Решение от 6 декабря 2023 г. по делу № А76-10266/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А76-10266/2023
06 декабря 2023 года
г. Челябинск



Резолютивная часть решения оглашена 29 ноября 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 06 декабря 2023 года


Судья Арбитражного суда Челябинской области Котлярова Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Горэлектросеть» (ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области о признании незаконным и отмене предупреждения,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО2 (доверенность №юр-211 от 30.12.2022, диплом, паспорт),

от заинтересованного лица – ФИО3 (доверенность от 09.01.2023, диплом, служебное удостоверение), ФИО4 (доверенность от 17.01.2023, диплом, служебное удостоверение),

от третьего лица - ФИО5 (доверенность от 14.11.2022, диплом, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Горэлектросеть» (далее – заявитель, АО «Горэлектросеть») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – административный орган, Челябинской УФАС России), в котором просит:

1. Признать незаконным предупреждение от 25.01.2023 №2-06/2023 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

2. Отменить предупреждение от 25.01.2023 №2-06/2023 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

3. Взыскать с Челябинского УФАС России в пользу акционерного общества «Горэлектросеть» 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Заявитель считает оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольного органа необоснованным, противоречащим законодательству Российской Федерации, нарушающим его права и законные интересы в экономической сфере.

Челябинское УФАС России представило отзыв на заявление от 11.05.2023, в котором с требованием АО «Горэлектросеть» не согласилось, оспариваемое предупреждение находит правомерным (л.д. 24-29).

На основании статьи 51 АПК РФ определением суда от 15.05.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Магинтов» (далее – третье лицо, ООО «Магинтов»).

В судебном заседании представители заявителя и административного органа поддержали доводы, изложенные ими в заявлении и в отзыве на заявление соответственно. Представитель третьего лица поддержал позицию административного органа.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд считает заявление подлежащим отклонению по следующим мотивам.

Как следует из материалов настоящего дела, в адрес Челябинского УФАС России поступило заявление ООО «МАГИНТОВ» (ранее 000 «Ситилинк-Магнитогорск») на действия АО «Горэлектросеть» (ИНН <***>, ОГРН <***>, 455000, <...>), выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора при размещении одного элемента инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области.

По итогам данного обращения, усмотрев наличие в действиях АО «Горэлектросеть» признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в навязывании контрагентом невыгодных условий договора на оказание услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части установления экономически необоснованной цены, Челябинское УФАС России, на основании статьи 39.1 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» административный орган вынес предупреждении №2-06/23 от 25.01.2023 о необходимости в срок до 20.06.2023 прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также необходимости устранения причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, путем установления экономически обоснованного и сопоставимого с существующими на аналогичных товарных рынках тарифа на совместное использование опор при размещении одного элемента инженерной инфраструктуры для зоны поселков с учетом вывода, изложенного в предупреждении.

Не согласившись с вышеуказанным предупреждением, полагая, что последнее нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, АО «Горэлектросеть» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Обязанность контролировать соблюдение Закона о защите конкуренции возложена законом на Федеральную антимонопольную службу, которая вправе выявлять факты нарушения этого закона и составлять соответствующие процессуальные документы, для чего в составе указанного органа работают специалисты, в должностные обязанности которых входит проведение проверок и выявление нарушений.

Так, в соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган выполняет, в том числе, следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с частью 3.2. статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в названном Федеральном законе.

Статьей 39.1 Закона о защите конкуренции определены: цели, основания и случаи выдачи предупреждений антимонопольным органом.

Согласно пункту 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдаст хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции определено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с частью 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (часть 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов, должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Согласно частям 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок), с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

При этом, законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции анализ состояния конкуренции проведен в объеме, необходимом для принятия решения о выдаче предупреждения о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, в Челябинское УФАС России поступило заявление ООО «МАГИНТОВ» (ранее ООО «Ситилинк-Магнитогорск») на действия АО «Горэлектросеть» (ИНН <***>, ОГРН <***>, 455000, <...>), выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора при размещении одного элемента инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области.

ООО «МАГИНТОВ» является оператором связи на основании лицензий № 177185 от 16.09.20189 и № 177186 от 16.09.20189 на оказание услуг передачи данных и телематических услуг на территории г. Магнитогорска Челябинской области.

В целях оказания услуг связи потребителям у ООО «МАГИНТОВ» имеется потребность размещать элементы сети электросвязи на опорах воздушных линий электропередач 0,4 кВ, принадлежащих АО «Горэлектросеть» и расположенных на территории жилых поселков левобережной части г. Магнитогорска.

