Решение от 20 октября 2025 г. по делу № А53-3014/2025

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«21» октября 2025 года Дело № А53-3014/25

Резолютивная часть решения объявлена «16» октября 2025 года Полный текст решения изготовлен «21» октября 2025 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Кривоносовой О.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Шутько Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

публичного акционерного общества «Ростелеком» (ИНН <***>, ОГРН <***>), публичного акционерного общества «МЕГАФОН» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

в отсутствие представителей сторон

установил:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) о признании незаконным п.п. 1, 3 решения от 07.11.2024 № 061/05/18-1109/2024, в части признания ПАО «Ростелеком» рекламораспространителем, передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении.

Суд, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора ИП ФИО1, ПАО «МегаФон», ООО «Т2Мобайл».

Судом установлено, что в производстве Арбитражного суда Ростовской области имеется дело А53-4912/2025 по заявлению ПАО «МЕГАФОН» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене решения от 07.11.2024 № 061/05/18-1109/2024.

В соответствии с частью 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

Частью 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его

производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

В связи с изложенным выше, суд вынес определение об объединении дел № А53-3014/2025 и № А53-4912/2025 в одно производство.

Стороны явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие сторон при наличии доказательств их надлежащего уведомления.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

18.03.2024 в Ростовское УФАС России поступило обращение (вх. № 4684-ЭП/24) физического лица (далее – Заявитель) по факту поступления на его абонентский номер сотовой связи + 79001357776 нежелательного смс-сообщения с информацией рекламного характера, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно:

18.03.2024 в 15 час. 47 мин. с альфанумерического номера KREDIM.RU на телефонный номер сотовой связи <***> следующего содержания:

«...ПЭП согласия: 8352. Выводи 9000.00 RUB на denhero.ru/bzjQ6...».

Согласно доводам заявителя, распространение вышеуказанной рекламы осуществлено без его предварительного согласия.

В соответствии со сведениями, размещенными в Реестре Российской системы и плана нумерации (https://opendata.digital.gov.ru), абонентский номер <***> на который поступило смс-сообщение с информацией рекламного характера, относится к номерной емкости ООО «Т2 Мобайл».

ООО «Т2 Мобайл» представило письменные пояснения и документы, согласно которым установлено, что направление смс-сообщения абоненту <***> от отправителя (KREDIM.RU) 18.03.2024 в 15 час. 47 мин., осуществлено компанией ПАО «МегаФон» на основании заключенного с оператором договора № 01072021 ФИО2/SMS-BULK от 01.07.2021.

В соответствии с Договором оператор (ООО «Т2 Мобайл») оказывает заказчику (ПАО «МегаФон») услуги по маршутизации трафика, услуги по организации размещения сервисов и услуги по присвоению псевдонимов.

Согласно п. 3.2.8 указанного Договора ПАО «МегаФон» обязуется инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили

ПАО «МегаФон» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

Согласно п.п. 6.1, 6.2, 6.4 указанного Договора всю ответственность за содержание, достоверность и происхождение сервисов (информации) в SMS-MT сообщениях несет ПАО «МегаФон», включая установление лица, в интересах которого осуществляется смс- рассылка, ПАО «МегаФон» несет ответственность за несоответствие содержания сервисов требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе (но, не ограничиваясь): Федеральному закону от 13.03.2006 № 38- ФЗ «О рекламе».

Определением от 04.04.2024 возбуждено дело № 061/05/18-1109/2024 и назначено к рассмотрению на 03.05.2024, к участию к участию в рассмотрении настоящего дела

привлечены: заявитель — физическое лицо и ПАО «Мегафон» в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

03.05.2024 в ответ на определение ПАО «Мегафон» предоставило письменные пояснения и документы, согласно которым отправка смс-сообщений с номера с буквенными обозначением KREDIM.RU осуществлялась ПАО «Ростелеком» на основании договора № 01/25/1025/22, согласно которому Оператор оказывает Заказчику услуги по размещению посредством каналов коммуникации рекламно-информационных материалов (далее – РИМ) Заказчика (Клиента Заказчика) среди пользователей, а также по предоставлению доступа к интерфейсу и поддержке функционирования интерфейса. При взаимодействии с партнерами/иными операторами связи граница ответственности Оператора при оказании услуг фиксируется оборудованием оператора в момент отправки РИМ до оборудования иного оператора связи/партнера.

