Решение от 15 ноября 2021 г. по делу № А82-6638/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28 http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-6638/2021
г. Ярославль
15 ноября 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 25 октября 2021 года


Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи Марусина В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью "Самарские водообрабатывающие технологии" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: Публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения по результатам рассмотрения жалобы на нарушения при организации и проведении закупки и порядка заключения договоров № 076/10/18.1-134/2021 от 12.03.2021;

об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя;


при участии:

от заявителя – ФИО2, представитель по доверенности от 16.09.2021 (до перерыва); ФИО3, представитель по доверенности от 18.10.2021 (до перерыва); ФИО4, представитель по доверенности от 16.08.2021 (до перерыва);

от ответчика – ФИО5, представитель по доверенности от 09.08.2021 (до перерыва), ФИО6, представитель по доверенности от 23.08.2021 (после перерыва);

от третьего лица – ФИО7, представитель по доверенности от 01.01.2021 (до перерыва);



установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Самарские водообрабатывающие технологии" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании незаконным решения по результатам рассмотрения жалобы на нарушения при организации и проведении закупки и порядка заключения договоров № 076/10/18.1-134/2021 от 12.03.2021, обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2".

Представители заявителя в судебном заседании до перерыва требования поддержали, представили дополнительные документы в обоснование свей правовой позиции.

Представители ответчика требования не признали по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и ранее представленном письменном отзыве.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд установил следующее.

В Ярославское УФАС России поступила жалоба ООО «СВТ» на действия (бездействие) заказчика — ПАО ТГК-2 (далее – заказчик), при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку наполнителя для декарбонизатора (изв. № 32109901645).

Обжалуемые действия (бездействие): неправомерное отклонение заявки ООО «СВТ», а также неправомерное предъявление к участникам требований, установленных пунктами 6.1-6.5 Технического требования, что, по мнению заявителя, нарушает положения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), а также части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении жалобы Комиссия Ярославского УФАС установила следующее.

19 января 2021 года на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение (№32109901645) о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки наполнителя для декарбонизатора для нужд ПАО "ТГК-2".

Извещением установлен срок подачи заявок с 19.01.2021 по 11:00 29.01.2021.

Пунктами 6.1.-6.5. Технического требования в составе закупочной документации установлены следующие требования к участникам (предлагае6мым товарам):

6.1. Наличие у Поставщика опыта поставок аналогичной продукции в адрес компаний, осуществляющих деятельность в сфере производства электрической и тепловой энергии за последние 3 года

6.2. В составе заявки Участник должен предоставить договора с альтернативным заводом-изготовителем, позволяющего обеспечить потребности Заказчика в соответствующем товаре в случае остановки основного производства реагента путем поставок идентичного товара, произведенного другим заводом-изготовителем - подтверждается гарантийными письмами от заводов-изготовителей в адрес Поставщика.

6.3. Наличие в регионе поставки складских помещений, принадлежащих поставщику на праве собственности или аренды, отвечающих требованиям хранения химических реагентов в соответствии с условиями ГОСТ, ТУ. Подтверждается предоставлением копий свидетельств о регистрации права собственности или копий действующих договоров аренды на складские помещения.

6.4. Наличие у Поставщика собственной аккредитованной лаборатории или договора с аккредитованной лабораторией для выполнения контроля качества поставляемой продукции. Подтверждается предоставлением копией аттестата аккредитации или копией договора с лабораторией.

6.5. Представление заключения/протокола аккредитованной лаборатории, подтверждающего факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие - не менее 10000 Н (ньютонов) на одну единицу продукции.

Согласно протоколу от 29.01.2021 №000002-0001/Р-2021/1 на участие в закупочной процедуре были поданы заявки ООО «НПК СТАНДАРТ-ТЕХНОЛОДЖИС», ООО «РЕСУРС», ООО ТСК «СтройИнновация», ООО «СВТ».

Протоколом от 08.02.2021 № 32109901645-02 рассмотрения заявок участников и подведения итогов по закупке изв. №32109901645 заявка ООО «СВТ» была отклонена по причине несоответствия требованиям извещения и документации о закупке, а именно: участник не предоставил в составе заявки заключение/протокол аккредитованной лаборатории, подтверждающий факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие, что противоречит пункту 6.5 Технического требования.