19.12.2019 с целью размещения элементов сетей связи Заявитель в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее — Правила № 1284) обратился в АО «Горэлектросеть» с предложением заключить договор на совместное использование 82 опор линий электропередач.

Согласно предмету договора, Владелец (АО «Горэлектросеть») предоставляет Пользователю (ООО «МАГИНТОВ») право разместить линию связи (далее - ЛС) на существующие опоры линии электропередач (далее - ОЛЭ) в количестве и на участках согласно приложениям.

В случае изменения количества используемых Пользователем ОЛЭ стороны составляют двустороннее соглашение о произведенном изменении, которое с даты подписания сторонами является неотъемлемой частью договора и служит основанием для изменения размера ежемесячного платежа.

Пунктом 4.1 договора определена стоимость предоставления доступа к инфраструктуре (опорам) ЛС.

Стоимость за один подвес инженерной инфраструктуры для зоны поселков составляет 167 рублей 70 копеек, в том числе НДС 20%, что подтверждается информацией, размещенной на официальном сайте АО «Горэлектросеть» от 01.01.2018.

Согласно приказу от 09.01.2018 № 01-03/7/7 тариф АО «Горэлектросеть» в размере 167,70 руб. в месяц обусловлен тем, что общество в процессе проведения работ ежемесячно осуществляет верховой осмотр каждой десятой опоры на предмет креплений и габаритов сближения размещенного имущества сторонних лиц на линиях электропередач АО «Горэлектросеть» с применением в зоне поселковой (индивидуальной) застройки монтерских когтей и лазов.

По мнению ООО «МАГИНТОВ», указанный подход определения цены, а следовательно, тариф за размещение оборудования линий связи на опорах противоречит действующему законодательству в сфере связи и необоснованно завышен.

В связи с изложенным, с целью всестороннего рассмотрения заявления антимонопольный орган запросил всю необходимую информацию у АО «Горэлектросеть» (методику расчета стоимости услуг по размещению оборудования линий связи, правовое и экономическое обоснование цены и иные документы, регламентирующие расчет данной услуги).

Статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) определен порядок организации деятельности, связанной с размещением сооружений связи и средств связи.

Вышеуказанной статьей определено, что организации связи по договору с собственниками или иными владельцами опор линий электропередачи могут осуществлять на них строительство и эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной законный владелец указанного недвижимого имущества праве требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом.

Согласно части 3 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее — Закон о естественных монополиях), а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий.

Правила № 1284 определяют условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи.

Согласно пункту 2 Правил № 1284 под владельцем инфраструктуры понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

В соответствии со статьей 3 Закона № 147-ФЗ субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Под естественной монополией согласно статье 3 Закона о естественных монополиях понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Соответственно, требования, закрепленные в Правилах № 1284, распространяются только на владельцев инфраструктуры, которые являются хозяйствующими субъектами - субъектами естественной монополии, то есть на хозяйствующих субъектов, занятых производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 Правил № 1284.

Между тем, положениями Закона о связи и Правил № 1284 установлен принцип соразмерности платы за предоставление доступа к объектам для размещения сетей связи, который предполагает необходимость компенсации владельцу инфраструктуры экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.

Таким образом, на основании действующего законодательства тарифы на использование объектов сопряженной инфраструктуры для размещения кабелей связи должны быть установлены с учетом экономически обоснованных затрат.

АО «Горэлектросеть» владеет объектами электросетевого хозяйства и является территориальной сетевой организацией на территории г. Магнитогорска Челябинской области в отношении которой устанавливаются (пересматриваются) цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии на очередной расчетный период регулирования.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона № 147-ФЗ к сфере деятельности субъектов естественной монополии относятся, в том числе, услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, АО «Горэлектросеть» являясь субъектом естественной монополии, занимающее доминирующее положение, обязано соблюдать запреты, установленные в статье 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме всего прочего, на АО «Горэлектросеть» распространяются действия Правил № 1284 в части расчета тарифа на доступ к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

Из материалов дела следует, что при заключении договора на совместное использование опор с операторами связи, оказывающими услуги по передачи данных и телематические услуги на территории г. Магнитогорска Челябинской области АО «Горэлектросеть» руководствуется приказом от 28.02.2020 № 01-03/94 «Об утверждении затрат».

Согласно данному приказу тариф на совместное использование опор при размещении одного элемента инженерной инфраструктуры для зоны поселков утвержден в размере 167,70 руб. в месяц.

