Решение от 19 апреля 2018 г. по делу № А40-201986/2017

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-201986/17-79-1744
20 апреля 2018 г.
г. Москва


Резолютивная часть объявлена 20 февраля 2018 г.

Решение изготовлено в полном объеме 20 апреля 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России

Третье лицо АО «Брикс ИТ»

о признании недействительными решения и предписания № 223ФЗ-742/17 от 26.07.2017 г.

при участии:от заявителя: ФИО2 дов. от 23.12.2015 г. № 948-ДП

от заинтересованного лица: не явился

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России№ 223ФЗ-742/17 от 26.07.2017 г.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено по результатам рассмотрения жалобы АО «Брикс ИТ» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее Закон о закупках), в соответствии с которым ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2 Закона о закупках. Также по результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы ФАС России выдано оспариваемое предписание от 26.07.2017 № 223ФЗ-742/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1)неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2)предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3)осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4)неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

АО «Брике ИТ» обратилось с жалобой в антимонопольный орган по причине несогласия с требованиями технического задания. Указанные основания для обращения в антимонопольный орган не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в административном порядке.

В соответствии с порядком, предусмотренным положением о закупке, ОАО «РЖД» проведен запрос котировок в электронной форме № 1477/ЗКТЭ-ДКСС/17 на право заключения договора поставки оборудования транспортной безопасности и выполнение монтажных и пусконаладочных работ (извещение № 31705281400) (далее - запрос котировок).

При этом в рамках проведения запроса котировок ОАО «РЖД» не допущено нарушений законодательства о закупках.

Требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к участнику АО «Брике ИТ», как и к другим участникам, не предъявлялись. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган: заказчиком утверждено и размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), в соответствии с которым осуществляются закупки; необходимая информация о закупке также размещена на сайте ЕИС своевременно и в необходимом объеме, равно как и информация о годовом объеме закупки, которую ОАО «РЖД» обязано осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом в самой жалобе АО «Брике ИТ» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ОАО «РЖД» и обжалуется заявителем жалобы.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом Российской Федерации в определениях от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Следовательно, АО «Брикс ИТ» обратилось в антимонопольный орган, а последний - принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий ОАО «РЖД» у участника отсутствовали. Кроме того, в связи с рассмотрением жалобы АО «Брике ИТ» ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках правом обжалования в антимонопольный орган действий заказчика при закупке товаров, работ, услуг обладает участник закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с подпунктом 26 пункта 12 Положения о закупке участник закупки - любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые подали заявку и соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с порядком.

Таким образом, согласно требованиям Закона о закупках и Положения о закупке, одним из обязательных условий признания юридического лица участником торгов является наличие поданной им заявки на участие в закупке. Однако заявка на участие в Закупке от Заявителя, а также запрос на разъяснение положений Документации не поступали.

Учитывая, что Заявитель не является участником, его права или законные интересы при проведении закупки не могут быть ущемлены или нарушены, порядок размещения информации о проведении торгов и подачи заявок на участие в торгах, установленный нормативными правовыми актами, при проведении Запроса не нарушен, что, в свою очередь, исключает наличие правовых оснований для рассмотрения жалобы и является основанием для оставления жалобы без рассмотрения.

Вместе с тем, при рассмотрении жалобы заявителя антимонопольному органу необходимо установить реальные права и законные интересы заявителя, которые должны быть указаны в жалобе. В случае, если такие права и интересы в жалобе не указаны, такая жалоба не рассматривается.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции. Поскольку заявитель не являлся участником спорного запроса котировок и с учетом обстоятельств данного дела не имел правовых интересов в рамках оспариваемых торгов, суд пришел к выводу, что жалоба заявителя не подлежала рассмотрению антимонопольным органом.

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы АО «Брикс ИТ», поскольку наличие какой-либо угрозы правам и интересам Заявителя в жалобе не отражено и, исходя из фактических обстоятельств дела, не может быть установлено ввиду отсутствия заявки Заявителя.

Вместе с тем, антимонопольный орган при вынесении решения не принял во внимание следующие обстоятельства.

ФАС России неправомерно и необоснованно выявила в действиях ОАО «РЖД» иные нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В обжалуемом решении в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции антимонопольный орган расценил установление в документации следующих требований:

1)О наличии у участника опыта поставки оборудования (пункт 2.1 документации);

2)О наличии у участника статуса производителя закупаемого оборудования по определенным позициям технического задания, либо наличие у участника права поставки такого оборудования, предоставленного производителем/дилером (пункт 2.2. документации);

3)О возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 6.8.8 документации);

4)О возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок (пункт 6.8.10 документации);

5)О предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении запроса котировок.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

При этом, выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение установленных пределов компетенции.

