Решение от 22 сентября 2021 г. по делу № А06-12279/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ

414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6

Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: astrahan.info@arbitr.ru

http://astrahan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А06-12279/2020
г. Астрахань
22 сентября 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 15 сентября 2021 года

Арбитражный суд Астраханской области в составе: судьи Аюповой А.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кружановой И.А.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №030/04/14.32-1109/2020 от 17.12.2020 года в сумме 477 971 рубль 65 копеек,

заинтересованное лицо: ООО «Дневник.ру»

при участии:

от заявителя – ФИО1, представитель по доверенности от 24.05.2019;

от заинтересованного лица – ФИО2, представитель по доверенности от 01.02.2021 №14;

от ООО «Дневник.ру» - не явились, извещены надлежащим образом.

Публичное акционерное общество "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №030/04/14.32-1109/2020 от 17.12.2020 года в сумме 477 971 рубль 65 копеек.

Представитель ООО «Дневник.ру» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о движении данного дела размещена на официальном интернет-сайте Арбитражного суда Астраханской области http://astrahan.arbitr.ru.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд рассматривает дело в отсутствие надлежащим образом извещенного заинтересованного лица.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, просил суд отменить обжалуемое постановление, а в случае, если суд придет к выводу о законности оспариваемого постановления снизить размер назначенного штрафа.

Представитель административного органа, пояснила суду, что обжалуемое постановление вынесено с учетом всех обстоятельств дела, просила в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях суду в судебном заседании.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области в отношении ПАО «Ростелеком» 21 сентября 2020 года возбуждено дело об административном правонарушении №030/04/14.32-1109/2020 по признакам правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

02.11.2019 года Комиссией принято заключение об обстоятельствах дела, согласно которому в действиях ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО ДПО «ИРО», выразившихся в заключении соглашения о внедрении регионального сегмента на территории Астраханской области путем использования программных продуктов ООО «Дневник.ру» и участии в таком соглашении, имеется нарушение части 4 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», а в действиях ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру», выразившихся в заключении соглашения, направленного на поддержание цены на аукционе на оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента, и участии в таком соглашении, имеется нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Нарушение выразилось в заключение устного соглашения, заключение и участие в котором привели к ограничению конкуренции, в частности, к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок разработки, модернизации и реализации комплексных автоматизированных систем.

02.11.2020 года антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении по делу №030/04/14.32-1109/2020 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

17.12.2020 года на основании протокола вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №030/04/14.32-1109/2020 в размере 477 971 руб. 65 коп..

Посчитав, что постановление антимонопольного органа является незаконным, ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявление ПАО «Ростелеком», суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 37 Федерального закона «О защите конкуренции» за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнителей власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них – влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц – от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров(работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 4 статьи 3.5 КоАП РФ и части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может превышать одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение и не может быть менее 100000 рублей.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; сокращению или прекращению производства товаров.

Частью 4 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» установлено, что запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как не соответствующих статье 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления), так и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиям.

Как усматривается из материалов дела, Правительством Российской Федерации принято Распоряжение от 25.10.2014 № 2125-р, которым утверждена Концепция создания единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам (далее -Концепция). Функцию учета контингента обучающихся в организациях, осуществляющих образовательную деятельность, предусмотрено реализовывать на федеральном и региональном уровнях.

14.02.2015 Правительством Российской Федерации принято распоряжение № 236-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») по созданию единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам» (далее - Дорожная карта).

Концепцией и Дорожной картой предусмотрено создание региональных сегментов межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам.

Распоряжением Министерства образования и науки Астраханской области № 22 от 02.03.2016 организационное, техническое сопровождение внедрения и развития автоматизированной информационной системы «Контингент» Астраханской области, за которой надлежит обеспечить реализацию мероприятий по сопровождению системы и сопутствующих программных продуктов, возложено на уполномоченную организацию – ГАОУ АО «ЦДО»,

Приказом Минобрнауки Астраханской области № 193 от 27.04.2016 ГАОУ АО «ЦДО» распределены денежные средства в сумме 2 310 000 руб. на исполнение мероприятий, в том числе на «Внедрение федеральной системы учета обучающихся «Контингент» - 710 000 руб., и на «Выделение и обслуживание серверного оборудования для размещения электронных систем учета» - 1 600 000 руб.

На основании приказа Министерства образования и науки Астраханской области от 17.05.2016 № 220 ГАОУ АО «ЦДО» перечислены финансовые средства в виде субсидии на иные цели за счет средств бюджета Астраханской области, в том числе 2 310 000 руб. на внедрение и обслуживание федеральной системы учета обучающихся «Контингент».

Распоряжением Правительства Астраханской области от 14.07.2016 № 267-Пр утвержден План мероприятий («дорожная карта») по созданию регионального сегмента межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам в Астраханской области, предусматривающий разработку регионального сегмента. Ответственными исполнителями определены Минобрнауки Астраханской области и ГАОУ АО «ЦДО».

Между Минобрнауки Астраханской области и ГАОУ АО «ЦДО» заключено соглашение № 21 от 29.07.2016 о предоставлении субсидии на иные цели.

Предметом соглашения является предоставление Министерством за счет средств бюджета Астраханской области учреждению субсидии на иные цели, не связанные с финансовым обеспечением выполнения им государственного задания.

Приказом ГАОУ АО «ЦДО» от 30.05.2016 № 8/1 утверждена документация для проведения закупочной процедуры «Услуги по внедрению и обслуживанию регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обещающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области».

Указанная документация состоит из формы заявки, проекта договора и технического задания.

02.06.2016 ГАОУ АО «ЦДО» на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещена закупка путем проведения запроса цен на выполнение работ по созданию регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области (№ 31603737150).

Максимальная цена договора составляла 2 310 000 руб., срок подачи заявок – до 17.00 часов 05.06.2016 (воскресенье).

Указанная закупка размещена ГАОУ АО «ЦДО» в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Статьей 98 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-Ф3 «Об образовании в Российской Федерации» предусмотрено создание, формирование и ведение государственных информационных систем.

В соответствии с частью 2 Федерального закона от 27.07.2016 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» государственные информационные системы создаются и эксплуатируются с учетом требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одновременно, пунктом 1 статьи 72 Бюджетного кодекса РФ также предусмотрено, что закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений БК РФ.

Исходя из системного анализа вышеприведенных норм следует, что закупка товара, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд не может осуществляться в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а подлежит осуществлению в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Учитывая, что произведенная ГАОУ АО «ЦДО» закупка направлена на удовлетворение государственных нужд Астраханской области в сфере создания и обеспечения функционирования регионального сегмента, она подлежала реализации в порядке, предусмотренном законодательством о контрактной системе.

Проведение закупки с нарушением требований законодательства стало возможным в связи с тем, что внедрение регионального сегмента на территории Астраханской области возложено Минобрнауки региона на автономное учреждение с одновременным предоставлением ему для этих целей субсидии, и привело к ограничению конкуренции и негативным последствиям для бюджета Астраханской области.