В расчете калькуляции на совместное использование опор при размещении одного элемента инженерной инфраструктуры для зоны поселков предусмотрены следующие затраты: - затраты на оплату труда; - транспортные расходы; - накладные расходы и рентабельность.

При этом, в калькуляцию стоимости использования одной опоры включена услуга по ежемесячному осуществлению верхового осмотра каждой десятой опоры на предмет креплений и габаритов сближения размещенного имущества сторонних лиц на линиях электропередач АО «Горэлектросеть» с применением в зоне поселковой (индивидуальной) застройки монтерских когтей и лазов.

Так, пунктом 2 приказа от 09.01.2018 № 01-03/7/7 «О совместном использовании опор» в целях осуществления контроля над имуществом (в том числе линий связи разного способа) сторонних лиц расположенного на опорах АО «Горэлектросеть» (по заключенным договорам совместного использования опор) установлено, что в процессе проведения проверки размещенного имущества сторонних лиц необходимо ежемесячно осуществлять верховой осмотр каждой десятой опоры на предмет креплений и габаритов сближения размещенного имущества сторонних лиц на линиях электропередач АО «Горэлектросеть» с применением в зоне поселковой (индивидуальной) застройки монтерских когтей и лазов.

При выявлении нарушений, ответственным лицам оперативно по факту выявления предоставлять в производственно-технический отдел ведомость дефектов с указанием адреса нарушения (пункт 3).

Как отмечалось ранее, в состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются только те затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 Правил № 1284.

При этом экономически обоснованными считаются любые расходы, которые связаны с предпринимательской деятельностью, то есть понесены для получения дохода (письмо Минфина России от 08.07.2019 № 03-03-06/1/50124).

Для документального подтверждения понесенных расходов используют первичные документы, доказывающие, что расходы действительно были понесены организацией.

Таким образом, на основании действующего законодательства тарифы на использование объектов сопряженной инфраструктуры для размещения кабелей связи должны быть установлены с учетом экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. При этом, экономически обоснованными расходами признаются любые затраты при условии, что они фактически произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, документально подтверждены и являются обоснованными.

В целях проведения анализа тарифов на услугу по совместному использованию опор, Челябинское УФАС России использовало затратный метод, то есть определяло, превышала ли цена, установленная за услугу, сумму необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли.

АО «Горэлектросеть» в качестве обоснования включения в калькуляцию стоимости использования одной опоры услуг по ежемесячному осуществлению верхового осмотра каждой десятой опоры на предмет креплений и габаритов сближения размещенного имущества сторонних лиц на линиях электропередач АО «Горэлектросеть» с применением в зоне поселковой (индивидуальной) застройки монтерских когтей и лазов ссылается на требования Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей в Российской Федераци. РД 34.20.501- 95, утвержденных Минтопэнерго РФ 23.09.1996.

Согласно письму АО «Горэлектросеть» от 02.12.2022 № 08/6625 данные правила применимы для эксплуатации электрических сетей по их основной функции — передача электрической энергии.

При этом, законодательством не определена периодичность проведения осмотра опор при использовании объекта электросетевого хозяйства третьими лицами.

В связи с чем, АО «Горэлектросеть» как собственник недвижимого имущества, в силу закона, несет бремя содержания объекта электросетевого хозяйства и самостоятельно определяет периодичность осмотров, согласовывая с другими операторами связи.

Челябинское УФАС России указало, что ссылка общества на указанные правила некорректна, поскольку они признаны утратившими силу.

Приказом Минэнерго России от 19.06.2003 № 229 утверждены правила технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, согласно которым, на каждом энергообъекте должен быть организован постоянный и периодический контроль (осмотры, технические освидетельствования, обследования) технического состояния энергоустановок (оборудования, зданий и сооружений), определены уполномоченные за их состояние и безопасную эксплуатацию лица. Пунктом 2.2.2 СО 34.04.181-2003 правил организации технического обслуживания и ремонта оборудования, зданий и сооружений электростанций и сетей определена периодичность и объем технического обслуживания оборудования и запасных частей, находящихся на хранении на электростанциях, которая устанавливается с учетом требований завода-изготовителя и условий эксплуатации.

К операциям по техническому обслуживанию относятся следующие мероприятия: работы по наблюдению за опорами, креплениями, указателями положения трубопроводов; устранение отдельных дефектов, выявленных в результате контроля состояния, проверки (испытаний) на исправность (работоспособность); осмотр и проверка оборудования при нахождении его в резерве или на консервации с целью выявления и устранения отклонений от нормального состояния и др.

По результатам проводимых работ оформляются журналы технического обслуживания по видам оборудования, в которые должны вноситься сведения о выполненных работах, сроках выполнения и исполнителях.

