанием от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-1 на Центр крови возложена обязанность прекратить нарушение стати 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции, для чего в срок до 01.03.2018 принять меры по прекращению создания преимущественных условий ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» при исполнении контракта от 14.10.2014 № 0155200002214002193.

Данное предписание выдано в соответствии с полномочиями антимонопольного органа, предусмотренными пунктом 2 части 1 статьи 23 и пункта 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции, при наличии законных оснований. Требования, содержащиеся в предписании, соответствуют нарушениям, установленным решением антимонопольного органа от 22.12.2017, на основании которого оно выдано, и направлены на устранение выявленных нарушений.

При таких обстоятельствах оспариваемое предписание от 22.12.2017 №3-09/40-2017-1 соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя 1.

Предписанием от 22.12.2017 № 3-09/40-2017-2 на Общество возложена обязанность прекратить нарушение стати 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции. В срок до 01.05.2018 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 145945720 руб. 80 коп.

Данное предписание выдано в соответствии с полномочиями антимонопольного органа, предусмотренными пунктом 2 части 1 статьи 23 и пункта 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции, при наличии законных оснований. Требования, содержащиеся в предписании, соответствуют нарушениям, установленным решением антимонопольного органа от 22.12.2017, на основании которого оно выдано, и направлены на устранение выявленных нарушений.

В соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для выдачи предписания является в силу части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановление от 24.06.2009 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «"О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23, 37 и 51 Закона о защите конкуренции в связи с жалобами открытого акционерного общества «Газэнергосеть» и открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим», Закон о защите конкуренции, который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Установив факт нарушения антимонопольного законодательства и получение Обществом в результате этого нарушения 80% цены государственного контракта в размере 145945720 руб. 80 коп., антимонопольный орган выдал предписание о перечислении Обществом в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, преследуя цель компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое предписание от 22.12.2017 №3-09/40-2017-2 соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя 2.

Судом при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания оспариваемых решения и предписаний антимонопольного органа недействительными, в связи с чем, требования заявителей правомерно оставлены без удовлетворения.

Доводы апелляционных жалоб ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр крови» и ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» отклоняются судом апелляционной инстанции.

Действия заявителей по заключению и участию в соглашении, которое привело (могло привести) к ограничению конкуренции правомерно расценены антимонопольным органом и судом первой инстанции как нарушение ст.16 Закона о защите конкуренции.

Судебная коллегия признает правильными вывод суда первой инстанции о том, что представленные антимонопольным органом доказательства в совокупности подтверждают наличие соглашения между ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр крови» и ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент», направленного на ограничение конкуренции.

Совокупность установленных и описанных антимонопольным органом и судом первой инстанции действий (бездействия) заявителей свидетельствует о достижении ими взаимной договорённости (соглашения) об изменении условий Контракта и продолжении его выполнения на иных условиях, нежели те, которые заявлялись при проведении электронного аукциона на заключение Контракта.

Фактическое поведение названных субъектов демонстрирует их осведомленность о намерениях друг друга и позволяет сделать вывод, что их действия подчинены общей цели, которая заключалась в ограничении конкуренции, предоставлении преимуществ обществу ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» и перечислении указанному лицу бюджетных средств.

Представленные ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» в суд апелляционной инстанции документы, установленных по делу обстоятельств и изложенных выводов суда не опровергают. Принятие Обществом мер по исполнению Контракта, по получению регистрационного удостоверения на спорное медицинское изделие, не свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения ответчика. Ни до истечения установленного контрактом срока его действия, ни до настоящего момента, Обществом не получены и не переданы Заказчику необходимые документы на медицинское изделие, в том числе регистрационное удостоверение о государственной регистрации в качестве медицинского изделия на спорное медицинское изделие, им изготовленное, при том, что срок исполнения Контракта был предусмотрен – до 31 марта 2015 года и, с учетом мирового соглашения, утвержденного судом, – до 31.12.2015 года. Целью соглашения между Центром крови и Обществом являлось предоставление Обществу возможности продолжения исполнения Контракта и его оплаты при существенном нарушении Обществом условий Контракта, то есть фактическое изменение условий Контракта в интересах Общества.