При этом согласно ответу ПАО «ТГК-2» на запрос Общества о разъяснении закупочной документации «Сопротивление материала к нагрузке на сжатие определяется по ГОСТ 4651-2014 «Пластмассы. Метод испытаний на сжатие».

При обращении в Ярославское УФАС с жалобой Общество указывало, что установленное пунктом 6.5 требование не может быть исполнено, поскольку невозможно провести испытание на сопротивление материала к нагрузке на сжатие на единицу продукции, так как единица продукции (шарик, используемый в качестве наполнителя для декарбонизатора) не имеет плоских поверхностей и не может быть протестирована по ГОСТ 4651-2014 «Пластмассы», в котором описана методика проведения испытаний материала.

В подтверждение своей позиции Общество ссылалось на ответ АО «Институт Пластмасс» о невозможности проведения такого испытания.

Рассмотрев доводы жалобы, комиссия Ярославского УФАС пришла к выводу о том, что в соответствии пунктом 6.1.1 ГОСТ 4651-2014, образцы для испытания материала на сжатие должны иметь форму прямоугольной призмы, прямого цилиндра или прямой трубки. Из положений Технического требования заказчика, а также из данного Заказчиком ответа от 27.01.2021 на запрос разъяснений документации не следует, что заказчику необходимо предоставить протокол испытаний на один шарик. Исходя из изложенного, а также с учетом того, что методика проведения испытаний на сжатие, указанная в ГОСТ 4651-2014 предполагает изготовление отдельных образцов из материала установленной формы, Комиссия пришла к выводу о возможности предоставления в составе заявки заключения/протокола аккредитованной лаборатории, подтверждающий факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие - не менее 10000 Н (ньютонов) в отношении материала.

Таким образом, указала Комиссия в своем решении, пункт 6.5 Технического требования не противоречит требованиям действующего законодательства и не влечёт ограничение числа участников.

Также Комиссия Ярославского УФАС оставила без рассмотрения довод заявителя о неправомерном предъявлении к участникам требований, установленных пунктами 6.1-6.4, поскольку заявка ООО «СВТ» была отклонена на основании пункта 6.5 Технического требования, а предъявление заказчиком к участникам закупки положений установленных пунктами 6.1-6.4 Технического требования не может нарушать права и законные интересы Общества.

Решением Комиссии Ярославского УФАС № 076/10/18.1-134/2021 от 12.03.2021 жалоба Общества признана необоснованной.

Оспаривая указанное решение, Общество не согласно с выводами Комиссии относительно содержания пункта 6.5. Технического требования, а также полагает, что Комиссия обязаны была рассмотреть по существу жалобу Общества как участникам торгов на пункты 6.1.-6.4. Технического требования.

Ответчик и третье лицо, возражая протии доводов заявителя, указали, что другими участниками закупки были представлены протоколы испытаний продукции, проведенных двумя различными лабораториями.

Кроме того, ответчик, в обоснование оставления жалобы Общества без рассмотрения в части, сослался на письмо письма ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 и от 13.07.2017 № ИА/47916/17, а также определение Верховного суда РФ от 16.07.2021 № 304-ЭС21-8734.

Оценив доводы сторон, третьего лица и представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 и части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы, в числе прочих на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлен исчерпывающий перечень оснований, по которым любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В пункте 17 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, указано, что согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 156-ФЗ). Следовательно, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, среди прочего, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В рассматриваемом случае Общество являлось участником закупки по извещению третьего лица №32109901645 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки наполнителя для декарбонизатора для нужд ПАО "ТГК-2".

Одним из требований закупочной документации (пункт 6.5. Технического требования) являлось предоставление заключения/протокола аккредитованной лаборатории, подтверждающего факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие - не менее 10000 Н (ньютонов) на одну единицу продукции.

Как пояснили представители ответчика и третьего лица в судебном заседании, указанное заключение предполагает исследование продукции в соответствии с ГОСТ ГОСТ 4651-2014, согласно которому образцы для испытания материала на сжатие должны иметь форму прямоугольной призмы, прямого цилиндра или прямой трубки.

В то же время, в пункте 6.5. Технического требования указанно на необходимость проведения испытаний на единицу продукции, которая в данном случае представляет собой полый, пластиковый шарообразный предмет.

Письмом от 09.03.2021 № 5726/2021 в адрес Ярославского УФАС АО «Институт пластмасс им. Г.С. Петрова» сообщило, что испытание подобной продукции по методике ГОСТ 4651-2014 невозможно, поскольку такое понятие как «сопротивление материала к нагрузке на сжатие» в указанном ГОСТ отсутствует, и ГОСТ не содержит методики испытания готовых изделий, у которых отсутствуют плоскопараллельные грани.