Определением от 03.05.2024 в связи с необходимостью привлечения ИП ФИО1 (ИНН <***>) в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, Комиссия отложила рассмотрение дела на 18.06.2024.

Определением от 18.06.2024 Комиссия отложила рассмотрение дела на 12.07.2024 в связи с необходимостью получения сведений, имеющих существенное значение для полного и объективного рассмотрения настоящего дела.

Определением от 12.07.2024 Комиссия отложила рассмотрение дела на 12.08.2024 в связи с необходимостью получения сведений, имеющих существенное значение для полного и объективного рассмотрения настоящего дела.

В ответ на определение ПАО «Ростелеком представило дополнительные письменные пояснения, согласно которым ИП ФИО1 зарегистрировала личный кабинет на платформе sms.rt.ru (далее - «СМС-реклама»), принадлежащей ПАО «Ростелеком».

ИП ФИО1 самостоятельно выбрала наименование альфанумерического номера, сформировала сценарий сообщения и направила его в адрес Заявителя, абонента номера.

Исходя из письменных пояснений следует, что ПАО «Ростелеком» не обладает надлежащим согласием Заявителя на получение рекламы, так как в соответствии с вышеуказанным договором ИП ФИО1 берёт на себя ответственность за соответствие ее действий законодательству о рекламе.

ИП ФИО1 акцептовала условия оказания услуги «СМС-реклама», расположенной на сайте ПАО «Ростелеком» sms.rt.ru, зарегистрировала личный кабинет.

В личном кабинете ИП ФИО1 самостоятельно настроила программное обеспечение для подключения по АРI, создала имя KREDIM.RU). указала телефонный номер Заявителя и создала сценарий смс-сообщения, поступившего Заявителю.

А2Р-платформа обрабатывает запрос ИИ ФИО1, принимает на себя входные данные из пункта 3 и конвертирует А2Р-ссюбщення по SSМРР-протоколу 3.4 и отправляет их в виде пакетов с данными (далее - SМРР-пакет). Обмен сообщениями к оборудованию партнера (от одного IР-адреса к другому IР-адресу) происходит в формате PDU (Protocol Data Unit) внутри VPN канала по выделенному каналу связи.

SМРР-пакет отправляется на А2Р-платформу смс-агрегатора, где его параметры проверяются на допустимость. А2Р-платформа смс-агрегатора передает данные по АРI на А2Р-платформу конечного оператора связи, а затем - в SMSС - СМС-центр конечного оператора связи, который доставляет данные Заявителю.

ПАО «Ростелеком» предоставляет техническую платформу и телематические услуги связи для их формирования и отправки информации на аппаратно-программный комплекс ПАО «МегаФон», в рамках заключенного договора № 01/25/1025/22 от

25.04.2022 на оказание услуг по маршрутизации трафика и по выделению индексов сокращенного набора номера, псевдонимов

Также ПАО «Ростелеком» представило в материалы дела схему отправки смс- сообщения. согласно которой сформированное ИИ ФИО1 смс-сообщение поступает в СМС-центр ПАО «Мегафона», от СМС-центра НАО «Мегафона» в СМС- центр ООО «Т2 Мобайл».

Таким образом, формируется последовательность участников передачи данных.

Исключение хотя бы одного участника делает невозможным доставку смс- сообщения конечному адресату - Заявителю.

Следовательно, в соответствии п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителями смс-сообщения, поступившего 18.03.2024 на абонентский номер Заявителя, являются ИП ФИО3, ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ООО «Т2 Мобайл».