Как следует из положений части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Суд с учетом вышеизложенного пришел к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, вменяемые ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в виде установления требований и условий проведения закупки не упомянуты в части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем ФАС России действует в нарушение установленной компетенции, выявляя в действиях заказчика вышеуказанные нарушения.

Указывая на ограничение конкуренции установлением указанных требований, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 №309-КГ17-7502.

При этом незаконность и необоснованность выводов ФАС России, изложенных в обжалуемом решении, подтверждается следующим.

1) Требование о наличии у участника опыта осуществления поставок, выполнения монтажных и пусконаладочных работ досмотрового оборудования содержится в пункте 2.1 документации.

В соответствии с пунктом 2.1 документации участник должен иметь опыт осуществления поставок, выполнения монтажных и пусконаладочных работ досмотрового оборудования, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 котировочной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) поставок, монтажных и пусконаладочных работ оборудования досмотрового оборудования (по выбору участника).

В подтверждение опыта осуществления поставок, выполнения монтажных и пусконаладочных работ досмотрового оборудования участник в составе заявки должен представить:

-документ по форме приложения № 10 к котировочной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 котировочной документации;

и накладные о поставке, акты выполнения монтажных и пусконаладочных работ досмотрового оборудования; и

-договоры поставки, выполнения монтажных и пусконаладочных работ досмотрового оборудования (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

-документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование, предусмотренное пунктом 2.1 котировочной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», где установлено, что наличие опыта осуществления поставок и выполнения работ по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке и установке досмотрового оборудования приобрел необходимую квалификацию в сфере их выбора по качеству и ассортименту, надлежащего хранения и перевозки, а также знания, позволяющие провести монтаж такого оборудования.

Закупаемое досмотровое оборудование, а именно: рентгеновские установки, комплексы аппаратуры радиационного контроля, стационарные металлодетекторы и пр., предназначено для обеспечения транспортной безопасности пассажиров и работников железнодорожного транспорта во исполнение требований Приказа Минтранса России от 23.07.2015 №227 «Об утверждении Правил проведения досмотра, дополнительного досмотра, повторного досмотра в целях обеспечения транспортной безопасности», Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности», а также требований от 15.12.2010 № 16/УНТР/1-3827 или от 06.10.2014 № 16/УНТР/1-3482.

Требования № 16/УНТР/1-3482 от 06.10.2014 являются дополнениями к ранее установленным требованиям от 15.12.2010 № 16/УНТР/1-3827, утверждены уполномоченной ФСБ России организацией - Федеральным государственным казенным учреждением «Войсковая часть 68240» (ФГКУ «В/ч 68240») и строго обязательны для любого заказчика, осуществляющего закупку средств обеспечения транспортной безопасности для оборудования объектов железнодорожного транспорта.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта поставки такого оборудования и выполнения работ по монтажу является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Следовательно, ОАО «РЖД» правомерно и обоснованно установлено требование пункта 2.1 документации о наличии у опыта осуществления поставок, выполнения монтажных и пусконаладочных работ досмотрового оборудования, в связи с чем в действиях заказчика отсутствует нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

2) В соответствии с пунктом 2.2 котировочной документации участник должен являться должен являться производителем перечня товаров (позиции № 1, 2, 9-20), указанного в таблице № 1 пункта 3.1 котировочной документации, либо обладать правом поставки перечня товаров (позиции № 1, 2, 9-20), указанного в таблице № 1 пункта 3.1 котировочной документации, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем перечня товаров (позиции № 1, 2, 9-20), указанного в таблице № 1 пункта 3.1 котировочной документации либо обладает правом поставки перечня товаров указанного в таблице № 1 пункта 3.1 котировочной документации, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

-информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем товаров;

или

-информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Требование, изложенное в пункте 2.2 котировочной документации, установлено в связи с необходимостью обеспечить поставку товара законного происхождения и надлежащего качества. Приобретение серверного оборудования и систем хранения данных у производителей или их официальных представителей позволит исключить поставку контрафактного товара, использование которого может создать угрозу безопасности на железнодорожном транспорте.