Таким образом, основной задачей технического обследования зданий, сооружений, ОЛЭП является своевременное выявление аварийно опасных дефектов 2023-932 8 и повреждений и принятие технических решений по восстановлению надежной и безопасной эксплуатации.

Соответственно, действующими нормативными правовыми актами не определена ежемесячная необходимость осмотра каждой десятой опоры.

Кроме того, иной информации, свидетельствующей о необходимости проведения работ по верховому осмотру каждой десятой опоры с указанной периодичностью и частотой Челябинскому УФАС России не представлено, документально не подтверждено со стороны АО «Горэлектросеть».

При этом журнал осмотра выявленных дефектов сетей и оборудования ТП мастера участка ВВС л/б ФИО6, представленный в качестве обоснования проведения работ по осмотру объектов сетей электроснабжения не подтверждает объем работ и периодичность, которую, по мнению АО «Горэлектросеть», необходимо проводить при осуществлении верхового осмотра каждой десятой опоры на предмет креплений и габаритов сближения размещенного имущества сторонних лиц на линиях электропередач АО «Горэлектросеть» с применением в зоне поселковой (индивидуальной) застройки монтерских когтей и лазов.

Таким образом, представленные первичные учетные документы не подтверждают факт осуществления работ по проведению ежемесячных осмотров опор на предмет креплений и габаритов сближения с указанной периодичностью и частотой (каждой десятой опоры).

Пунктом 3.1.3 договора на совместное использование опор предусмотрено, что при возникновении аварийных ситуаций (сбоях, порывах, помех), ремонтных и профилактических работ, АО «Горэлектросеть» уведомляет пользователя услуги о проводимых работах.

При этом АО «Горэлектросеть» не представлено в антимонопольный орган документально подтвержденной информации о проводимых работах по ремонту и эксплуатации воздушных линий электропередач.

ООО «МАГИНТОВ» также пояснило, что за период пользования опор линий электропередач (2017-2022 годы) аварийных ситуаций в рамках оказания услуг при размещении оборудования не возникало, документально не представлено обществом.

Таким образом, анализ представленной информации не подтверждает необходимость проведения работ по верховому осмотру каждой десятой опоры на предмет креплений и габаритов сближения размещенного имущества сторонних лиц на линиях электропередач АО «Горэлектросеть» с указанной периодичностью как и в равной степени не представлено информации, что данные работы с указанной периодичностью проводились АО «Горэлектросеть» на арендуемых операторами связи линиях электропередач.

Кроме того, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.2008 № 707 «О порядке ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий» субъекты естественных монополий ведут раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности (далее - РУДР) в порядке, утверждаемом федеральным органом исполнительной власти. Субъекты естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике (далее - субъекты естественных монополий) ведут РУДР в соответствии с приказом Минэнерго России от 13.12.2011 № 585 «Об утверждении порядка ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике» (далее - Порядок РУДР).

Ведение раздельного учета заключается в сборе и обобщении информации о доходах и расходах, а также о показателях, необходимых для осуществления такого учета, раздельно по осуществляемым видам деятельности и субъектам Российской Федерации на основании данных бухгалтерского и статистического учета.

В соответствии с Порядком РУДР показатели раздельного учета соответствуют показателям, содержащимся в формах бухгалтерской и статистической отчетности.

Раздельный учет расходов ведется субъектами естественных монополий по основным элементам затрат (материальные затраты, амортизация, затраты на оплату труда, страховые взносы и прочие затраты) с распределением затрат по видам деятельности.

В соответствии с пунктом 11 Порядка РУДР расходы субъекта естественных монополий, подразделяются на: - расходы, непосредственно связанные с производством продукции (работ, услуг), относимые на конкретный вид производимой продукции (работ, услуг) в соответствующем субъекте Российской Федерации (далее - прямые расходы).

Прямые расходы распределяются по соответствующим видам деятельности и субъектам Российской Федерации; - расходы, которые не могут быть непосредственно отнесены на производство конкретного вида производимой продукции (работ, услуг) и (или) к одному субъекту Российской Федерации (далее - косвенные расходы).

Косвенные расходы распределяются по видам деятельности и субъектам Российской Федерации в соответствии с пунктом 12 Порядка РУДР.

Таким образом, при установлении нерегулируемых тарифов не допускается повторное включение в расчет тарифов одних и тех же расходов по видам деятельности.

В свою очередь, АО «Горэлектросеть» в своем письме от 13.01.2023 № 08/0092 сообщило, что затраты на обслуживание и содержание электрических сетей в необходимой валовой выручке предусмотрены системой условных единиц и рассчитываются на комплекс электросетевого хозяйства в совокупности.