Поступление подобной информации лицу, которое заявку не заполняло и не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации, что в свою очередь при отсутствии согласия данного лица на получение рассматриваемой информации, противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

В ответ на определение ООО «Т2 Мобайл» представило письменные пояснения, регламент политики обработки и защиты персональных данных, регламент оказания услуг связи ООО «Т2 Мобайл», приказ от 14.08.2018 № 376-1/2 «Об утверждении условий оказания услуг связи и формы договоров об оказании услуг связи», копию договора об оказании услуг связи с Заявителем (далее — договор).

Исходя из письменных пояснений следует, что Заявитель 03.05.2019 заключил договор с ООО «Т2 Мобайл», тем самым выразив своё согласие на получение рекламных материалов (п.8.4.2 регламента условий оказания услуг связи ООО «Т2 Мобайл»).

15.10.2023 Заявитель направил в адрес ООО «Т2 Мобайл» заявление на отзыв согласия на получение рекламных материалов.

13.08.2024 Комиссия отложила рассмотрение настоящего дела на 23.09.2024 в связи с необходимостью получения дополнительных сведений, имеющих значение для всестороннего и объективного рассмотрения дела.

23.09.2024 Комиссия отложила рассмотрение дела на 07.11.2024 в связи с необходимостью получения дополнительных сведений, имеющих значение для всестороннего и объективного рассмотрения настоящего дела.

11.10.2024 ООО «Т2 Мобайл» представило дополнительные письменные пояснения, согласно которым абонент номера <***> при заключении договора выразил своё согласие на получение рекламно-информационных материалов ООО «Т2 Мобайл» и партнеров.

Кроме того, ООО «Т2 Мобайл» отмечает, что заявление на бумажном носителе об отзыве согласия на получение рекламно-информационных материалов от Заявителя в адрес ООО «Т2 Мобайл» не поступало.

Вместе с тем, ООО «Т2 Мобайл» 15.10.2023 зафиксировано обращение Заявителя в чат, в котором он отзывает согласие на получение рекламно-информационных материалов.

07.11.2024 на заседании Комиссии стороны подтвердили позиции, изложенные в представленных ранее письменных пояснениях.

ПАО «Ростелеком» заявлено ходатайство о приостановке рассмотрения дела № 061.05/18-1109/2024.

Комиссия Ростовского УФАС России отказала в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку объединение указанных дел не способствует их всестороннему и объективному рассмотрению.

На момент заседания Комиссия УФАС России не располагала сведениями о продолжении распространения указанной рекламы на абонентский номер, принадлежащий заявителю.

Управлением сделан вывод о том, что в соответствии п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителями смс-сообщения рекламного характера с альфанумерического номера KREDIM.RU, поступившего 18.03.2024 на абонентский номер Заявителя, являются ИП ФИО1, ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ООО «Т2 Мобайл».

На момент заседания Комиссии Ростовское УФАС России не располагала сведениями о продолжении распространения указанной рекламы на абонентский номер, принадлежащий, в связи с чем, было принято решение об отсутствии оснований для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 07.11.2024 по делу № 061/05/18-1109/2024 реклама, распространенная ИП ФИО1, ПАО «Ростелеком», ПАО «Мегафон», ООО «Т2 Мобайл» признана ненадлежащей, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку отсутствует согласие абонента на получение (пункт 1 резолютивной части решения).

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения предписание на основании решения не подлежит выдаче.

В соответствии с пунктом 3 резолютивной части решения материалы дела подлежат передаче должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Полагая решение от 07.11.2024 по делу № 061/05/18-1109/2024 незаконным, ПАО «Мегафон» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании решения недействительным.