Требование о том, что участник должен являться производителем оборудования, либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку оборудования низкого качества и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание, полную совместимость оборудования с существующими системами, а в случае выхода оборудования из строя - возможность оперативного предоставления «подменного» оборудования. Кроме того, соответствие указанному требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

В 2017 году Верховным судом РФ неоднократно дана оценка правомерности установления требования о связи с производителем в рамках дел №А40-180170/2015, №А40-220477/2015, №А40-30023/16, №А40-234672/15, подтверждающая доводы заказчика о законности такого требования (определения от 09.02.2017 №305-КГ16-20133, от 17.02.2017 №305КГ16-20584, от 13.06.2017 305-КГ17-6231, от 26.05.2017 № 305-КГ17-5188). Суды приходят к правомерному выводу, что такое условие не ограничивает круг участников закупки, поскольку по смыслу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат вышеизложенные условия котировочной документации. Участник, имеющий отношения с заводами-изготовителями либо дилерами, гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования. Кроме того, это позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание оборудования, необходимые в целях предотвращения сбоев работы систем на железнодорожном транспорте, сохранения общественной безопасности, недопустимости угроз работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение.

Требование пункта 2.2 котировочной документации установлено во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпункта 9 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», в соответствии с которыми заказчик в документации о закупке должен указать требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых в подтверждение соответствия установленным требованиям.

Кроме того, требование, установленное в пункте 2.2 котировочной документации, не является дискриминационным или неизмеряемым и применено в равной степени ко всем участникам закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД».

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ 17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом Судебная коллегия Верховного суда РФ отмечает, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рассматриваемой закупке ФАС России не установила, что указанное требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников запроса котировок.

3) Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации содержится в пункте 6.8.8 документации.

Данное условие включено в содержание документации о закупке в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в котировочной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям котировочной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в запросе котировок в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом запросе котировок не установлено.

Более того, документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям котировочной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно установило в пункте 6.8.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях заказчика отсутствует.

4) Право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок содержится в пункте 6.8.10 документации.

Данное условие установлено в документации о закупке в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении участником недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом Решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении запроса котировок выездные проверки не проводились, и никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Кроме того, Заказчик, добросовестно осуществляя предпринимательскую деятельность и выступая налогоплательщиком, обязан осуществлять проверку своих потенциальных контрагентов на предмет их благонадежности в целях исключения в последующем споров с налоговыми органами. Выездные проверки, проводимые в целях проверки достоверности информации о местонахождении и производственных мощностях участника закупки, который выступает потенциальным контрагентом по договору, планируемому к заключению по результатам закупки, выступают проявлением Заказчиком должной осмотрительности в выборе контрагента.

В письмах от 24.06.2016 №ЕД-19-15/104 и от 24.07.2015 №ЕД-4-2/13005@ ФНС России обращает внимание на то, что непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов, в первую очередь, влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск. Учитывая, что предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующими субъектами самостоятельно и на свой риск, налоговые органы не несут ответственности за выбор налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него неблагоприятных последствий, в том числе налоговых. Вместе с тем, ФНС России рекомендует при оценке налоговых рисков исследовать среди прочих такие признаки, свидетельствующие о неблагонадежности контрагента, как отсутствие информации о его фактическом месте нахождения, производственных и (или) торговых площадей.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно осуществить поставку товаров, являющихся предметом закупки.

Вышеуказанное право заказчика не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. Законность возможности осуществления указанных действий подтверждена судебной практикой, в частности, решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.11.2014, постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу №А07-14225/2014, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу № А40-180187/16, от 16.12.2016 по делу № А40-202732/16, от 19.12.2016 по делу № А40-178954/16, от 31.01.2017 по делу № А40-222086/16.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.8.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в котировочной заявке, путем выездных проверок, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях заказчика отсутствует.

5) Условие о предоставлении информации о конечных бенефициарах лицом, с которым по итогам закупки заключается договор, предусмотрено пунктом 8.2.1 документации.

В соответствии с пунктом 8.2.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам запроса котировок, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации В .ФИО3 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Положение о закупке ОАО «РЖД» с нормами, предусматривающими применение такого условия к участникам закупок, согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» положениям действующего законодательства. Более того, письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Также данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 8.2.1 документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в пунктах 2.1, 2.2, 6.8.8, 6.8.10, 8.2.1 документации, как изложено и обосновано выше, установлены в полном соответствии с действующим законодательством. Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции, не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или для подачи жалоб участниками закупки. Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное – выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку жалоба АО «Брикс ИТ» в нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках принята к рассмотрению антимонопольным органом, не имеющим полномочий рассматривать жалобу по изложенным в ней доводам. Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесены решение и предписание органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Кроме того, обжалуемыми решением, предписанием Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Поскольку обжалуемыми решением, предписанием антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД», предоставленные статьей 1 Закона о закупках.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь ст.ст.4,71, 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 26.07.2017 г. № 223ФЗ-742/17.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко