Решение от 26 ноября 2020 г. по делу № А08-10485/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000

Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38

сайт: http://belgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А08-10485/2019
г. Белгород
26 ноября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 19 ноября 2020 года

Полный текст решения изготовлен 26 ноября 2020 года

Арбитражный суд Белгородской области

в составе судьи Ю.Ю. Дробышева

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, системы видео протоколирования секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению АО "ДИРЕКЦИЯ Юго-Западного района" (ИНН 3123157617, ОГРН 1073123016416) к ООО ПКФ "РАЗВИТИЕ" (ИНН 3123407962, ОГРН 1173123007254) с привлечением третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований Кривопускова С.А., о взыскании задолженности в сумме 85 012 103 руб. 51 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3, представитель по доверенности № 22/2019 от 08.07.2019 г.;

от ответчика: ФИО4, представитель по доверенности от 01.11.2018 г.;

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

АО "ДИРЕКЦИЯ Юго-Западного района" (ИНН <***>, ОГРН <***>) с учетом уточненных исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ обратилась в Арбитражный суд Белгородской области с иском к ООО ПКФ "РАЗВИТИЕ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) с привлечением третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, ФИО2, о взыскании неустойка в сумме 83 744 496 руб., расходов за привлечение экспертной организации в сумме 226 427 руб., расходов заказчика на устранение некачественно выполненных работ в сумме 448 716 руб., неосновательного обогащение в сумме 292 464,51 руб.

В судебном заседании представитель истца иск поддержал, по основаниям в нем указанным, представленным документам, после объявления перерыва, не явился, извещен.

В судебном заседании ответчик иск не признал по основаниям указанным в отзыве, представленным документам.

Третье лицо не явилось, извещено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

В силу ст. 121 АПК РФ, информационного письмом ВАС РФ от 19.09.2006 г. № 113 Постановления Пленума ВАС РФ № 12 от 17.02.2011 г., сведения о дате, времени и месте судебного заседания по делу № А08-10485/2019 размещены арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Таким образом, учитывая, что третье лицо о месте судебного заседания извещено надлежащим образом в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица по имеющимся в деле доказательствам, при отсутствии заявлений и возражений относительно рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав доводы сторон, суд не находит иск подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Между АО «Дирекция ЮЗР» (далее - Заказчик) и ООО ПКФ «Развитие» (далее - Генподрядчик) «23» июля 2018 г. был заключен договор № 560/2018 Генерального подряда (далее - Договор), по условиям которого Генподрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству многоквартирного жилого дома по ул. Ливенской в г. Новый Оскол Белгородской области (далее - Объект), а именно выполнить работы по возведению Объекта в соответствии с условиями договора, и утвержденной проектно-сметной документацией. Заказчик в свою очередь обязуется принять качественно выполненные Генподрядчиком работы, и оплатить их в размере и порядке, предусмотренном настоящим договором.

Истец указывает, что согласно п. 3.1. Договора работы должны быть выполнены в полном объеме не позднее 21 мая 2019 г. Промежуточные сроки выполнения работ согласованы Сторонами в Графике производства работ, отражено в Приложение № 2 к Договору, существенное нарушение которого влечет ответственность Генподрядчика в соответствии с разделом 9 Договора.

Истец также указывает, что работы по устройству кладки стен 3-го этажа должны были быть выполнены, согласно Графику производства работ, в срок до 12.11.2018 г., однако, работы по устройству кладки стен 3-го этажа не были выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством в установленный срок.

В связи с чем, истец 26.04.2019 г. уведомил ответчика о расторжении Договора в одностороннем порядке, в связи с задержкой сроков выполнения работ, предусмотренных вышеуказанными дополнительными соглашениями более чем на 10 (десять) календарных дней.

За задержку сроков выполнения работ истец начислил ответчику неустойку в размере 83 744 496 руб. (507 542,40 х 165 дней просрочки за период с 12.11.2018 г. по 26.04.2019 г.), исходя из условий п. 9.1 договора.

По условиям Договора за нарушение сроков выполнения работ Заказчик вправе взыскать с Генподрядчика неустойку в размере 507 542 (пятьсот семь тысяч пятьсот сорок два) рубля 40 копеек за каждый день просрочки (п.9.1. Договора).

Также истец указывает, что в период выполнения работ, Заказчиком обнаружено, что комплекс работ, проведённых генподрядчиком по Договору, не был выполнен надлежащим образом, так как в ходе осмотра выполненных генподрядчиком работ были обнаружены недостатки в строительных конструкциях Объекта.

Для определения объема и стоимости некачественно выполненных работ была привлечена экспертная организация, по договору № 213/2019 от 08.04.2019 г. на выполнение экспертного обследования.