ПАО «Ростелеком», в свою очередь, оспаривает пункты 1 и 3 резолютивной части решения от 07.11.2024 по делу № 061/05/18-1109/2024.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к

объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к ФЗ «О рекламе» следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Ненадлежащей рекламой, согласно п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе», является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила № 1922), которые устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 13 Правил № 1922 основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются:

а) поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

б) представление прокурора; в) заявление о нарушении законодательства;

г) собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявителям вменяется нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В п. 15 Постановления Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» сказано, что согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из изложенного следует, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Из текста СМС-сообщения содержания: «...ПЭП согласия: 8352. Выводи 9000.00 RUB на denhero.ru/bzjQ6...», поступившего 18.03.2024 в 15 час. 47 мин. с номера с буквенным идентификатором KREDIM.RU), на номер +7900***7776, принадлежащий физическому лицу, следует, что указанное СМС-сообщение содержит информацию, направленную на привлечение внимания к услугам, их продвижение на рынке. Указанная информация содержит сведения об услугах обобщенного характера и не носит персонализированного характера, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В данном случае основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод управления о нарушении ПАО «Мегафон», ПАО «Ростелеком» при рассылке названных выше смс-сообщений физическому лицу части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ. При этом управление исходило из рекламного характера спорных смс-сообщений.

Вместе с тем вывод управления о наличии у ПАО «Ростелеком» статуса рекламораспространителя противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку материалами дела подтверждено, что в заявлении о признании решения управления недействительным общество последовательно настаивает, что ПАО «Ростелеком» не являлось инициатором формирования и направления смс-сообщений от 18.03.2024, не определяло круг их получателей и не рекламировало свои товары/услуги.

Согласно ч.7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с п.1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Анализ приведенных выше норм позволяет сделать вывод, что предварительное согласие абонента должно быть получено: либо заказчиком рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе, либо оператором подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи.

Поскольку отправка спорного смс-сообщения была осуществлена по инициативе ИП ФИО1, именно данное лицо должно было получить предварительное согласие абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Спорное СМС-сообщение было направлено 18.03.2024 ИП ФИО1 (третье лицо по делу) абоненту номера +7900***7776 с альфанумерического имени KREDIM.RU с использованием абонентского номера <***>) ***9931.

Порядок предоставления услуги «СМС-реклама» регулируется Условиями оказания услуги «СМС-реклама» для Абонентов ПАО «Ростелеком», являющихся индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами (далее – Условия),

размещенными на сайте Общества (https://www.rt.ru/sites/default/files/2019- 02/Oferta_SMS_relkama.pdf), которые являются офертой. Выполнение Корпоративным клиентом действий по подключению услуги «СМСреклама», предусмотренных разделом 1 указанных Условий, считается его полным и безоговорочным согласием с этими Условиями (акцепт Оферты) (пункт 7.1 Условий).

В рамках оказания услуги «СМС-реклама» Общество обеспечивает функционирование Интерфейса (т.е. программных и/или технических средства, предназначенных для доступа, пользования и управления Корпоративным клиентом услугой через сайт Оператора в сети «Интернет» по адресу: sms.rt.ru) для целей отправки смс-сообщений Адресатами, являющимся абонентами иных операторов связи.

В соответствии с Условиями оказания услуги «СМС-реклама» (пункты 6.15, 6.16) абонент обязуется использовать данную услугу для передачи информации Адресатам в смс-сообщениях только после получения от Адресатов предварительного согласия на ее получение в соответствии с пунктом 2.4.3. Условий. При этом, в случае не подтверждения либо отзыва согласия Адресата на получение SMS от абонента, абонент обязуется прекратить направление смс-сообщений такому Адресату, в том числе при поступлении от Оператора сведений об отсутствии у абонента согласия Адресата на получение смс- сообщений, либо отзыве такого согласия, ранее предоставленного абоненту Адресатом.

Следовательно, рассылка смс-сообщений инициируется корпоративными клиентами (в данном случае – ИП ФИО1). ПАО «Ростелеком» выполняет исключительно технологическую функцию: предоставляет техническую платформу и телематические услуги связи для их формирования и отправки третьим лицам, но при этом само не участвует в этом процессе (не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс-рассылки, а также иных характеристик рассылки смс-сообщений).