В частности, такой способ закупки позволил ГАОУ АО «ЦДО» установить более короткие сроки подачи заявок на участие в закупке по сравнению со сроками, установленными законодательством о контрактной системе.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, извещение о проведении закупки было размещено 02.06.2016 (четверг), а срок подачи заявок заканчивался в 17.00 часов 05.06.2016 года (воскресенье). То есть, на подачу заявки автономным учреждением отведено всего три дня, два из которых являлись выходными.

Учитывая, что объем технической документации на закупаемую услугу значителен, трех календарных дней, из которых рабочим являлся только один день, не было достаточно для принятия решения об участии в закупке, подготовки необходимой документации и подачи заявки.

Как следует из протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе (ценовых) котировок от 05.06.2016, поступила всего одна заявка от ПАО «Ростелеком», предложенная цена закупки составляет 2 310 000 руб. Заявка поступила 03.06.2016 в 17 часов 08 минут.

При этом, суд считает, что при вынесении оспариваемого решения, антимонопольным органом обоснованно сделан вывод о том, что ПАО «Ростелеком» обладало значительно большим временем для решения вопроса об участии в закупке и подготовки необходимой документации, чем иные потенциальные участники закупки.

Так, согласно протоколу № 1 от 18.02.2016 совещания, проведенного под председательством заместителя Минобрнауки Астраханской области, его участниками являлись, в том числе заместитель директора – начальник управления по информатизации ГАОУ АО ДПО «ИРО» ФИО3, директор Астраханского филиала ПАО «Ростелеком» Сун-чи-ми В.А., заместитель директора филиала – директор по работе с корпоративным и государственным сегментами ПАО «Ростелеком» ФИО4 и ведущий специалист отдела организации продаж и обслуживания, планирования, продуктов и маркетинга ПАО «Ростелеком» ФИО5 Представители иных хозяйствующих субъектов на совещании не присутствовали.

В повестку совещания входило оглашение информации о региональном сегменте, рассмотрение проекта плана мероприятий («дорожной карты») по разработке и внедрению регионального сегмента межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам в Астраханской области и обсуждение путей решения проблем.

Таким образом, принимая участие в совещаниях, посвященных обсуждению вопросов разработке и внедрению регионального сегмента межведомственной системы учета контингента обучающихся, ПАО «Ростелеком» имело доступ к информации, которая впоследствии легла в основу проведенной учреждением закупки, и могло ею воспользоваться в целях подготовки к предстоящей закупке.

Данные обстоятельства в совокупности указывают на наличие договоренности между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком».

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе цен от 06.06.2016 заявка ПАО «Ростелеком» допущена к проведению процедуры, процедура признана несостоявшейся, победителем в проведении запроса цен признан единственный участник ПАО «Ростелеком».

В заявке ПАО «Ростелеком» предложило цену 2 310 000 руб., в том числе стоимость переданных неисключительных прав 27 000 рублей.

В своей заявке ПАО «Ростелеком» предложило заказчику программные продукты АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник ОДО», несмотря на то, что на момент подачи заявки общество не обладало правами на них.

Правообладателем указанных программных продуктов является ООО «Эдьюкейшн Революшен Рисерч энд Девелопмент», входящее в одну группу лиц с ООО «Дневник.ру».

Предложение Обществом «Ростелеком» в своей заявке программных продуктов, права на которые у него отсутствуют, в совокупности с участием его представителей в совещании органов государственной власти Астраханской области по вопросам разработки и внедрения таких программ до даты размещения извещения о проведении закупки, указывает на наличие договоренности между ООО «Дневник.ру», ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО «ЦДО».

Кроме того, в материалах дела содержатся коммерческие предложения ООО «Дневник.ру», ПАО «Ростелеком» и ООО «Администратор сети», на основании которых ГАОУ АО «ЦДО» определило первоначальную цену закупки.

Запрос коммерческих предложений, представленный ГАОУ АО «ЦДО», не содержит указания на характеристики и состав работ, срок использования информационных систем, вид прав, которые будут передаваться. Запрос автономного учреждения также не содержит сведений об адресатах.

Как установлено антимонопольным органом, данный запрос направлен только в адрес ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ООО «Администратор сети».

Из содержания ответов ПАО «Ростелеком» (исх. № 0402/05/1512-16 от 26.05.2016) и ООО «Дневник.ру» (исх. № ОР-3228 от 27.05.2016) на запрос автономного учреждения, следует, что оба общества предложили приобрести неисключительные права пользования комплексом систем АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ОДО», АИС «Дневник-ПОО» на срок 6 месяцев с предоставлением доступа и организацией централизованной технической поддержки.

Впоследствии, при проведении закупки на оказание услуг по созданию регионального сегмента ГАОУ АО «ЦДО» включило в документацию условие передачи именно неисключительных прав на АИС на срок 6 месяцев. При этом, исходя из целей создания единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся приобретение таких программных продуктов подразумевает их длительное использование.

Согласно документации по закупке, в рамках проводимой закупки фактически следовало определить лицо, которое предоставит ГАОУ АО «ЦДО» неисключительные лицензии на использование Министерством, органами управления образованием, образовательными организациями на территории Астраханской области программных продуктов в течение 6 месяцев, разместит указанные программные продукты на своих серверных мощностях, настроит программные продукты и будет осуществлять техническую поддержку и гарантийное обслуживание в течение 6 месяцев. В рамках закупки создание новых АИС не требовалось.

Предоставление только неисключительных прав на АИС на срок 6 месяцев, предполагало необходимость проведения последующих закупок по истечении указанного срока, поскольку функционирование регионального сегмента в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 25.10.2014 № 2125-р не ограничено по времени.

Данные обстоятельства в совокупности с содержанием коммерческих предложений ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру», также свидетельствуют о наличии договоренности между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» об условиях поставки программных продуктов общества «Дневник.ру».

Впоследствии, между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» заключен договор № 1/16 от 07.06.2016 на выполнение работ по созданию регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области.

Цена договора составляет 2 310 000 руб., из которых общая стоимость работ – 2 283 000 руб., общая стоимость переданных неисключительных прав – 27 000 руб.

В соответствии с п. 1.1 договора по договору исполнитель обязуется выполнить по заданию заказчика работы, указанные в п. 1.2 договора, и передать результат работ заказчику, а заказчик в соответствии с условиями договора обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Согласно п. 1.2 договора исполнитель обязуется выполнить работы по созданию регионального сегмента.

Согласно п. 1.3 договора исполнитель принимает обязательство выполнить работы, указанные в п. 1.2 договора, в течение 30 календарных дней с момента заключения договора на условиях, определенных в техническом задании, являющимся неотъемлемой частью договора, то есть, в срок по 07.07.2016.

В соответствии с п. 9.1 проекта договора договор действует с даты заключения по 31.12.2016.

Между ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» заключен лицензионный договор № Л/КР/30-1 от 29.06.2016 о предоставлении права использования программного обеспечения.

Согласно п. 2.1 указанного договора ООО «Дневник.ру» предоставляет ПАО «Ростелеком» на условиях, указанных в настоящем договоре, и за вознаграждение, уплачиваемое ПАО «Ростелеком», лицензию на использование программного обеспечения, которым является региональный сегмент: АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО» и АИС «Дневник-ОДО».

Согласно п. 2.2 лицензионного договора № Л/КР/30-1 о предоставлении права использования программного обеспечения от 29.06.2016 лицензия предоставляется на 7 месяцев для использования на территории Астраханской области.

В пункте 4.2 лицензионного договора стороны согласовали размер вознаграждения за предоставление лицензии – 20 000 руб.

01.07.2016 сторонами подписан акт приема-передачи лицензии, оплата по договору произведена обществом «Ростелеком» 14.09.2016.

Между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» заключен лицензионный договор № 1/16-Л1 от 01.07.2016, в соответствии с п. 1.1 которого ПАО «Ростелеком» предоставляет ГАОУ АО «ЦДО» за плату в порядке и на условиях, изложенных в договоре, право на использование программного обеспечения (неисключительные (простые) лицензии).

Приложением № 1 к договору определено, что в состав программного обеспечения входят АИС «Контингент», АИС «Дневник-ОО», АИС «Дневник-ПОО» и АИС «Дневник-ОДО».

Срок действия лицензии – 6 месяцев с даты подписания акта приема-передачи лицензии.

В тот же день, 01.07.2016, сторонами подписан акт приема-передачи неисключительных прав к договору № 1/16-Л1 от 01.07.2016.

07.07.2016 сторонами подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по договору № 1/16 от 07.06.2016, который в силу раздела 5 договора № 1/16 от 07.06.2016 подтверждает исполнение ПАО «Ростелеком» своих обязательств по созданию регионального сегмента, в состав которых входят

- предоставление неисключительных прав пользования на 6 месяцев АИС Контингент, АИС ОО, АИС ПОО, АИС ОДО;

- выполнение работ по развертыванию АИС Контингент, АИС ОО, АИС ПОО, АИС ОДО на программно-аппаратных средствах Центра обработки данных предоставляемых Исполнителем, с обеспечением подключения к сети передачи данных Министерства образования и науки Астраханской области;

- предоставление доступа органам управления образования Астраханской области к АИС Контингент, АИС ОО, АИС ПОО, АИС ОДО, развернутым на программно-аппаратных средствах ЦОД Исполнителя сроком на 6 месяцев;

- организация централизованной поддержки Контингент, АИС ОО, АИС ПОО, АИС ОДО в течение 6 месяцев с даты подписания контракта.

Услуги по договору № 1/16-Л1 от 01.07.2016 в размере 2 310 000 руб., в том числе 27 000 руб. – передача неисключительных прав на программное обеспечение, 2 283 000 руб. – создание регионального сегмента, оплачены автономным учреждением 25.11.2016.

Между тем, антимонопольный орган в своем решении обоснованно пришел к выводу, что ГАОУ АО «ЦДО» приняло от ПАО «Ростелеком» вышеуказанные работы по созданию регионального сегмента до момента их фактического выполнения.

Материалами дела подтверждается, что услуги по предоставлению ресурсов, настройке и технической поддержке АИС «Контингент» фактически выполнены ГАОУ АО ДПО «ИРО» по договору № 0402/25/464-16 от 12.12.2016, заключенному между ГАОУ АО ДПО «ИРО» и ПАО «Ростелеком» спустя более 5 месяцев со дня приемки работ по договору № 1/16 от 07.06.2016.

При этом, акт приема-передачи работ по договору № 0402/25/464-16 от 12.12.2016 подписан обществом «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» 12.12.2016.

Изложенное свидетельствует о том, что 07.07.2016, то есть в день подписания акта сдачи-приемки выполненных работ между ГАУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» по договору № 1/16-Л1 от 01.07.2016, работы были выполнены ПАО «Ростелеком» не в полном объеме.

В противном случае проведение ПАО «Ростелеком» закупки у единственного поставщика – ГАОУ АО ДПО «ИРО», на оказание услуг по предоставлению ресурсов, настройке и технической поддержке АИС «Контингент» и заключения договора на оказание таких услуг не явилось бы целесообразным.

Также в аналитической записке должностного лица ПАО «Ростелеком», обосновывающей проведение обществом закупки у единственного поставщика указывается, что в рамках исполнения обязательств по договору № 1/16 от 07.06.2016 года на выполнение работ по созданию регионального сегмента с ГАОУ АО «ЦДО» ПАО «Ростелеком» обязуется обеспечить работоспособность системы и доступ к ней из сети образовательных учреждений Астраханской области до конца 2016 года и осуществить до 31.12.2016 года ввод системы в промышленную эксплуатацию.

Акт готовности ввода в промышленную эксплуатацию регионального сегмента, внедренного в рамках договора № 1/16 от 07.06.2016, подписан между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» только 13.12.2016, то есть спустя 5 месяцев и после подписания акта сдачи-приемки работ по договору № 0402/25/464-16 от 12.12.2016, заключенному между ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО».

Указанное подтверждает, что на момент проведения ПАО «Ростелеком» закупки региональный сегмент не был введен в промышленную эксплуатацию.

При этом, как следует из материалов дела ГАОУ АО ДПО «ИРО» провело настройку АИС, осуществляло ее техническую поддержку и разместило на своих серверах в отсутствие прав на него.

Указанные обстоятельства подтверждают договоренность между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» об осуществлении работ по внедрению АИС на территории Астраханской области ГАОУ АО ДПО «ИРО».

Об изложенном также свидетельствует письмо Минобрнауки Астраханской области от 22.09.2016 № 04-7225, которым Министерство сообщило ПАО «Ростелеком» о том, что ГАОУ АО ДПО «ИРО» создана и размещена на своих серверных мощностях единая вычислительная сеть образовательных учреждений Астраханской области, включающая 248 образовательных учреждений и обеспечивающая им доступ к следующим ресурсам:

доступ в сеть интернет с контентной фильтрацией трафика;

доступ к системе видеоконференцсвязи TrueConf,

доступ к автоматизированной системе Moodle, необходимой для реализации дистанционных образовательных технологий;

доступ к системам АИС «Зачисление в образовательные организации» и АИС «Комплектование образовательных организаций, реализующих дошкольную образовательную программу»;

серверные мощности для размещения региональных образовательных ресурсов, доступ к которым должен быть ограничен сетью образовательных учреждений Астраханской области.

Суд также считает обоснованным довод антимонопольного органа о том, что стоимость услуг по договору № 1/16 от 07.06.2016, заключенному между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» завышена на 990 000 руб., поскольку из материалов дела следует, что все работы фактически выполнены ГАОУ АО ДПО «ИРО», а ПАО «Ростелеком», не выполняя фактически никаких работ, получило из бюджета Астраханской области 990 000 руб.

Данное обстоятельство указывает на наличие договоренности между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО ДПО «ИРО», без которой такое поведение хозяйствующих субъектов было бы нецелесообразным.

Наличие договоренности и ее направленность на использование на территории Астраханской области программных продуктов именно ООО «Дневник.ру» и впоследствии, по истечении 6 месяцев, подтверждается последующим поведением указанных лиц, связанным с модернизацией регионального сегмента.

Так, срок действия неисключительных прав, предоставленных ГАОУ АО «ЦДО» на АИС, правообладателем которых является ООО «Эдьюкейшн Революшен Рисерч энд Девелопмент», истек 07.01.2017.

Условия, на которых ГАОУ АО «ЦДО» ранее были предоставлены неисключительные права, и цели внедрения программного обеспечения безусловно влекли необходимость решения вопроса о дальнейшем функционировании регионального сегмента, о чем не могло не быть известно ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО ДПО «ИРО».

Приказом Минобрнауки Астраханской области № 177 от 05.04.2017 «О внесении изменений в приказ от 30.12.2016 года № 697» ГАОУ АО «ЦДО» распределены денежные средства в размере 3 000 000 руб. на сопровождение и модернизацию АИС «Контингент».

Между Минобрнауки Астраханской области и ГАОУ АО «ЦДО» заключено дополнительное соглашение № 1 от 21.04.2017 к соглашению о предоставлении субсидии на иные цели от 31.12.2016 № 84.

Согласно приложению № 1 к указанному дополнительному соглашению № 1 от 21.04.2017 Министерство предоставляет ГАОУ АО «ЦДО» субсидию на иные цели на реализацию мероприятий по обеспечению доступности образования для обучающихся вне зависимости от состояния здоровья и места проживания в рамках подпрограммы «Создание и развитие единого образовательного пространства Астраханской области» государственной программы «Развитие образования Астраханской области» в сумме 3 000 000 руб. со сроком использования (расходования) до 31.12.2017 и сроком проведения мероприятия 31.07.2017.

Согласно приложению №2 к дополнительному соглашению №1 от 21.04.2017 года к соглашению о предоставлении субсидии на иные цели от 31.12.2016 года №84 указанная субсидия предоставляется на сопровождение и модернизацию АИС «Контингент».

Согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Исходя из изложенного следует вывод, что последующая модернизация АИС «ДневникПОО», АИС «ДневникОДО» и АИС «Контингент», права на которые ГАОУ АО «ЦДО» приобретало в рамках договора на создание регионального сегмента, не может осуществляться любым субъектом, поскольку в этом случае это являлось бы нарушением авторского и исключительного права на указанные АИС. Действия по модернизации АИС «ДневникПОО», АИС «ДневникОДО» и АИС «Контингент» в силу норм гражданского законодательства, не нарушая авторского и исключительного права, могут осуществляться только теми субъектами, которым это право предоставлено правообладателем АИС в установленном порядке.

Таким образом, модернизация АИС «ДневникПОО», АИС «ДневникОДО» и АИС «Контингент» несет существенные затраты для бюджета Астраханской области, поскольку поставлена в зависимость от воли правообладателя программных продуктов.

Предшествующее заключение договора на создание регионального сегмента для нужд Астраханской области с нарушением законодательства о контрактной системе привело к тому, что последующий государственный контракт на модернизацию регионального сегмента мог быть заключен только с заранее определенным соглашением лицом.

Приказом ГАОУ АО «ЦДО» от 30.08.2017 № 22 утверждена документация об аукционе на оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области.

30.08.2017 на сайте: http://www.zakupki.gov.ru ГАОУ АО «ЦДО» опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам Астраханской области (№ 1025500003717000001) с начальной (максимальной) ценой контракта 3 000 000 руб.

Объектом закупки являлась модернизация и сопровождение Регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Астраханской области.

В соответствии с п. 1.1 проекта государственного контракта Исполнитель обязуется в установленные настоящим Контрактом сроки оказать услуги по модернизации и сопровождению Регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Астраханской области, а Заказчик обязуется принять результаты оказанных Услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

В силу п. 1.2 проекта государственного контракта услуги по настоящему Контракту оказываются в соответствии с требованиями и техническими средствами, указанными в Техническом задании, являющемся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение № 1).

В соответствии с п. 2.3 проекта государственного контракта оплата государственного контракта осуществляется заказчиком по факту исполнения контактных обязательств на основании акта сдачи-приемки оказанных услуг, подписанного сторонами и выставленных платежных документов по безналичному расчету платежным поручением путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в контракте.

В силу п. 3.1 проекта государственного контракта срок оказания услуг установлен Техническим заданием.

Согласно п. 3.2 проекта государственного контракта исполнитель оказывает услуги в удаленном режиме средствами информационных технологий и телекоммуникаций, кроме случаев, когда содержание услуг не позволяет оказать их в удаленном режиме и необходимо непосредственное присутствие сотрудника исполнителя на территории заказчика. Результат оказанных услуг предоставляется исполнителем по адресу заказчика: <...>.

Согласно п. 5.1 проекта государственного контракта сдача-приемка оказанных услуг осуществляется исполнителем на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки оказанных услуг и комплекта отчетной документации, предусмотренной техническим заданием.

Согласно п. 5.2 проекта государственного контракта по окончании оказания услуг исполнитель не позднее 5 рабочих дней составляет и направляет заказчику в количестве трех экземпляров подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки оказанных услуг, оформленный в соответствии с требованиями технического задания. Акт должен содержать информацию об объеме и стоимости оказанных услуг.

Согласно п. 5.3 проекта государственного контракта для проверки оказанных услуг в части их соответствия условиям контракта заказчик проводит экспертизу... Результат такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается заказчиком, а в случае привлечения заказчиком для проведения экспертизы экспертов, экспертных организаций, экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству РФ.

Согласно п. 5.4 проекта государственного контракта не позднее 5 рабочих дней после получения от исполнителя документов, указанных в п. 5.2 контракта, заказчик осуществляет приемку оказанных услуг на предмет соответствия ее объема, качества требованиям, изложенным в контракте, и направляет исполнителю один экземпляр подписанного заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг либо направляет исполнителю запрос о предоставлении разъяснений касательно выполненной услуги и/или перечень недостатков, которые могут повлечь отступления от параметров, предусмотренных техническим заданием и контрактом, с указанием сроков их устранения.

В соответствии с разделом 11 проекта государственного контракта исполнитель осуществляет гарантийное обслуживание и техническую поддержку комплексной информационной системы в течение 6 месяцев с момента окончания оказания услуг и подписания акта сдачи-приемки услуг в соответствии с требованиями, установленными в техническом задании. Срок предоставления гарантии качества – 6 месяцев с даты подписания сторонами акта оказанных услуг.

Согласно 12.1 – 12.4 проекта государственного контракта стороны признают, что с момента подписания Сторонами Акта оказанных услуг бессрочные исключительные имущественные и неимущественные права на результаты услуг принадлежат Правообладателю.

Заказчику передается неисключительная лицензия на результат услуг, которая включает в себя следующие права: использование результата услуг в соответствии с его целевым назначением; внедрение результата услуг; создание эксплуатационной документации к результату услуг.

Исполнитель сохраняет за собой право использовать результаты услуг самостоятельно или предоставлять аналогичные права на его использование третьим лицам.

Территория действия неисключительной лицензии, передаваемой по настоящему Контракту – Астраханская область.

Срок действия лицензии – 6 (шесть) месяцев с даты приемки услуг по настоящему контракту.