В связи с этим, расчет затрат на обслуживание и содержание опор с постатейным обоснованием расходов АО «Горэлектросеть» не ведется.

Учитывая изложенное, по результатам анализа материалов и сведений представленных в антимонопольный орган, Челябинское УФАС России пришло к выводу о неправомерности включения затрат на верховой осмотр каждой десятой опоры на предмет креплений и габаритов сближения размещенного имущества сторонних организаций на линиях электропередач АО «Горэлектросеть» с применением в зоне поселковой застройки монтерских когтей и лазов.

Следовательно, утвержденный тариф на совместное использование опор при размещении одного элемента инженерной инфраструктуры для зоны поселков не может при указанных обстоятельствах быть признан экономически обоснованным.

При выдаче указанного предупреждения Челябинским УФАС России было обращено внимание Общества на то, что при исполнении указанного предупреждения необходимо руководствоваться практикой ФАС России по аналогичным делам о нарушении антимонопольного законодательства (№ 11/01/10-44/2020, № 11/01/10- 40/2019, № 11/01/10-45/2020, № 11/01/10-26/2021, № 11/01/10-20/2021, № 11/01/10- 34/2021, № 11/01/10-36/2021, № 11/01/10-19/2021 и др), правомерность которых подтверждена в судах.

Также следует отметить, что Общество не обращалось за разъяснением в антимонопольный орган ввиду непонимания исполнения выданного предупреждения, в связи с этим, довод АО «Горэлектросеть» о неисполнимости (невозможности исполнимости) указанного предупреждения является несостоятельным и не подлежащим удовлетворению.

Доводы заявителя о том, что АО «Горэлектросеть» не доминирует на рынке услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области, а у ООО «МАГИНТОВ» имеется возможность альтернативного размещения сетей электросвязи, не приняты во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции анализ состояния конкуренции проведен в объеме, необходимом для принятия решения о выдаче предупреждения о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках рассмотрения заявления, Челябинским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области и установлено, что АО «Горэлектросеть» является единственным участником указанного рынка на территории зоны поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области за период 2021-2022 годы, доля АО «Горэлектросеть» на данном товарном рынке составляет более 50 %.

В связи с чем, положение АО «Горэлектросеть» на рынке услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области признано доминирующим (стр. 729-735 материалов заявления).

Данный аналитический отчет выполнен во исполнение требований, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению-государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) от 25.05.2012 № 345 (далее - Административный регламент № 345).

Согласно пункту 1.3 Административного регламента № 345, исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок проведения анализа).

Следовательно, анализ рынка услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков г. Магнитогорска Челябинской области за период 2021-2022 годы проведен Челябинским УФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа.

Соответственно АО «Горэлектросеть» не может навязывать юридическим лицам условия договора в части цены, которые являются невыгодными для них, поскольку указанные действия могут привести к необоснованному увеличению стоимости размещения линий связи на опорах ЛЭП, что, в свою очередь, может повлечь и увеличение стоимости услуг связи, которые предоставляют операторы связи.

Кроме того операторы связи, с которыми заключен договор на совместное использование опор поставлены в невыгодные условия экономической деятельности по отношению к провайдерам, чья сеть связи не использует опоры наружного освещения АО «Горэлектросеть» или использует их минимально, так как издержки последних на один подвес на опоре значительно ниже.

Данное обстоятельство может привести также к отказу абонентов от получения услуг связи данных операторов связи, к созданию барьеров для осуществления их деятельности, и к угрозе выхода операторов связи с товарного рынка по оказанию услуг связи.

В связи с наличием в действиях АО «Горэлектросеть» (ИНН <***>, ОГРН <***>, 455000, <...>), выразившихся в навязывании контрагентам невыгодных условий договора на оказание услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области, признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически необоснованной цены, Челябинское УФАС России, на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдало АО «Горэлектросеть» предупреждение о необходимости в срок до 20 июня 2023 года прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также о необходимости устранения причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, путем установления экономически обоснованного и сопоставимого с существующими на аналогичных товарных рынках тарифа на совместное использование опор при размещении одного элемента инженерной инфраструктуры для зоны поселков с учетом вывода, изложенного в предупреждении.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874, порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

АО «Горэлектросеть» подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции и обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Содержащиеся в предупреждении требования не являются обязательными к исполнению, и само по себе предупреждение не устанавливает наличие в действиях хозяйствующего субъекта нарушений антимонопольного законодательства (ст. ст. 45, 48, 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ); вывод о наличии или отсутствии таких нарушений может быть сделан антимонопольным органом лишь по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и отражен в принятом по итогам рассмотрения такого дела, соответствующем акте.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.35 утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее - Административный регламент), при рассмотрении заявлений, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, указанным в пункте 3.42 настоящего Административного регламента.