Заявитель жалобы приводит довод о том, что общество по сути, лишь являлся транзитным субъектом, перенаправившим информацию от ИП ФИО1 на программно-аппаратный комплекс ПАО «Мегафон». Данное обстоятельство наглядно отражено в приобщенной в материалы дела Схеме прохождения смс-сообщения.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 20.06.2024 № 410/24 «Об утверждении руководств по соблюдению обязательных требований в сфере рекламы» (далее - Приказ № 410/24) утверждено руководство по соблюдению обязательных требований к отдельным способам распространения рекламы (приложение № 2 к Приказу).

Согласно абзацу 6 пункта 8 Руководства по соблюдению обязательных требований к отдельным способам распространения рекламы, утвержденного Приказом № 410/24, слово «распространение» в контексте Федерального закона «О рекламе» не означает направление электросигнала, транслирующего рекламу, к приемному устройству, а означает момент, когда реклама становится доступной для восприятия потребителя (распространенной).

Аналогичный подход был зафиксирован и в ранее действовавшем письме ФАС России № АК/16266 от 28.04.2011 (пункт 2), в котором было разъяснено, что поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, не является рекламораспространителем.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, отраженной в постановлении от 02.08.2016 № 305-АД16-3910 по делу № А40-38891/2015, если лицо не определяет самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а лишь создает техническую возможность для заказчика направлять сообщения, то оно не является рекламораспространителем.

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка. Лица, предоставляющие техническую возможность для заказчика, направлять сообщения, и самостоятельно не определяющие конечных абонентов, не признаются рекламораспространителями. Само по себе создание сети связи и поддержание работы такой сети связи соответствующим оператором не может быть приравнено к распространению рекламы.

Рекламораспространителем является исключительно лицо, которое непосредственно осуществляет деятельность по распространению рекламы.

Материалами дела подтверждается, что спорное смс-сообщение было отправлено по инициативе ИП ФИО1, а ПАО «Ростелеком» лишь осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить отправку смс-сообщения, но не осуществляя оценку его содержания, что прямо вытекает из положений Закона о связи, гарантирующих тайну связи.

Суд признает обоснованными доводы о том, что ПАО «Ростелеком» по смыслу положений Закона о рекламе не является рекламораспространителем, поскольку не состоит с ИП ФИО1, либо с заявителем жалобы в рекламных правоотношениях, не обладая следующими обязательными признаками рекламораспространителя: оно не инициирует распространение рекламы, не определяет возможность начала и прекращения распространения рекламы, не определяет содержание рекламного сообщения и не формирует его текст, не отправляет рекламное сообщение, не определяет потребителей рекламы.

Техническое вовлечение оператора связи в процесс передачи смс-сообщения, отправленного его абонентом и содержащим рекламу, не означает возникновения между ним и потребителем рекламы рекламных правоотношений, не превращает оператора связи в рекламораспространителя и, соответственно, не порождает каких-либо его рекламных обязательств.

Управлением неверно установлен маршрут распространения спорного смс- сообщения и инициатора его отправки.

Между тем, ПАО «Ростелеком» не взаимодействовало с конечным получателем смс-рекламы, поскольку он не является абонентом ПАО «Ростелеком».

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2024 по делу № А53-18810/2024.

18.03.2024 в 15:47 оборудованием ПАО «МегаФон» (Оператор) зафиксировано отправление на номер <***> SMS-сообщений от отправителя, имеющего буквенное обозначение «KREDIM.RU» выделенное ПАО «Ростелеком».

Отправка SMS-сообщения осуществлена ПАО «Ростелеком» (далее - Заказчик) на основании заключенного с Оператором договора № 01/25/1025/22 от 25.04.2022.

В соответствии с договором № 01/25/1025/22 от 25.04.2022 Оператор оказывает Заказчику услуги по размещению посредством каналов коммуникации sms-рассылок Заказчика (клиента Заказчика) среди пользователей, а также по предоставлению доступа к интерфейсу и поддержке функционирования интерфейса. При взаимодействии с партнерами/иными Операторами связи граница ответственности Оператора при оказании услуг фиксируется оборудованием Оператора в момент отправки sms-рассылки до оборудования иного Оператора связи/партнера.