Недопустимость изменения сторонами сроков выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, обеспечивает равенство участников размещения заказов и свободу конкуренции (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Изменение условий Контракта, в том числе срока исполнения обязательств по контракту, предоставление Обществу как стороне Контракта возможности продолжения его исполнения, за пределами установленного срока в течение продолжительного и неопределенного времени, в данном случае создает преимущество для победителя аукциона, ограничило конкуренцию между участниками размещения заказа, что могло повлиять на цену контрактов.

Доводы заявителей рассмотрены судом и получили надлежащую оценку на основе анализа относящихся к нему материалов и обстоятельств дела, отраженного в обжалуемом судебном акте.

Довод апелляционной жалобы Общества о наличии у него лицензия на осуществление деятельности по производству и техническому обслуживанию медицинской техники, опровергается материалами дела, в том числе и письмом Росздравнадзора от 28.12.2018 года №04-60533/2018, указавшего на наличие у Общества лицензии на осуществление деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники в части технического обслуживания медицинской техники.

Также апелляционный суд отмечает, что в соответствии с пунктом 3 Положения о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 3 июня 2013 г. N 469, в состав деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники (далее - деятельность по производству и техническому обслуживанию медицинской техники) входят работы (услуги) по перечню согласно приложению.

Указанный Перечень выполняемых работ, оказываемых услуг в составе деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники включает следующие работы (услуги):

1. В части производства медицинской техники:

а) производство медицинской техники;

б) изготовление по индивидуальным заказам пациентов медицинской техники, к которой предъявляются специальные требования по назначению медицинских работников и которая предназначена исключительно для личного использования конкретным пациентом.

2. В части технического обслуживания (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники:

а) монтаж и наладка медицинской техники;

б) контроль технического состояния медицинской техники;

в) периодическое и текущее техническое обслуживание медицинской техники;

г) ремонт медицинской техники.

Лицензия, выданная Обществу (т. 3 л.д.144-148), не содержит перечень выполняемых работ, оказываемых услуг в составе деятельности по производству медицинской техники, а содержит лишь перечень работ, услуг в части технического обслуживания медицинской техники.

Также, в соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию медицинской техники лицензионными требованиями при осуществлении деятельности по производству и техническому обслуживанию медицинской техники являются:

наличие у соискателя лицензии, имеющего намерение осуществлять деятельность по производству медицинской техники: регистрации медицинских изделий в Российской Федерации, которые соискатель лицензии намерен производить (за исключением случая, если медицинские изделия будут изготавливаться по индивидуальным заказам пациентов исключительно для личного использования), в соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации";

для лицензиата: производство лицензиатом медицинских изделий, зарегистрированных в Российской Федерации в установленном порядке (за исключением случая, если медицинские изделия изготавливаются по индивидуальным заказам пациентов исключительно для личного использования), в соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", однако в ходе рассмотрения дела таких сведений о регистрации медицинских изделий Обществом не представлено.

Выводы суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения и предписаний антимонопольного органа действующему законодательству, законны и обоснованы, соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Поскольку при обращении в суд апелляционной инстанции подателем апелляционной жалобы (ГБУЗ «Пензенский областной клинический центр крови») представлено платежное поручение № 260530 от 22.08.2018 об оплате государственной пошлины размере 3 000 руб., при том, что по рассматриваемой категории споров размер государственной пошлины составляет 1 500 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возвращению плательщику из федерального бюджета на основании положений ст. 333.40 НК РФ.

Кроме того, поскольку ООО «Проект Инжиниринг Девелопмент» при обращении в суд с апелляционной жалобой была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, с Общества в доход федерального бюджета следует взыскать государственную пошлину в размере 1500 руб.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 06 августа 2018 по делу № А49-902/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Пензенский областной клинический центр крови» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Пенза, из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению № 260530 от 22.08.2018 государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей 00 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Проект Инжиниринг Девелопмент» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ульяновск, в доход федерального бюджета государственную пошлину за обращение в суд апелляционной инстанции в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.


Председательствующий Е.Г. Попова

Судьи И.С. Драгоценнова

А.А. Юдкин