Согласно пункту 3.36 Административного регламента, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления проводит анализ состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

В связи с этим, Челябинским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции и подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области за 2021-2022 годы (далее -Аналитический отчет).

Довод АО «Горэлектросеть» о том, что источники информации, используемые в Аналитическом отчете недостоверны, является несостоятельным, ввиду следующего.

В силу части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункта 3.39 Административного регламента, в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Таким образом, антимонопольный орган в целях реализации возложенных на него полномочий вправе запрашивать у хозяйствующих субъектов необходимые документы и информацию, а последние, в свою очередь, обязаны представить запрашиваемые сведения в установленный антимонопольным органом срок. Объем запрашиваемых сведений определяется антимонопольным органом самостоятельно в зависимости от существенных обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства.

При анализе состояния конкуренции на рынке услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области за 2021-2022 годы Челябинское УФАС России в качестве исходной информации использовало сведения, полученные от: (пункт 1.5 порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее -Порядок № 220):

- администрации г. Магнитогорска Челябинской области (запрос Челябинского УФАС России главе города Магнитогорска Челябинской области от 08.12.2022 № АК/15347/22);

- ООО «МАГИНТОВ» (покупатель данного товара), АО «Горэлектросеть» (продавец данного товара);

- заключение эксперта союза «Южно-Уральская торгово-промышленная палата» от 20.09.2021 № 026-05-01598 и заключение эксперта ООО «Центр независимой оценки и юридической помощи» от 10.11.2021 №47-э-2021;

- собственных, ранее проведенных антимонопольным органом исследований и данные антимонопольных органов других регионов;

- государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;

- операторов связи, оказывающих телематические услуги связи: ООО «МАГИНТОВ», ЗАО «Интерсвязь»;

- результаты ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке;

- данные иных источников.

Мнение Заявителя о том, что антимонопольный орган не указал, какие именно сведения были запрошены и какой отдел администрации г. Магнитогорска Челябинской области предоставил ответ о количестве участников рынка, не является состоятельным, поскольку Челябинское УФАС является компетентным органом, уполномоченным запрашивать необходимую информацию и квалифицировать антимонопольные нарушения самостоятельно.

Пункт 1.9 Административного регламента закрепляет права лиц, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю, в том числе рассматриваются заявления о нарушении антимонопольного законодательства. Такие лица вправе получать полную, актуальную и достоверную информацию о порядке исполнения государственной функции, представлять доказательства, что осуществляемые данными лицами действия не содержат нарушения антимонопольного законодательства и иное.

Таким образом, Заявитель имел возможность ознакомиться с Аналитическим отчетом и всеми материалами на основании которых подготовлен отчет, в том числе с ответами администрации г. Челябинска, а также мог представить свои письменные возражения.

Мнение Заявителя о том, что антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка является ошибочным и основан на неправильном толковании и применении норм Порядка № 220.

Антимонопольный орган осуществляет определение продуктовых границ товарного рынка в соответствии с главой III Порядка № 220.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров,

Согласно Аналитическому отчету от 19.01.2023 предварительное определение товара основывалось на анализе условий договоров, заключенных в отношении товара, общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) и нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность.

Из стр. 4 Аналитического отчета следует, что предварительное определение товара проведено на основе типовых договоров, представленных АО «Горэлектросеть» письмом от 02.12.2022 вх. № 15994-ЭП/22, а именно, на основании:

- договора на совместное использование опор № юр-607 от 23.10.2018, заключено между Владельцем - АО «Горэлектросеть» и Пользователем - ПАО «Ростелеком»;

- договора на совместное использование опор № юр-532/3 от 31.08.2018, заключено между Владельцем - АО «Горэлектросеть» и Пользователем - ЗАО «Интерсвязь»;

- договора на совместное использование опор № юр-465 от 29.07.2013, заключенного между Владельцем - МУП «Горэлектросеть» и Пользователем - ОАО «ВымпелКом».

Согласно предмету указанных договоров, Владелец предоставляет Пользователю право разместить линию связи (далее - Л С) на существующие опоры линии электропередач (далее - ОЛЭ) в количестве и на участках согласно приложениям.

В случае изменения количества используемых Пользователем ОЛЭ стороны составляют двустороннее соглашение о произведенном изменении, которое с даты подписания сторонами является неотъемлемой частью договора и служит основанием для изменения размера ежемесячного платежа.

ЛС является собственностью Пользователя и размещается на опорах в соответствии с техническими условиями, выданными Владельцем.

Исходя из анализа предмета договоров, предварительно продуктовые границы товарного рынка определены как услуга по предоставлению ОЛЭ для размещения на них средств связи (линий связи) сторонних организаций на возмездной основе.

Таким образом, антимонопольный орган проанализировал копии всех представленных договоров, заключенных с операторами связи, для правильности определения предварительных продуктовых границ товарного рынка.

При этом использование классификаторов для предварительного определения товара является одним из возможных пунктов методологии анализа рынка и определения продуктовых границ (пункт 3.4 Порядка № 220).

Основная цель классификаторов (ОКВЭД, ОКУН и др.) предоставлять данные для статистического учета, финансово-экономического анализа, разработки технологических регламентов, соответственно в цепочке методологии доказывания они являются одним из элементов. Соответственно, цели и задачи данных документов предполагают их использование для иных методических целей и находятся в плоскости доказательной базы для целей антимонопольного контроля только косвенно. Коды ОКП (ОКПД) являются идентификационными кодами той или иной продукции, но сами по себе не являются продуктовыми границами соответствующих товарных рынков.

Аналогичная позиция отражена в Разъяснении ФАС России №17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 №3.

В связи с чем, Челябинское УФАС России при определении кода ОКВЭД соответствующей услуге по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) руководствовалось максимально приближенной классификационной товарной позиции в рамках вида деятельности «Передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям».

Согласно Правилам применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденных приказом Мининформсвязи РФ от 19.04.2006 № 47 оптические кабели связи бывают для наружной прокладки (для прокладки вне зданий и сооружений) и для внутренней прокладки (для прокладки внутри зданий и сооружений). В свою очередь оптические кабели наружной прокладки в зависимости от области применения подразделяются на следующие типы: подземные, подвесные (воздушной прокладки), подводные.

Таким образом, действующими нормативными правовыми актами предусмотрена возможность размещения кабелей связи различными (альтернативными) способами.

При этом, в предисловии Правил проектирования ВОЛС-ВЛ отмечены преимущества данного способа размещения ВОЛС по сравнению с иными применяемыми способами прокладки оптического кабеля - в грунт, в кабельной канализации и коллекторах, а именно:

а) отсутствие необходимости отвода земель и согласований с землепользователями;

б) снижение капитальных и эксплуатационных затрат;

в) сокращение сроков строительства;

г) уменьшение количества повреждений в районах городской и сельской местности. ООО «МАГИНТОВ» в своем письме от 13.12.2022 исх. № 24/22 отмечает, что замена

способа размещения кабелей связи на территории жилых поселков левобережной части г. Магнитогорска Челябинской области невозможна ввиду следующего. Во-первых, на территории левобережной части г. Магнитогорска Челябинской области отсутствуют кабели телефонной канализации, что делает невозможным использовать данный способ при размещении элементов электросвязи. Во-вторых, сети связи ООО «МАГИНТОВ» размещены на 152 улицах поселков левобережной части г. Магнитогорска, при этом только на 6 улицах проходят линии электротранспорта (трамвайные линии), которые имеют свои отдельно стоящие опоры. Данные опоры, принадлежат МП «Маггортранс» и не подходят для использования в целях размещения абонентских линий связи к жилым домам на указанной территории, поскольку ООО «МАГИНТОВ» использует опоры мощностью ВЛ-0,4 кВ, на которых, как правило, размещаются фонари уличного освещения.

Кроме того, как отмечает ООО «МАГИНТОВ» строительство отдельных воздушных линий связи приведет к многократному увеличению стоимости общедоступной электросвязи на территории поселковой зоны левобережной части г. Магнитогорска Челябинской области, что противоречит национальному плану развития общедоступной связи.

Распоряжением Правительства РФ от 01.10.2021 № 2765-р утвержден «Единый план по достижению национальных целей развития Российской Федерации на период до 2024 года и на плановый период до 2030 года» (далее — Единый план по достижению национальных целей), пунктом 5.3 которого предусмотрен рост доли домохозяйств, которым обеспечена возможность широкополосного доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», до 97 процентов. Достижение данной цели способствует обеспечению жителей разных регионов и населенных пунктов равными возможностями доступа к дистанционным цифровым технологиям и качественному контенту в сфере образования и культуры, удаленной занятости.