Согласно п. 13.1 проекта государственного контракта контакт вступает в силу с даты его подписания обеими сторонами и действует по 31.12.2017.

Согласно п. 13.4 проекта государственного контракта исполнитель несет ответственной по контракту за действия привлекаемых им к его исполнению соисполнителей, субподрядчиков и иных лиц, как за свои собственные.

В соответствии с Техническим заданием (описание объекта закупки) объектом закупки является модернизация и сопровождение Регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Астраханской области.

Исполнитель должен предоставлять гарантийное обслуживание в течение б месяцев с момента начала эксплуатации модернизированной системы.

Сроки оказания услуг: с даты заключения контракта и до 31.12.2017 года

Место оказания услуг: <...>.

В п. 2 Технического задания указано, что на территории Астраханской области в рамках государственного контракта на оказание услуг по модернизации и сопровождению Системы должны быть модернизированы следующие автоматизированные информационные системы (АИС):

1) АИС «Даевник-ПОО»;

2) АИС «Дневник-ОДО»;

3) АИС «Контингент».

Также должно быть выполнено сопровождение Системы.

Согласно п. 2.2 Технического задания сопровождение системы направлено на обеспечение консультационной и технической поддержки системы.

В соответствии с п. 3 технического задания на текущий момент в Астраханской области внедрены следующие АИС разработки ООО «Эдьюкейшн Революции Рисерч энд Девелопмент»:

1) АИС «Дневник-ПОО», предназначенная для автоматизации деятельности организаций среднего профессионального образования;

2) АИС «Дневник-ОДО», предназначенная для автоматизации деятельности организаций дополнительного образования;

3)АИС «Контингент», предназначенная для учета контингента обучающихся вАстраханской области.

В соответствии с п. 5 Технического задания работы по сопровождению должны включать:

1) консультирование пользователей по функциям АИС по электронной почте и по телефону;

2) дистанционное групповое обучение (единоразово) для новых сотрудников (до 500 человек) по каждой из АИС, инициированное сотрудниками регионального органа управления образованием и согласованное исполнителем;

3) реализация обновлений АИС, внесение изменений в конфигурацию АИС;

4) разработка новой функциональности в составе плановых обновлений АИС;

5) устранение ошибок, проведение регламентных и профилактических работ;

6) поддержка работоспособности АИС.

В соответствии с разделом б Технического задания процесс реализации проекта по модернизации системы должен состоять из нескольких этапов и включат следующие работы:

1. Модернизация системы, результат — модернизированное программное обеспенчяе системы, обновленный комплект рабочей документации на систему, срок выполнения—45 календарных дней с момента подписания договора;

2. Пусконаладочные работы, результат — аняотационный отчет о проведении пусконаладочных работ системы, срок выполнения — 5 календарных дней с момента окончания 1 этапа;

3. Приеме - сдаточные испытания, результат — программа и методика приемочных испытаний, протокол приемочных испытаний, акт сдачи-приемки выполненных работ, срок выполнения — 3 календарных дня с момента окончания 2 этапа.

Таким образом, исходя из технического задания объектом закупки, а впоследствии и предметом государственного контракта являлось оказание услуг по модернизации АИС, правообладателем которых является ООО «Эдьюкейшн Революшн Рисерч энд Девелопмент».

На момент проведения закупки на модернизацию регионального сегмента ГАОУ АО «ЦДО» уже не обладало неисключительными правами на АИС, правообладателем которых является ООО «Эдьюкейшн Революшн Рисерч энд Девелопмент», передача которых была предусмотрена договором № 1/16 от 07.06.2016 года с ПАО «Ростелеком», так как срок действия таких прав истек 07.01.2017 года.

Иных договоров, предусматривающих передачу ГАОУ АО «ЦДО» неисключительных прав на АИС не предоставлено.

Одновременно указанными правами не обладало и ПАО «Ростелеком», так как срок действия неисключительных прав общества на АИС, переданных обществу по лицензионному договору Ха А/КР-30-1 от 29.06.2016 года с ООО «Дневншсру», истек 01.02.2017 года

То есть, необходимость именно в модернизации АИС, правами на которые ГАОУ АО «ЦДО» все равно уже не обладало и, соответственно, не могло их использовать, отсутствовала.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о наличии между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневншсру» антиконкурентного соглашения, заключение и участие в котором привели к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок разработки, модернизации и реализации комплексных автоматизированных информационных систем.

Заявки на участие в аукционе подали ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру», заявки допущены к аукциону.

ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» на аукционе сделали одинаковое предложение о цене — 2 985 500 рублей, ПАО «Ростелеком» сделал свое предложение раньше ООО «Дневник.ру», победителем аукциона признано ПАО «Ростелеком» (протокол подведения итогов электронного аукциона от 25.09.2017 года).

16.10.2017 года между ГАОУ АО «Центр дистанционного образования» в лице исполняющего обязанности директора ФИО6 и ПАО «Ростелеком» в лице заместителя директора филиала — директора по работе с корпоративным и государственным сегментами ФИО4 заключен государственный контракт № 1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017 года на оказание слуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента по цене 2 985 000 рублей.

21.12.2017 ПАО «Ростелеком» передал ГАОУ АО «ЦДО» лицензии на АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО» и АИС «Контингент», о чем сторонами подписан акт сдачи-приемки лицензии. При этом лицензия представлена на срок до 31.12.2017, то есть фактически на 40 дней.

21.12.2017 комиссией в составе представителей ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» подписаны протоколы приемочных испытаний АИС «Контингент», АИС «Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО».

21.12.2017 исполняющей обязанности директора ГАОУ АО «ЦДО» ФИО6 подписано заключение экспертизы результатов, предусмотренных государственным контрактом № 1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017 года, предоставленных поставщиком, в части их соответствия условиям контракта. Согласно заключению результаты оказания услуг надлежит принять.

В тот же день, 21.12.2017 между сторонами подписан акт сдачи-приемки оказанных услуг, согласно которому ПАО «Ростелеком» в рамках государственного контракта № 1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017 услуги оказаны в полном объеме и надлежащим образом, цена услуг 2 985 000 руб., заказчик претензий к исполнителю по качеству и срокам оказанных услуг не имеет.

Услуги по государственному контракту на сумму 2 985 000 руб. в полном объеме оплачены ГАОУ АО «ЦДО» 26.12.2017, что подтверждается платежным поручением № 217 от 25.12.2017.

Между тем, срок действия неисключительных лицензий на АИС, полученных по государственному контракту, истекал уже 31.12.2017, то есть через 40 дней.

29.12.2017, то есть после подписания акта сдачи-приемки и оплаты оказанных услуг по государственному контракту, между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» подписан акт сдачи-приемки лицензии по сублицензионному договору от 21.12.2017, согласно которому ГАОУ АО «ЦДО» получил лицензии на АИС «Дневник ПОО», АИС «Дневник ОДО», АИС «Контингент» на срок до 30.06.2018.

При этом, как следует из материалов дела, ПАО «Ростелеком» в рамках государственного контракта самостоятельно услуги не оказывало.