Согласно Предварительному экспертному заключению, Заказ № 213/19 от 24.04.2019 г., установлено наличие дефектов и отступлений от проектной документации, чем было рекомендовано усиление стен, усиление мест опирания плит перекрытий нам кладку стен.

Истец считает, что генподрядчик своевременно не устранил недостатки работ. В связи, с чем Заказчик вынужден был устранить дефекты в выполненных генподрядчиком работах силами третьих лиц, что подтверждается заключенным между АО «Дирекция ЮЗР» и ООО «БигСтрой» договором подряда на выполнение комплекса работ по усилению стен, простенков и перекрытий.

Истец указывает, что качество и объём выполненных генподрядчиком работ не соответствует условиям договора, строительным нормам и правилам. Заказчик был вынужден своими силами устранить дефекты в выполненных работах.

Согласно расчету истца, расходы истца, понесенные убытки за некачественно выполненные работы по Договору, составили 448 716 руб., а расходы на привлечение экспертной организации составили 226 427 руб., что подтверждается платежными документами.

Также истец считает, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение, так как по условиям Договора, материалы, по некоторым видам работ, могут быть проавансированы Заказчиком на основании письма-заказа Генподрядчика (п. 4.2. Договора).

Истец на расчетный счет ответчика перечислил в качестве аванса и за выполненные работы денежные средства в размере 21 987 680,47 руб., ответчик выполнил работы на сумму 21 395 215,96 руб. согласно форм КС-2, КС-3, имеющаяся переплата согласно расчету истца с учетом уточненных исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, составила 592 464,51 руб.

Поскольку требование истца в претензионном порядке урегулирования спора оставлено ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы сторон в ходе рассмотрения дела, оценив в силу статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в исковом заявлении, суд не находит оснований для удовлетворения иска по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с положениями ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ и его приемка оформляются актами, подписанными обеими сторонами.

Из материалов дела, условий контракта, следует, что сторонами достигнуто все существенные условия контракта, не оспоренного сторонами в судебном порядке, незаконным не признанного, не имеющего разногласий в порядке заключенных его условий, в том числе при согласованной мере ответственности.

Исходя из обстоятельства спора в части отсутствия оснований для взыскания неустойки, оценивая последовательность действий истца, взаимосвязи с обстоятельствами расторжения договора, суд приходит к следующему.

Согласно условиям. п. 9.1 договора следует, что за нарушение сроков, предусмотренных п. 3.1 и 5.2.3 настоящего договора, а также промежуточных сроков, предусмотренных Графиком производства работ, Генподрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 507 542, 40 руб. каждый день просрочки.

Согласно п. 3.1 договора установлен календарные сроки выполнения основных этапов работ: подготовительные работы 23.07.2019 г.; начало строительства 01.08.2018 г.; окончание строительства, в том числе, ввод Объекта в эксплуатацию с оформлением всей необходимой документации – 21.05.2019 г.

Согласно п. 3.2 договора следует, что все промежуточные этапы работ, не указанные в п. 3.1 договора, выполняются Генподрядчиком в соответствии с согласованным Графиком производства работ указанном в приложении № 2, существенное нарушение которого влечет ответственность Генподрядчика в соответствии с разделом 9 настоящего договора.

В качестве основания для расторжения Договора в одностороннем порядке истец указал на п. 9.8. Договора, по основанию нарушение ответчиком промежуточного срока выполнения работ более чем на 10 (десять) календарных дней, а именно - работы по устройству кладки стен 3-го этажа в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 2 к Договору) в срок до 12 ноября 2018 года (т. 1 л.д. 29).

В связи с чем, истец 26 апреля 2019 года руководствуясь пунктом 9.8. Договора уведомил ответчика о расторжении договора в одностороннем порядке, в связи с задержкой сроков выполнения работ или отставания от графика производства работ более чем на 10 (десять) календарных дней, и предъявил к ответчику требование об уплате неустойки в размере 507 542,40 руб. за каждый день просрочки по основанию п. 9.1. Договора (т.3 л.д. 135).

Учитывая, что договор расторгнут, требований самостоятельного характера о законности расторжения договора не имеется, тем не менее, суд считает, что указанные обстоятельства, послужившие основанием для расторжения договор, взаимосвязаны обстоятельствами начисления и предъявления требования о взыскании неустойки, по следующим основаниям.

Согласно статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено Договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе, жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно условиям договора, ответчик обязался построить на земельном участке с кадастровым номером 31:19:11104002:1684 объект: «Многоквартирный жилой дом по улице Ливенской в городе Новый Оскол Белгородской области».

Как было указано ранее, согласно пункту 3.1. Договора установлены следующие календарные сроки выполнения основных этапов работ: подготовительные работы – 23.07.2018 г.; начало строительства – 01.08.2018 г.; окончание строительства, в том числе, ввод Объекта в эксплуатацию с оформлением всей необходимой документацией – 21.05.2019 г.