Также из материалов дела следует, что иными участниками закупки представлены протоколы испытаний готовой продукции, выполненные ТОО «Бенджион» и ООО ФПГ «РОССТРО».

При этом обеими лабораториями проведены испытания на сжатие трех образцов продукции, а не материала, из которого данные образцы изготовлены.

Кроме того, письмом от 18.10.2021 № 040/16-21 в адрес представителя Общества ООО «РОССТРО» сообщило, что по заданию ООО «РЕСУРС» (участник закупки) проводило испытание на сплющивание изделия, без применения методики ГОСТ 4651-2014, и просило протоколы испытаний, представленные данным участником в адрес РАО «ТГК-2» считать ошибочными и недостоверными.

Таким образом, из материалов дела следует, что ни один из участников закупки не представил в составе своей заявки протокол испытаний, указанный в пункте 6.5. Технического требования, проведенных, согласно разъяснению самого заказчика, в соответствии с ГОСТ 4651-2014.

Тем самым, требование пункта 6.5. Технического требования в составе закупочной документации следует признать неоднозначным, допускающим двоякое толкование, что противоречит требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

При этом суду представляется очевидным, что испытание на прочность готового изделия и испытание материала на сжатие по ГОСТ 4651-2014 «Пластмассы. Метод испытаний на сжатие» представляют собой исследования с различными предметами, результаты которых не могут считаться равноценными.

В связи с этим ни решение закупочной комиссии ПАО «ТГК-2» об отклонении заявки Общества, ни решение Ярославского УФАС по данному доводу жалобы нельзя признать правомерными и объективными.

Фактически заказчик АО «ТГК-2» своими действиями допустил возможность различного толкования пункта 6.5. Технического требования, осуществил необъективную оценку представленных участниками закупки документов, тем самым нарушив право Общества на участие в закупке.

Также суд полагает неправомерным и решение ответчика в части оставления жалобы Общества без рассмотрения.

Согласно пункту 2 статьи 18.1. Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены при осуществлении мероприятий по реализации проекта по строительству объекта капитального строительства либо при предъявлении требования осуществить мероприятия по реализации проекта по строительству объекта капитального строительства, не предусмотренные статьей 5.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и (или) получить документы, сведения, материалы, согласования, не включенные в утвержденный Правительством Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности исчерпывающий перечень документов, сведений, материалов, согласований, необходимых для выполнения мероприятий по реализации проекта по строительству объекта капитального строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

Из материалов дела следует, что Общество являлось участником закупочной процедуры, проводимой ПАО «ТГК-2», таким образом, на него распространялись требования пунктов 6.1.-6.4. Технического требования.

Тот факт, что заявка Общества была неправомерно отклонена по мотиву несоответствия пункту 6.5. Технического требования, не лишало Общество права обжаловать иные положения закупочной документации.

Ссылки ответчика на письма ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 и от 13.07.2017 № ИА/47916/17, а также определение Верховного суда РФ от 16.07.2021 № 304-ЭС21-8734, суд считает несостоятельными, поскольку сформулированные в них правовые позиции относятся к случаям рассмотрения жалоб лиц, либо не принимавших участия в торгах, либо не обладающих для этого специальной правоспособностью.

Согласно пункту 14 статьи 18.1. Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая, предусмотренного частью 14.1 настоящей статьи.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (пункт 20 той же статьи Закона о защите конкуренции).

При таких обстоятельствах суд считает принятое ответчиком решение недействительным в полном объеме.

С целью восстановления нарушенных прав Общества суд считает необходимым обязать ответчика рассмотреть жалобу Общества на пункты 6.1-6.4. Технического требования по существу.

Уплаченная заявителем госпошлина подлежит возмещению ответчиков на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) № 076/10/18.1-134/2021 от 12.03.2021.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в установленный законом срок рассмотреть по существу жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Самарские водообрабатывающие технологии" (ИНН <***>, ОГРН <***>) на пункты 6.1.-6.4. закупочной документации.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Самарские водообрабатывающие технологии" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3000,00 рублей в возмещение расходов на оплату госпошлины.

Исполнительный лист выдать по ходатайству взыскателя после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет»,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).



Судья Марусин В.А.