В соответствии с п. 3.2.8 договора Заказчик обязуется инициировать sms-рассылки с соответствующим сервисом или размещение сервисов только в отношении тех абонентов исполнителя или получателей сервисов, которые выразили Заказчику или клиентам Заказчика свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого

исполнителя предоставить подтверждение наличия согласия абонента/получателя сервиса на получение sms-сообщений с соответствующим сервисом.

Заказчик гарантирует соответствие sms-рассылок требованиям федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», иным требованиям законодательства РФ (п.3.2.16 договора).

Заказчик при размещении sms-рассылки среди пользователей из базы Заказчика гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких пользователей на получение рекламы (п.3.2.16 договора).

Согласно договору Заказчик обязуется использовать в Интерфейсе только те абонентские номера, аккаунты мессенджеров и соцсетей, адреса электронной почты пользователей, по которым Заказчиком/клиентом Заказчика получено предварительное согласие пользователей на получение рекламы. В случае не подтверждения либо отзыва согласия пользователя на получение SMS-РАССЫЛКИ Заказчик обязуется незамедлительно прекратить размещение SMS-РАССЫЛКИ посредством интерфейса, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо отзыве согласия от Оператора.

Оператор не несет ответственности за содержание SMS-РАССЫЛКИ, не осуществляет постоянный мониторинг (премодерацию) SMS-РАССЫЛОК, размещаемых Заказчиком посредством интерфейса, а также не несет ответственности за наличие согласия пользователей на получение рекламы при размещении SMS-РАССЫЛКИ среди пользователей из базы Заказчика.

Согласие абонента с абонентским номером +7900***7776 на получение рекламы от отправителя «KREDIM.RU» было получено у Заказчика рассылки - ПАО «Ростелеком» и было приложено к материалам дела в управление.

Условия оказания услуги Мегафон не содержат положения о том, что ПАО «МегаФон» имеет непосредственную возможность определять конечного абонента-получателя SMS-сообщения, знакомиться с содержанием сообщений, формируемых ПАО «Ростелеком».

Абонентский номер +7900***7776, на который поступило 18.03.2024 в 15:47 SMS- сообщение, выделен ООО «Т2 Мобайл», что исключает возможность у ПАО «МегаФон» осуществить проверку согласия абонента на получение рекламы по абонентскому номеру +7900***7776.

При этом УФАС не был исследован вопрос о том, обладало ли ПАО «МегаФон» информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору от № 01072021 № МГФН-Т2/SMS-BULK от 01.07.2021, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка, то есть, либо заказчик рассылки, инициировавший рекламную рассылку в рамках соответствующего договора на осуществление рассылки, либо, непосредственно, сам оператор связи, если рассылка происходит по его инициативе.

Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые пункты решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 07.11.2024 по делу № 061/05/18-1109/2024 в части признания заявителей нарушившими ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы обществ, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований заявителей в указанной части.

При этом требование ПАО «Мегафон» о признании незаконным, в том числе, пункта 2 резолютивной части оспариваемого решения не подлежит удовлетворению судом, поскольку не нарушает права заявителя, поскольку в указанном пункте не упоминается о каких либо ограничениях в отношении ПАО «Мегафон».

Аналогичный правовой подход отражен в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А53-18810/2024.

В связи с удовлетворением заявленных требований в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела подлежат взысканию с управления в пользу лиц, которые указанные расходы понесли.

Руководствуясь статьями 110,167,168,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным п.1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы от 07.11.2024 по делу № 061/05/18-1109/2024 в части признания ПАО "Мегафон", ПАО "Ростелеком " нарушившими ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Признать недействительным пункт 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы 07.11.2024 по делу № 061/05/18-1109/2024 в части передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ПАО "Ростелеком", ПАО "Мегафон".

В удовлетворении остальной части требований заявителя ПАО "Мегафон" отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу публичного акционерного общества "МегаФон" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 50000 руб. расходы заявителя по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу публичного акционерного общества "Ростелеком" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 50000 руб. расходы заявителя по уплате государственной пошлины.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья О.В. Кривоносова