Так, между ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» заключен договор № 07-02/25/434-17 от 20.12.2017, по которому ООО «Дневник.ру» обязуется оказать ПАО «Ростелеком» услуги по модернизации и сопровождению регионального сегмента, состоящего из АИС «ДневникПОО», АИС «ДневникОДО» и АИС «Контингент».

Техническое задание к договору полностью совпадает с техническим заданием, к государственному контракту № 1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017, заключенному между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком».

В соответствии с п. 10.1 договора № 07-02/25/434-17 от 20.12.2017 стороны признают, что с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки услуг бессрочные исключительные имущественные и неимущественные права на результаты услуг принадлежат Правообладателю. ПАО «Ростелеком» передается неисключительная лицензия на результат услуг. Срок действия лицензии – 6 месяцев.

Согласно п. 3.1 стоимость услуг, оказываемых ООО «Дневник.ру», составляет 2 349 200 руб.

Между ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» заключен сублицензионный договор № 1, по условиям которого ООО «Дневник.ру» предоставляет ПАО «Ростелеком» право пользования АИС «ДневникПОО», АИС «ДневникОДО» и АИС «Контингент», подготовленными в процессе модернизации регионального сегмента на основании договора № 0402/25/434-17 от 20.12.2017.

В силу п. 1.3 сублицензионного договора № 1 от 20.12.2017 обладателем исключительного права на АИС является ООО «Эдьюкейшн Революшен Рисерч энд Девелопмент».

Согласно п. 1.5 и п. 1.6 сублицензионного договора № 1 от 20.12.2017 лицензия, выдаваемая ПАО «Ростелеком», является неисключительной. Лицензия выдается на 6 месяцев с момента подписания акта приема-передачи простой (неисключительной) лицензии по договору, территория действия лицензии – Астраханская область.

В силу п. 1.7 сублицензионного договора № 1 от 20.12.2017 года стоимость лицензии на использование АИС, передаваемых по данному договору, включена в цену договора № 0402/25/434-17 от 20.12.2017 на оказание услуг по модернизации регионального сегмента, обязанность ПАО «Ростелеком» по оплате лицензионного вознаграждения считается исполненной с момента оплаты услуг по договору № 0402/25/434-17 от 20.12.2017.

Согласно п. 2.1 сублицензионного договора № 1 от 20.12.2017 года ПАО «Ростелеком» вправе использовать АИС, в том числе путем предоставления простой (неисключительной) лицензии на использование АИС ГАОУ АО «ЦДО».

21.12.2017 года, то есть в день подписания ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком» акта сдачи-приемки оказанных услуг по государственному контракту №1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017 года и до подписания ПАО «Ростелеком» и ООО «Дневник.ру» акта № 513 от 22.12.2017 года об оказании услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента по договору № 07-02/25/434-17 от 20.122017 года (22.122017 года), ООО «Дневник.ру» уже выставило ПАО «Ростелеком» счет № 1047 за оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента по договору № 07-02/25/434-17 от 20.12.2017 года на сумму 234 920 рублей.

22.12.2017 года, то есть после подписания ГАОУ АО «ЦЦО» и ПАО «Ростелеком» акта сдачи-приемки оказанных услуг по государственному контракту № 1025500003717000001-0878392-01 от 16.102017 года (21.122017 года) и всего через 1 день после заключения договора № 07-02/25/434-17 от 20.122017 года между ПАО «Ростелеком» в лице директора астраханского филиала Сун-чи-ми В.А. и ООО «Дневник.ру» в лице генерального директора ФИО7 подписан акт Ха 513 от 22.12.2017 года об оказании услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента по договору № 07-02/25/434-17 от 20.12.2017 года на сумму 2 349 200 рублей.

22.12.2017 года ООО «Дневник.ру» выставило ПАО «Ростелеком» счет-фактуру № 1012 за оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента по договору № 07-02/25/434-17 от 20.12.2017 года на сумму 2 349 200 рублей.

22.12.2017 года ООО «Дневник.ру» выставило ПАО «Ростелеком» счет № 1050 за оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента по договору № 07-02/25/434-17 от 20.12.2017 года на сумму 2114 280 рублей.

26.12.2017 года ГАОУ АО «ЦДО» платежным поручением № 217 от 25.12.2017 года оплатило счет ПАО «Ростелеком» № 013596 от 21.12.2017 года за оказание услуг по модернизации и сопровождению регионального сегмента на сумму 2 985 000 рублей.

27.12.2017 года ПАО «Ростелеком» оплатило ООО «Дневник.ру» денежные средства в размере 234 920 рублей по счету № 1047 от 21.12.2017 года

29.12.2017года, то есть после подписания ГАОУ АО «ЦЦО» и ПАО«Ростелеком» акта сдачи-приемки оказанных услуг по государственному контракту№ 1025500003717000001-0878392-01 от 16.102017 года (21.12.2017 года), между ГАОУ АО «ЦЦО» в лице исполняющего обязанности директора ФИО6 и ПАО «Ростелеком» в лице заместителя директора по работе с корпоративным игосударственным сегментом астраханского филиала ФИО8 подписан акт сдачи-приемки лицензии по сублицензионному договору № 1/17-Л от 21.12.2017 года, всоответствии с которым ПАО «Ростелеком» передал ГАОУ АО «ЦДО» лицензии на АИС«Дневник-ПОО», АИС «Дневник-ОДО» и АИС «Контингент» на срок до 30.06.2018 года.

22.03.2018года ООО «ВТБ Факторинг» платежным поручением № 91897 оплатило ООО «Дневник.ру» за ПАО «Ростелеком» 2 114 280 рублей за оказание услуг помодернизации и сопровождению регионального сегмента по договору № 07-02/25/434-17от 20.12.2017 года по счету № 1050 от 22.12.2017 года

Таким образом, работы по модернизации регионального сегмента фактически были выполнены не ПАО «Ростелеком», а ООО «Дневник.ру», причем выполнены 22.12.2017 года после подписания ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО «ЦДО» акта сдачи-приемки услуг по государственному контракту (21.12.2017 года).

Данный факт подтверждается заключенным ПАО «Ростелеком» с ООО «Дневник.ру» договором № 07-02/25/434-17 от 20.12.2017 года, предмет которого полностью совпадает с предметом государственного контракта № 1025500003717000001-0878392-01 от 16.10.2017 года, заключенного между ГАОУ АО «ЦДО» и ПАО «Ростелеком».

При этом ГАОУ АО «ЦДО» на основании акта сдачи-приемки оказанных услуг от 21.12.2017 года по государственному контракту № 1025500003717000001-0878392-01 указало, что услуга по модернизации регионального сегмента была оказана ПАО «Ростелеком» в полном объеме. При условии выполнения ПАО «Ростелеком» данной услуги в полном объеме, целесообразность в оказании той же самой услуги ООО «Дневншсру» для ПАО «Ростелеком» отсутствует.

Указанные обстоятельства могли произойти только при наличии антиконкурентного соглашения.

Кроме того, как следует из материалов дела, 24.11.2017 года между ПАО «Ростелеком» в лице директора Астраханского филиала Сун-чи-ми ВА. и ГАОУ АО ДПО «ИРО» в лице директора ФИО9 заключен договор 0402/25/388-17 от 24.112017 года, по которому ГАОУ АО ДПО «ИРО» обязуется оказать ПАО «Ростелеком» услуги по предоставлению серверных мощностей для АИС «Зачисление в образовательные организации», «Комплектование образовательных организаций, реализующих дошкольную образовательную программу» и «Региональный сегмент единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Астраханской области». Стоимость услуг — 1 ООО ООО рублей.

Сроки оказания услуг: с 01.012017 г. по 31.122017 г. (п. 1.4 договора).

25.12.2017 года ГАОУ АО ДПО «ИРО» выставило ПАО «Ростелеком» счет № 00002627 от 25.122017 года за оказание услуги по предоставлению серверных мощностей для АИС «Зачисление в образовательные организации», «Комплектование образовательных организаций, реализующих дошкольную образовательную программу» и «Региональный сегмент единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Астраханской области» на сумму 1 000 000 рублей.

31.12.2017 года ПАО «Ростелеком» в лице директора астраханского филиала Сун-чи-ми В.А. и ГАОУ АО ДПО «ИРО» в лице ФИО3 подписан акт об оказании услуг № 00002639 от 31.122017 года, подтверждающий оказание учреждением услуг по предоставлению серверных мощностей для АИС «Зачисление в образовательные организации», «Комплектование образовательных организаций, реализующих дошкольную образовательную программу» и «Региональный сегмент единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Астраханской области» на сумму 1 000 000 рублей.

Таким образом, ГАОУ АО «ЦДО» подписало с ПАО «Ростелеком» акт выполненных работ по государственному контракту (21.122017 года) и оплатило ПАО «Ростелеком» работы по государственному контракту (25.12.2017 года) до того, как ПАО «Ростелеком» приняло работы от ГАОУ АО ДПО «ИРО».

Подписание акта о приемке выполненных работ между ГАОУ АО «ЦДО» и "Ростелеком" ранее, чем эти работы приняты Обществом у субподрядчиков, может объясняться только наличием договоренностей между указанными лицами и соответствующей степенью доверия между участниками соглашения.

При этом в соответствии с п. 1.4 договора № 0402/25/388-17 от 24.112017 года между ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» сроки оказания услуг: с 01.01.2017 г. по 31.122017 г.

То есть, действие договора № 0402/25/388-17 от 24.11.2017 года распространено на тот период, когда прекратил действовать договор № 0402/25/464-16 на оказание услуг по предоставлению ресурсов, настройке и технической поддержке АИС «Контингент» от 12.12.2016 года между ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО», и когда ни у ГАОУ АО «ЦДО», ни у ПАО «Ростелеком» уже не было прав на АИС.

Следовательно, АИС ООО «Дневник.ру» постоянно размещались на серверных мощностях ГАОУ АО ДПО «ИРО», в том числе и в период проведения ГАОУ АО «ЦДО» аукциона. То есть, лицо, на серверных мощностях которого будет размещаться региональный сегмент, было определено заранее. Дальнейшие договорные отношения только закрепили фактически сложившиеся отношения.

О беспрерывном размещении программного обеспечения, входящего в состав регионального сегмента, на серверах ГАОУ АО ДПО «ИРО» с момента его создания, то есть с 12.12.2016, свидетельствует также письмо автономного учреждения вх. № 1211 от 11.02.2019, адресованное Астраханскому УФАС России.

Об осведомленности ГАОУ АО «ЦДО» о размещении АИС на серверах ГАОУ АО ДПО «ИРО» свидетельствуют также то, что оба автономных учреждения подведомственны Минобрнауки Астраханской области и созданы для единой цели, их представители участвуют в совещаниях, проводимых органами исполнительной власти региона по вопросу внедрения регионального сегмента.

Из письма также следует, что настройку и техническую поддержку АИС, входящих в состав регионального сегмента, а также приемо-сдаточные испытания и ввод в промышленную эксплуатацию АИС, входящих в состав регионального сегмента, проводили заместитель директора – начальник управления по информатизации ГАОУ АО ДПО «ИРО» ФИО3 и руководитель центра технологической модернизации образования ГАОУ АО ДПО «ИРО» ФИО10

Также суд обращает внимание, что ФИО11, занимавшая в период с 29.10.2016 по 29.12.2018 должность директора ГАОУ АО «ЦДО», с 09.01.2019 назначена на должность директора центра цифровой трансформации образования ГАОУ АО ДПО «ИРО».

ФИО6, занимавшая в период с 01.01.2014 по 21.11.2018 должность заместителя директора ГАОУ АО «ЦДО», с 22.11.2018 назначена на должность исполнительного директора ГАОУ АО ДПО «ИРО». При этом, ФИО6 и ФИО3 входили в комиссию по обеспечению работы регионального сегмента.

На момент вынесения оспариваемого решения ФИО6 представляла как интересы ГАОУ АО «ЦДО», так и интересы ГАОУ АО ДПО «ИРО».

Указанные обстоятельства подтверждают, что ГАОУ АО «ЦДО» было известно о том, что региональный сегмент в 2016 году внедрялся именно ГАОУ АО ДПО «ИРО», и программные продукты с даты развертывания размещались именно на серверных мощностях ГАОУ АО ДПО «ИРО», в том числе и в тот период, когда проводился аукцион на модернизацию регионального сегмента, и у ГАОУ АО «ЦДО» не было прав на программные продукты.

Кроме того, ГАОУ АО ДПО «ИРО», размещая на своих серверах АИС с момента их внедрения на территории Астраханской области, не обладало правами на них.

При этом, АИС непрерывно использовались по своему целевому назначению, в том числе и в период, когда неисключительные права на него у ГАОУ АО «ЦДО» отсутствовали.

Данный факт подтверждается актами комиссии в составе представителей Минобрнауки Астраханской области, ГАОУ АО «ЦДО» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» № 2 от 01.02.2017 и № 3 от 25.08.2017 «О завершении первичного наполнения и выверки данных регионального сегмента».

Одновременно, ООО «Дневник.ру» обратилось к ГАОУ АО «ЦДО» с письмом исх. № ОР-3457 от 17.02.2017, согласно которому общество информировало учреждение об истечении срока гарантийной поддержки и сопровождения АИС «Контингент», «Дневник-ОДО» и «Дневник-ПОО», предложив услуги по модернизации и сопровождению АИС.

Однако, по истечении срока действия договора № 0402/25/388-17 от 24.11.2017 на оказание услуг по предоставлению серверных мощностей, заключенного между ПАО «Ростелеком» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» программное обеспечение продолжало размещаться на серверах учреждения.

Вместе с тем, правообладатель АИС, несмотря на размещение программного обеспечения в отсутствие прав, претензий в связи с указанным не предъявлял.

Такое поведение участников рынка свидетельствует о наличии договоренности между ГАОУ АО «ЦДО», ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» о внедрении программных продуктов ООО «Дневник.ру» на территории Астраханской области в обход обеспечивающих конкуренцию процедур, а результаты аукциона были заранее определены.

Антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что ООО «Дневник.ру» являлось предпочтительным партнером для внедрения регионального сегмента.

Данный вывод подтверждается тем, что до начала создания регионального сегмента у ООО «Дневник.ру» и Минобрнауки Астраханской области уже сложились отношения в связи проведением эксперимента по переходу на ведение электронного дневника и электронного журнала успеваемости в общеобразовательных учреждениях Астраханской области. Указанный эксперимент проведен на территории региона на основании Распоряжения Министерства от 16.03.2012 № 23.

При этом, ГАОУ АО «ЦДО» и ГАОУ АО ДПО «ИРО», впоследствии участвовавшие во внедрении регионального сегмента, подведомственны Минобрнауки Астраханской области.

ФИО11 в период проведения эксперимента занимала должность генерального директора ООО «Дневник.ру – Юг», являвшегося представителем ООО «Дневник.ру».

Распоряжениями Министерства от 05.09.2013 № 103, от 01.09.2014 № 95 результаты проведения эксперимента по переходу на ведение электронного дневника и электронного журнала успеваемости в общеобразовательных учреждениях Астраханской области признаны удовлетворительными.

С 2011 года образовательные организации Астраханской области заключали соглашения с ООО «Дневник.ру» о предоставлении доступа к АИС «Дневник-ОО» и технической поддержки, что подтверждается представленным ООО «Дневник.ру» в материалы дела реестром договоров (письмо вх. № 10789/1 от 26.11.2018).

Таким образом, участники антиконкурентного соглашения строили свои отношения таким образом, чтобы исключить возможность допуска конкурентов к выполнению государственного заказа. Последовательность их действий свидетельствует об их определенной направленности и связанности общим мотивом и целью – обеспечить возможность выполнения государственного заказа ООО «Дневник.ру» в обход обеспечивающих конкуренцию процедур.

Учитывая изложенное, суд приходит к убеждению, что поведение ПАО «Ростелеком», ООО «Дневник.ру», ГАОУ АО «ЦДО» и ГАОУ АО ДПО «ИРО» было направлено на ограничение конкуренции и завышение цены договора.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Суд приходит к выводу, что антимонопольным органом собраны достаточные доказательства, подтверждающие заключение антиконкурентного соглашения. Участники соглашения строили свои отношения таким образом, чтобы исключить возможность допуска конкурентов к выполнению госзаказа. Последовательность их действий свидетельствует об их определенной направленности и связанности общим мотивом.

Ради сохранения сложившихся отношений заключено соглашение, в рамках реализации которого указанные лица на протяжении нескольких лет последовательно совершали действия по легализации своих отношений, направленные на достижение общей цели - обеспечить возможность выполнения государственного заказа обществом «Дневник.ру» в обход обеспечивающих конкуренцию процедур.

Предметом последующих закупок являлась именно модернизация существующей информационной системы, но не создание новой, что исключало участие в закупках лиц, не обладающих такими правами. В конкурсах на модернизацию автоматизированной информационной системы мог участвовать только носитель прав на нее, поскольку со стороны иных лиц выполнение указанных работ было невозможно без нарушения его авторских прав.

Единственным участником закупок являлось общество «Ростелеком», получившее права от общества «Дневник.ру» при отсутствии каких-либо прав на систему у подведомственных министерству учреждений.

При этом у автономного учреждения, отвечающего за внедрение регионального сегмента, имелись легальные основания приобрести необходимый объем прав на автоматизированную информационную систему, позволяющий исключить зависимость от правообладателя и обеспечить конкуренцию, однако каких-либо мер к этому предпринято не было.

Действия по сохранению исключительных прав именно у общества «Дневник.ру» и не передача их ГАОУ АО «ЦДО» при создании информационной системы влекут представление преимущества обществам «Дневник.ру» и «Ростелеком». На протяжении нескольких лет в конкурсах участвовали и побеждали участники антиконкурентного соглашения. Общество «Ростелеком» выступал подрядчиком, работы фактически выполняло общество «Дневник.ру». При этом при определении цены контрактов ГАОУ АО «ЦДО» также направляло запросы именно участникам соглашения и на полученной преимущественно от них информации формировало цену.

Контракты ГАОУ АО «ЦДО» с обществом «Ростелеком» и договоры общества «Ростелеком» с обществом «Дневник.ру» имели одинаковые предметы и технические задания, включая перечни услуг по модернизации системы. При этом общество «Ростелеком» заключало с министерством контракты с ценой, существенно превышающей стоимость услуг, оказанных исполнителем работ - обществом «Дневник.ру». Разница в стоимости услуг, выполненных обществом «Дневник.ру» во исполнение госконтракта, которую общество «Ростелеком» получило в результате участия в соглашении, необоснованно завысила расходы бюджета.

В связи с введением запрета на использование иностранного программного обеспечения государственными структурами общество «Дневник.ру» непосредственно само не могло участвовать в госзакупках, поскольку является организацией со 100 процентной долей иностранного участия. Для необходимости преодоления указанного барьера участвовало общество «Ростелеком», поскольку последнее не обладает никакими ресурсами для выполнения контракта на автоматизированную информационную систему.

При этом следует отметить, что комплексная автоматизированная информационная система «Контингент-регион» является информационной технологией, включающей в себя систему управления базами данных (СУБД) и базы данных, содержащие сведения о контингенте обучающихся Саратовской области, а министерство в интересах общества «Дневник.ру» уклонилось от приема прав на технологию, созданную за счет или с привлечением средств бюджета субъекта Российской Федерации. Это фактически означает, что персональные данные, содержащиеся в данной системе, переданы лицу, контролируемому иностранной организацией, что противоречит целям создания государственной информационно системы.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что представленные антимонопольным органом доказательства в совокупности подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между министерством, обществами «Дневник.ру» и «Ростелеком», направленного на то, чтобы не допустить иных участников рынка к исполнению государственного контракта. Фактическое поведение названных субъектов демонстрирует их осведомленность о намерениях друг друга и позволяет сделать вывод, что их действия подчинены общей цели, которая заключалась в ограничении конкуренции, предоставлении преимуществ обществу «Дневник.ру» со 100 процентной долей участия иностранной организации и перечислении указанному лицу бюджетных средств.

Действия участников соглашения являются скоординированными и подчиненными достижению конкретного общего для всех результата до той степени согласованности, которая невозможна в отсутствие соответствующей договоренности.

Доказательств в подтверждение тех обстоятельств, что ПАО «Ростелеком» предприняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП предусмотрена административная ответственность, суду не представлено.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 17.12.2020 по делу № 030/04/14.32-1109/2020 соответствует действующему законодательству, основания для признания его недействительным отсутствуют.

Также суд не находит оснований для снижения размера штрафа, поскольку судом не установлены обстоятельства, смягчающие административную ответственность. Штраф антимонопопольным органом назначен в пределах санкции статьи и признан судом соответствующим характеру совершенного административного правонарушения, соразмерным его тяжести, справедливым, отвечающим принципам юридической ответственности и обеспечивающим достижение целей административного наказания.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия, через Арбитражный суд Астраханской области.

Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru»

Судья

А.Н. Аюпова