Пунктом 3.2 Договора предусмотрено, что все промежуточные этапы работ, не указанные в пункте 3.1. Договора, выполняются Генподрядчиком в соответствии с согласованным Графиком производства работ, согласно Приложение № 2 к Договору.

В Уведомлении о расторжении Договора от 26.04.2019 г. за исх. № 240 в качестве основания для расторжения Договора в одностороннем порядке указан подпункт пункта 9.8. Договора, согласно которому Договор может быть расторгнут Заказчиком в одностороннем порядке с правом последующего взыскания с Генподрядчика всех возникших убытков заказчика, в случае задержки сроков выполнения работ или отставании от графика производства работ более чем на 10 (Десять) календарных дней.

Вместе с тем, указанный подпункт пункта 9.8. Договора не соответствует обязательным для сторон правилам, установленным положениями 422 ГК РФ и условиям Договора, определенным в пунктах 3.2. и 6.8 договора.

Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Сам по себе пропуск промежуточного срока не наделяет заказчика правом отказа от договора.

При нарушении подрядчиком начального или промежуточных сроков выполнения работ заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии, если сдача результата работ к конечному сроку становится невозможной.

Суд считает, что для расторжения Договора в одностороннем порядке, в случае просрочки промежуточных сроков выполнения работ необходимо соблюдение не одного, а нескольких условий, как то предусмотрено Договором, что противоречит обстоятельствам и основанию расторжения за одно нарушение, как указал истец в уведомлении.

Пунктом 3.2. Договора предусмотрена ответственность генподрядчика только за существенное нарушение Графика производства работ.

По мнению суда, п. 9.8. Договора, согласно которому он может быть расторгнут Заказчиком в одностороннем порядке с правом последующего взыскания с Генподрядчика всех возникших убытков заказчика, в случае задержки сроков выполнения работ или отставании от графика производства работ более чем на 10 (Десять) календарных дней, противоречит положениям ст. 421, ст. 422, п.2 ст. 715 ГК РФ, а также пунктам 3.2., 6.8. Договора и не подлежит применению.

Пунктом 6.8. Договора установлено, что если работы выполняются Генподрядчиком с нарушением сроков (просрочка выполнения работ по двум и более пунктам Графика производства работ более чем на 10 дней), в том числе, промежуточных сроков, то Заказчик может направить письменное требование Подрядчику об увеличении персонала и техники до количества необходимого для компенсации сложившегося отставания выполнения работ по договору. Генподрядчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения требования Заказчика обеспечить необходимое количество персонала и техники.

В случае нарушения Генподрядчиком вышеуказанных обязательств по обеспечению требуемого количества персонала и техники на Объекте Заказчик оставляет за собой право в одностороннем порядке расторгнуть договор, а также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, в соответствии с пунктом 6.8. Договора для расторжения Договора в одностороннем порядке с взысканием убытков с ответчика необходимо, чтобы ответчиком была допущена просрочка не менее двух пунктов или промежуточных этапов выполнения работ, предусмотренных Графиком производства работ (Приложение № 2 к Договору), на срок более чем на 10 дней, при условии, что после направления истцом ответчику письменного требования об устранении возникших проблем, ответчик в течение 5 (пяти) рабочих дней не выполнит указаний истца.

Истец в исковых требованиях, уведомлении о расторжении договора, в ходе рассмотрения дела, указывал на одно нарушение - просрочку ответчиком одного промежуточного этапа работ на срок более чем на 10 дней.

Истец при обращении в суд с иском, в ходе рассмотрения дела, в силу ст. 65, 7, 68, 75 АПК РФ и нарушение условий п. 6.8 договора, не представил суду достоверных и допустимых доказательств соблюдение условий пункта 6.8. Договора, доказательств направления письменного требования ответчику об увеличении персонала и техники до количества, необходимого для компенсации сложившегося отставания выполнения работ по договору и не предоставлял 5 (дней) для устранения данного недостатка. В связи с чем, и по этому основанию условия Договора, предусмотренного пунктом 6.8. Договора, расторжение Договора истцом в одностороннем порядке несостоятельно.

Согласно статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Фактически из условий договора следует, о несогласованности условий о промежуточных сроках работ, в связи с чем, заказчик не вправе ссылаться на них как на основание для расторжение Договора, в связи с несоблюдением генподрядчиком промежуточных сроков строительных работ.

Пунктом 3.1. Договора предусмотрена поэтапная сдача работ, но без указания наименования этапов и сроков сдачи работ.

Согласно указанному пункту невозможно определить ни наименование промежуточных этапов, ни дат, в которые они должны быть выполнены.

Пункт 3.2. Договора указывает, что все промежуточные этапы работ, не указанные в пункте 3.1. Договора, выполняются Генподрядчиком в соответствии с согласованным Графиком производства работ.

Как установлено условиями договора пунктом 3.1. договора не предусмотрено никаких промежуточных этапов работ, а другие промежуточные этапы работ согласно пункту 3.2. Договора выполняются Генподрядчиком в соответствии с согласованным Графиком производства работ.

Как следует из п. 3.2 Договора не поименовано ни промежуточных этапов работ, ни сроков.

Исходя из буквального толкования положений пункта 6.8. Договора во взаимосвязи с Перечнем видом работ, указанными в Приложение № 1 к Договору, следует, что строительные работы в Графике производства работ обозначены как пункты, со сроками выполнения работ, в числе которых имеются промежуточные этапы работ со своими промежуточными сроками, к которым они должны быть выполнены.

Тем не менее, и в пункте 6.8. Договора не определено ни вида промежуточных этапов, ни сроков, к которым они должны быть выполнены.

Если стороны, кроме начального и конечного сроков производства работ согласовали в Договоре еще какие-либо сроки, но не связали их с выполнением конкретных этапов работ, то такие сроки не считаются промежуточными по смыслу пункта 1 статьи 708 ГК РФ. В случае нарушения таких сроков, заказчик не вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки за просрочку выполнения работы, если при этом не нарушен конечный срок.

В рассматриваемом случае договором не определен этап работ.

В связи с тем, что условие о промежуточных сроках выполнения работ не согласовано истцом и ответчиком в Договоре, то расторжение истцом как заказчиком Договора в одностороннем порядке в связи с нарушением ответчиком как генподрядчиком промежуточного срока выполнения работ и на этом основании является незаконным. Договор мог быть расторгнут в одностороннем порядке только за несоблюдение начального и конечного срока выполнения работ по Договору.

Как ранее было указано и следует из существа иска, истец в обоснование указания о расторжении Договора в одностороннем порядке ссылается на невыполнение ответчиком работ по устройству кладки стен 3-го этажа, которые должны были быть выполнены к 12.11.2018 г., и по условиям Договора, как полагает истец, в случае просрочки ответчиком данного вида работ на срок более чем на 10 дней, истец вправе расторгнуть Договор в одностороннем порядке.

Таким образом, начиная с 24.11.2018 г. истец вправе был расторгнуть Договор в одностороннем порядке.

Однако, согласно Уведомлению о расторжении Договора в одностороннем порядке, Договор истец расторгает спустя пять месяцев – 26.11.2019 г.

В порядке ст. 65 АПК РФ, по материалам дела следует, что в период указанных пяти месяцем истец заключает с ответчиком три дополнительных соглашения к договору от 27.11.2018 г. № 3, от 11.02.2019 г. № 4, от 22.04.2019 г. № 5, которыми существенно вносятся дополнительные виды работ, при этом Дополнительное соглашение № 5 (т. 5 л.д. 223-226) заключается за два дня до расторжения Договора в одностороннем порядке (т.3 л.д. 135).

Дополнительным соглашением к Договору от 27.11.2018 г. № 3 (т.5 л.д. 117) сторонами согласованы следующие Локальные сметные расчёты:

ЛСР № l4 - на "Наружные сети водопровода" (т. 5 л.д. 118-128).

ЛСР № 15 - на "Общестроительные работы (Надземная часть выше отм. +0.000. Наружные и внутренние стены. Перегородки. Лестница Л1)" (т. 5 л.д. 129-146).

ЛСР № 16 - на "Общестроительные работы (Перекрытие на отм. +2.700; +5.700; +8.700” (т. 5 л.д. 147-169).

Дополнительным соглашением к Договору от 11.02.2019 г. № 4 (т.5 л.д. 170) сторонами согласованы следующие Локальные сметные расчёты:

ЛСР № l7 - на ’'Общестроительные работы (Внутренние отделочные работы техподлолья" (т. 5 л.д. 171-186)).

ЛСР №18 - на "Наружные сети водоотведения" (т. 5 л.д. 187-189).

ЛСР №19 - на "Система водоотведения" (т. 5 л.д. 190-196).

ЛСР № 20 - на "Система водоснабжения" (т. 5 л.д. 197-198).

ЛСРК № 21 - на "Отопление" (т. 5 л.д. 199-217).

ЛСР № 22 - на "Канализационная насосная станция (общестроительные работы. Монтажные работы. Пусконаладочные работы" (т. 5 л.д. 218-221).

Дополнительным соглашением к Договору от 22.04.2019 г. № 5 (т. 5 л.д. 222) сторонами согласованы следующие Локальные сметные расчёты:

ЛСР № 23 - на "Наружное электроосвещение (Монтажные работы шкафа управления освещением" (т. 5 л.д. 223-226).

Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 4-11, подтверждено выполнение строительных работ на общую сумму 16 220 997,78 руб.

В силу ст. 65, 67, 68, 75 АПК РФ, материалы дела не содержат достоверных и допустимых доказательств возражений ответчика относительно качества выполненных работ, замечаний по поводу нарушения сроков выполнения работ.

В конкретном случае суд при разрешении данного спора, учитывает поведение стороны истца при исполнении договора на предмет добросовестности и злоупотребления правом, который в течение пяти месяцев продлевал с ответчиком договорные отношения, определял в локальных строительных расчётах виды и стоимость предстоящих работ, оплачивал материалы и другие затраты, необходимые для выполнения этих строительных работ, принимал эти самые строительные работы, чем суд усматривается явная недобросовестность и злоупотребление правом применительно к обстоятельствам требования взыскания неустойки, в том числе, с учетом дополнительного соглашения № 5 заключенного за два дня до расторжения договора (ст. 1, ст. 10 ГК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25).

Согласно п.1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и, в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2 статьи 743 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Сроки производства работ, на которые ссылается истец, являются обязательными к соблюдению не только для ответчика, но и для истца.

Пунктом 5.1.2 содержит указание о передаче генподрядчику по акту приема-передачи участка производства работ (Приложение № 5) строительную площадку для производства работ на период выполнения работ в день заключения договора, а также предоставить Генподрядчику точку подключения к сетям водопровода и электроснабжения.

Пункт 5.1.3. договора также содержит общее указание на необходимость заказчика передать генподрядчику проектно-сметную документацию в установленном порядке.

Исходя из установленного порядка, обычаев делового оборота (статья 5 ГК РФ) и исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ), проектно-сметная документация должна быть предоставлена заказчиком подрядчику не позднее начала производства работ, ровно как и разрешение на строительство.

В материалах дела нет документа (акта) о передаче истцом проектно-сметной документации ответчику.

В нарушение части 2 статьи 743 ГК РФ в Договоре отсутствует срок, к которому заказчик обязан передать проектно-сметную документацию, разрешение на строительство.

Относительно доводов истца о направлении проекторной документации по электроном адресу ответчика, суд считает их несостоятельными, поскольку сведения, содержащие в реквизитах сторон, об электронном адресе ответчика, в силу условий договора, не содержит указание об электронном обороте документов необходимых для исполнения и сдачи работ.

Кроме того, фактически проектная экспертиза прошла экспертизу только 07.05.2019 г., поэтому она не могла быть предоставлена ответчику в июне 2018 года, в том числе, до заключения Договора.

В самом в пункте 5.1.3. Договора указано на обязанность истца передать ответчику проектно-сметную документацию в установленном порядке, что также свидетельствует о том, что в момент подписания Договора проектная документация еще не была передана ответчику.

В материалы дела по запросу суда истцом предоставлена Проектная документация, касающаяся Архитектурных решений, которая датирована февралем 2019 года (т. 12 л.д. I- 172).

По запросу суда Администрацией Новооскольского городского округа Белгородской области предоставлено Разрешение на строительство Объекта, датированное 13.03.2019 г. (т. 10 л.д. 10-12), в котором есть указание на то, что Проектная документация на Объект прошла экспертизу только 07.05.2019 г.

В связи с чем, в отсутствие рабочей документации, по заданию лица, осуществляющего строительный надзор от имени истца, на свой страх и риск ответчик осуществлял строительство по устному указанию должностного лица истца. Фактически ответчик был связан волей истца в вопросе возможности строить Объект по Графику производства работ.

Пунктом 3.3. Договора предусмотрено, что изменение Графика производства работ, поставки материалов и оборудования Генподрядчиком, если они могут повлиять на продолжительность строительства и его стоимость, производятся на основании дополнительного соглашения, уточняющего сроки и цену договора.

Суд считает, материалами дела подтверждаются обстоятельства, что по вине истца сроки производства работ и графиком производства работ (п.3.1, 3.2.) договора неоднократно переносилась.

Согласно материалов дела следует, что дополнительным соглашением № 1 от 27.09.2018 г. (т. 1 л.д. 36) сторонами согласованы виды и стоимость следующих работ: временное ограждение ЛСР № 5; общестроительные работы (земляные работы) - ЛСР № 2.

Истец указывает на невыполнение ответчиком производства работ по устройству кладки стен 3-го этажа в срок до 12.11.2018 г., в то время, как Дополнительное соглашение № 3 по кладке стен 1,2 и 3 этажей с приложением локального сметного расчета №№ 14-17 было подписано сторонами только 27.11.2018 г.

Исходя из временного периода, заключенных дополнительных соглашений, суд считает, что по вине истца ответчик наружные работы был вынужден выполнять в зимний период, при выпадении обильных осадков в виде дождя и снега (мокрого снега), что затрудняло ход выполнения производства работ по кладке кирпича, в то время, когда согласно Графику производства работ, ответчик должен был устанавливать входные двери и подключать Объект к наружным сетям, т.е. должен был работать внутри здания.

Не передача истцом проектной документации, изменение сроков производства работ, что подтверждается подписанными сторонами Договора Дополнительными соглашениями и сметными строительными расчетами, в отсутствие вины ответчика, при вине истца, полностью исключает какую-либо ответственность ответчика по Договору перед истцом за несоблюдение срока отдельного вида работ.

При этом ответчиком выполнена работа по устройство канализационно-насосной станции, которой нет в видах работ, что также сдвигает срок выполнения работ (Приложение к Договору) (т. 1 л.д. 28).

Отсутствие вины ответчика в просрочке обязательств, при наличии вины истца, создавшего такую просрочку, влечёт за собой отказ истцу в удовлетворении исковых требований.

Если в договоре подряда указаны промежуточные сроки выполнения работ, заказчик не вправе начислять неустойку на всю цену договора без учета того, что часть работ выполнена надлежащим образом (Постановление Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014).

В аналогичной ситуации, с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении N 5467/14 от 15.07.2014, следует, что начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

В пункте 9.1. Договора не определено, на какую сумму не исполненных обязательств подлежит начислению неустойка. В таком виде она не подлежит применению.

Заявленная неустойка несоразмерна нарушенным обязательствам, она превышает разумные пределы, кратно превышая сумму нарушенных обязательств, если суд признает такие обязательства нарушенными. Это право стороны заявить суду о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, что не означает признание вины в нарушении обязательств. При этом соотношение неустойки подлежащей выплате заказчику и подлежащей выплате генподрядчику с разницей в десятки тысяч раз является кабальной и нарушает не только нравственные устои общества, но и подрывает публичные и экономические устои государства.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае, суд считает, что сторонами в Договоре не согласовано условие о промежуточных сроках производства работ, соответственно неустойка за нарушение такого срока не подлежит взысканию, так как он не является промежуточным.

В части требований о взыскании расходов на устранение выявленных подрядчиком некачественных работ в сумме 448 716 руб., установленных Предварительным экспертным заключением (Заказ № 213/19 от 24.04.2019 г. по договору от 08.04.2019 г.) и понесенными в связи с этим расходами на ее проведение в сумме 226 427 руб., суд приходит к следующему.

Истец указывает, что в период выполнения работ, Заказчиком обнаружено, что комплекс работ, проведённых генподрядчиком по Договору, не был выполнен надлежащим образом, так как в ходе осмотра выполненных генподрядчиком работ были обнаружены недостатки в строительных конструкциях Объекта.

Согласно Предварительному экспертному заключению, Заказ № 213/19 от 24.04.2019 г., составленному в день расторжения договора, установлено наличие дефектов и отступлений от проектной документации, чем было рекомендовано усиление стен, усиление мест опирания плит перекрытий нам кладку стен.

Истец считает, что генподрядчик своевременно не устранил недостатки работ. В связи, с чем Заказчик вынужден был устранить дефекты в выполненных генподрядчиком работах силами третьих лиц, что подтверждается заключенным между АО «Дирекция ЮЗР» и ООО «БигСтрой» договором подряда на выполнение комплекса работ по усилению стен, простенков и перекрытий.

Истец указывает, что качество и объём выполненных генподрядчиком работ не соответствует условиям договора, строительным нормам и правилам. Заказчик был вынужден своими силами устранить дефекты в выполненных работах.

Согласно расчету истца, предварительному экспертному заключению, Заказ № 213/19 от 24.04.2019 г. по договору от 08.04.2019 г., понесенные убытки за некачественно выполненные работы по Договору составили 448 716 руб., а расходы на привлечение экспертной организации составили 226 427 руб.

Согласно п. 6.2 договора, заказчик назначает своего представителя или привлекает третьих лиц, которые от имени Заказчика совместно с Генподрядчиком оформляют акты на выполненные работы, осуществляет строительный контроль за выполнением работ, а также производит проверку соответствия используемых Генподрядчиком материалов и оборудования условиям Договора, проектной документации, требованиям технических регламентов.

Строительный контроль, осуществляемый Заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка полноты выполнения Генподрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; б) проверка выполнения Генподрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции (материалов) и достоверности документирования его результатов, в том числе в отношении авансируемых материалов; в проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения Генподрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства Объекта и достоверности документирования его результатов; г) совместно с Генподрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д)проверка совместно с Генподрядчиком соответствия выполненных работ требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, требованиям технических регламентов; е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) настоящим Договором.

Уполномоченный представитель Заказчика имеет право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в течение всего периода их выполнения и в любое время их производства, не нарушая при этом техники безопасности нахождения на строительной площадке.

Согласно п. 6.3 договора по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора Генподрядчик обязуется устранить выявленные нарушения в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней с даты получения требования либо в иной срок по согласованию с Заказчиком.

Согласно п. 6.5 договора в случае если Заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то Генподрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в установленный Заказчиком срок переделать эти работы, обеспечив их надлежащее качество.

Из материалов дела следует, доказательств выявленных нарушений с учетом условий п. 6.2, 6.3, суду не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

В соответствии с пунктами 1-5 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Условиями договора, пунктами 5.2.3., 6.5. предусмотрено, что генподрядчик обязан устранить недостатки и дефекты, выявленные при приёмке работ своими силами и за свой счёт в срок не позднее 3 (Трёх) дней с даты получения требования заказчика об их устранении, либо в иной срок, установленный заказчиком.

С учетом совокупности представленных в дело доказательств, суд приходит к выводу, что истцом не представлено доказательств осмотра и принятия с участием ответчика выполненной работы (ее результата), обнаружения отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, уведомления об этом ответчика, что лишает ответчика права ссылаться на выявленные им недостатки и отступления в работе.

Истец указывает на наличие дефектов и отступлений от Проектной документации в работах, которые им были приняты, что подтверждается Актами приёмки-сдачи работ по форме КС-2, включая подпись лица, осуществляющего строительный надзор - ФИО5

Из материалов следует, что истцом приняты следующие работы по актам формы КС2: № 2/1 от 31.10.2018 г. (т. 2 л.д. 119-125); № 2/2 от 31.10.2018 г. (т. 2 л.д. 126-127); № 3/3 от 12.11.2018 г. (т. 2 л.д. 135-138); № 4/2,4/3,4/4 от 12.12.2018 г. (т. 2 л.д. 139-144); № 5/2, 5/3 от 28.12.2018 г. (т. 3 л.д. 15-20).

Истец указал на следующие дефекты, поименованные на стр. 12 Предварительного экспертного заключения (т. 3 л.д. 117): недостаточное опирание плит перекрытия на кирпичную кладку стен; увеличенная ширина растворной постели в месте опирания плит перекрытия на кирпичную кладку стен; отсутствие перевязки в кирпичной кладке прямых участков стен и углов в отдельных осях.

Ответчик по существу возражений указывает, что данные недостатки, если бы имели место, могли быть обнаружиться при визуальном осмотре с использованием линейки либо ручной рулетки путём измерения сверху длины плиты перекрытия, которая опирается непосредственно на стену, что истцом с позиции ст. ст. 9, п.3.1 ст. 70, 65, 67, 68, 75, 161 АПК РФ, не опровергнуто.

Также ответчик указывает, что подобный недостаток возможен исключительно при одном условии - толщина стен меньше запланированной по проекту. Так называемые эксперты установили уменьшение стены минимум на 40 мм.

Вместе с тем, стены на Объекте выложены из кирпича, которая определяется его размером. Толщина стен считается по кирпичам.

Суд считает, что указанное предварительное заключение является недостоверным и недопустимым доказательством, поскольку вызывает сомнение в сделанных выводах об обнаружения отступление в работе ответчика, именно по Проектной документации, если фактически на момент строительства её у ответчика не было.

Экспертное заключение вправе дать только эксперт, назначенный таковым судом. В ином качестве даётся только заключение специалиста. Отличие между ними и в назначении эксперта/специалиста и в предупреждении (не предупреждении) об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно Выписки из реестра членов СРО от 06.03.2019 г. № 806, указанная экспертная организация не вправе проводить подобные виды исследования, поскольку согласно Аттестату аккредитации, указанное экспертное учреждение вправе работать в качестве испытательной лаборатории.

Выводы в заключении, что необходимо провести более тщательное исследование с применением необходимого инструментария (т. 3 л.д. 117) свидетельствует именно о том, что исследование проведено не в полном объёме, в том числе, без учета работ по дополнительному соглашению № 5 от 22.04.2019 г., к дате составления предварительного экспертного заключению, Заказ № 213/19 от 24.04.2019 г. (т.3 л.д. 104-106).

Указанные эксперты проводили обследование всего Объекта, включая скрытые работы, в то время, как истец указывает на обнаруженные якобы им недостатки в строительных конструкциях Объекта, при этом, не указывая даже дату обнаружения недостатков и тех, кто их выявил.

Правом проведения экспертизы стороны не воспользовались, в ходе рассмотрения дела указали, что после проведения исследования и расторжения договора на объект были допущены к работам иные лица, что, по мнению сторон, препятствует фактическом установлению качества выполненных работ ответчиком.

Согласно п. 7.1 договора, для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты), согласования порядка и сроков их устранения, Генподрядчик обязан командировать своего представителя не позднее 5 (пяти) дней со дня получения письменного извещения Заказчика, а в отношении электротехнических и инженерных систем, а также систем обеспечения безопасности людей не позднее 24 (Двадцати четырех) часов после уведомления Генподрядчика. После осмотра Генподрядчик обязан сообщить Заказчику и (или) организацией, эксплуатирующей Объект, каким образом, в течение какого времени, силами каких лиц могут быть устранены дефекты (недостатки) и с какими неудобствами для Заказчика и (или) организации, эксплуатирующей Объект, это будет сопряжено.

Условиями п. 7.6 договора определено, что, исходя из информации Генподрядчика, определенной п. 7.4 настоящего договора, Заказчик имеет право по своему усмотрению:

- требовать от Генподрядчика безвозмездного устранения дефектов (недостатков),

- соразмерно уменьшить Цену выполненных работ,

- требовать от Генподрядчика возмещения всех расходов на устранение дефектов (недостатков) своими силами либо силами привлеченных третьих лиц.

В совокупности представленных доказательств, суд приходит к выводу, достоверных и допустимых доказательств извещения ответчика о дате и месте проведения обследования, суду не представлено, а равно предъявления требований устранения недостатков.

О привлечении третьих лиц к устранению недостатков подрядчик не был уведомлен.

Фактически, истец в нарушение требований п. 7.5. и 5.1.3 договора подряда, не предоставив ответчику право устранения недостатков, привлек третьих лиц, расторгнув 26.04.2019 г. договор, через два дня после составления исследования 24.04.2019 г.

По мнению суда, истец, заявляя требование о взыскании с ответчика расходов на устранение недостатков, должен в силу ст. 65 АПК РФ представить доказательства наличия причинной связи между допущенными нарушениями, возникшим вредом и противоправным поведением, размер требуемых убытков и вину причинителя вреда.

По мнению суда, такие достоверные и допустимые доказательства суду не представлены.

Из буквального толкования условий и выражений договора, следует, что право подрядчика на самостоятельное устранение недостатков поставлено в зависимость от уведомления субподрядчика об обнаружении этих недостатков и предоставления ему срока для их устранения (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2017 N 19АП-4548/2017 по делу N А35-8549/2016).

Нарушив условия договора, заказчик не известил генподрядчика о выявленных недостатках, не вызывал его для составления акта и не предлагал в добровольном порядке устранить дефекты.

Заказчик, не известив генподрядчика в разумный срок об обнаруженных недостатках и самостоятельно устранив эти недостатки, утратил возможность доказывания того, что недостатки имели место и являлись следствием некачественного выполнения Субподрядчиком работ (постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 13765/10).

Поскольку суд пришел к выводу об отсутствии достоверности, допустимости и несостоятельности представленного доказательства, предварительного заключения оформленного Заказом № 213/19 от 24.04.2019 г., как доказательства относительно качества работ, у суда отсутствуют правовые основания для квалификации понесенных убытков, в виде расходов на проведение экспертизы в сумме 226 427 руб., обоснованными и наступившими в подтверждение возникновения этих убытков. В связи с чем, иск в данной части требований, удовлетворению, не подлежит.

Требования истца о взыскании неосновательного обогащения, основанного на разнице суммы перечисленных средств, приведенных в одностороннем подписанном истцом акте сверки расчетов в сумме 292 46, 51 руб., суд находит несостоятельным, по следующим основаниям.

Истец указывает, что перечислил ответчику в качестве аванса и за выполненные работы денежные средства в размере 21 987 680,47 рублей, а ответчик выполнил работу с учётом израсходования материалов на сумму 21 395 215,96 рублей, таким образом, ответчик незаконно обогатился на сумму в размере 592 464,51 руб., в последующем в порядке уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ и на основании акта за период с 01.01.2018 г. по 11.11.2020 г. указал размер денежных в качестве неосновательного обогащения в сумме 292 464 руб.

Вместе с тем в силу ст. 65, 67, 68, 75 АПК РФ, ответчиком предоставлен суду расчет со ссылкой на платежные поручения, из которого следует, что ответчик выполнил работ и передал истцу активов на сумму 21 695 212 руб., ответчику фактически перечислено по 58 платёжным поручениям денежные средства в размере 20 410 564 руб.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу о недоказанности истцом иска, в связи с чем, оснований для удовлетворения требований у суда не имеется.

Сторонам судом разъяснены положения части 2 статьи 268 АПК РФ о том, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке в порядке ст. 110 АПК РФ, на истца.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований АО "ДИРЕКЦИЯ Юго-Западного района" (ИНН <***>, ОГРН <***>) отказать.

Взыскать с АО "ДИРЕКЦИЯ Юго-Западного района" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 200 000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Белгородской области.

Судья

Ю.Ю. Дробышев