Единым планом по достижению национальных целей предусмотрено, что достижение данной цели обеспечивается в том числе путем снижения издержек, устранения административных барьеров и минимизации факторов, ограничивающих развитие конкуренции для операторов связи.

Таким образом, для предварительного определения продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган использовал методы и всю доступную информацию, предусмотренную пунктом 3.4 Приказа № 220.

Согласно пункту 3.7 Порядка № 220, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Согласно Аналитическому отчету ООО «МАГИНТОВ» не имеет возможности отказаться от услуг АО «Горэлектросеть» по причине отсутствия технической возможности получения услуг иным способом (в том числе у иных лиц).

Из материалов заявления следует, что в случае применения ООО «МАГИНТОВ» альтернативных способов размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) (посредством прокладки оптического кабеля - в грунт, в кабельной канализации и коллекторах) ООО «МАГИНТОВ» понесет значительные издержки, превышающие десятипроцентный порог, установленный пунктом 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, что свидетельствует об отсутствие объективной возможности у ООО «МАГИНТОВ» заменить услугу, предоставляемую АО АО «Горэлектросеть».

С учетом изложенного, выводы Челябинского УФАС России об отсутствии у ООО «МАГИНТОВ» технологически объективной возможности разместить элементы инженерной инфраструктуры на иных опорах находят свое подтверждение в материалах дела и являются правильными.

Довод Заявителя о неправильном определении географических границ товарного рынка является несостоятельным и ошибочным виду следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок -сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее -определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из условий договоров, заключенных АО «Горэлектросеть» с абонентами, следует, что услуга по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры предоставляется по месту нахождения опор линий электропередач.

Владелец предоставляет пользователю право разместить линию связи на существующие опоры линии электропередач в количестве и на участках согласно приложениям к договору.

Линия связи является собственностью пользователя и размещается на опорах в соответствии с техническими условиями, выданными владельцем.

Поскольку в рассматриваемом случае проводится оценка правомерности действий АО «Горэлектросеть» в отношении потребителей услуги, расположенных на территории поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области, географические границы товарного рынка услуги по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) в зоне поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области определены границами поселков (левобережной части) г. Магнитогорска Челябинской области.

В соответствии с пунктами 4.2, 4.3 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка проводилось на основе информации о регионе, о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара, о структуре товаропотоков.

При выявлении условий обращения услуги (товара), ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (покупателем), учтено следующее:

- территориальное расположение продавца и покупателя услуг - ввиду нахождения опор в зоне поселков левобережной части г. Магнитогорска Челябинской области потребитель услуг по совместному использованию опор при размещении оборудования оказывает услуги связи на указанной территории;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (отсутствие иных потребителей на указанной территории в силу специфики размещенного оборудования: мощность, количество размещений).

- особенности инфраструктуры, возможность/невозможность перемещения товара к покупателю.

Таким образом, как следует из Аналитического отчета, географические границы исследуемого товарного рынка определены антимонопольным органом как локальный рынок, при этом Челябинским УФАС России учитывались в совокупности все вышеизложенные факторы.

Письмом от 08.12.2022 № АК/15347/22 Челябинского УФАС России направило запрос главе города Магнитогорска Челябинской области, который содержал информацию о перечне хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) для зоны поселков г. Магнитогорска Челябинской области в 2021-2022 годах.

Таким образом, мнение АО «Горэлектросеть» о том, что запрос содержал сведения о перечне территориальных сетевых организациях, осуществляющих деятельность на территории г. Магнитогорска Челябинской области не состоятелен.

При этом возможность ознакомиться с запросом и ответом администрации г. Магнитогорска Челябинской области у АО «Горэлектросеть» имелась в соответствии с пунктом 1.9 Административного регламента, но Заявитель не воспользовался данным правом на стадии рассмотрения заявления.

Довод Заявителя о том, что Челябинским УФАС России неверно сделан вывод о непреодолимости барьеров входа на товарный рынок является необоснованным.

Согласно п. 8.2 Порядка № 220 к барьерам входа на товарный рынок относятся экономические ограничения, в том числе: - необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений; - транспортные ограничения; - преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции и по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями; - административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству), в том числе: препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и иных помещений; другие ограничения входа на товарный рынок.

Согласно пункту 8.4 Порядка № 220 барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

В рассматриваемом случае, барьер является труднопреодолимым, так как для входа на рынок прежде всего необходимо осуществить значительные первоначальные капитальные вложения при длительных сроках окупаемости этих вложений. Кроме того, ограниченность территории застройки, наличие оформленной инфраструктуры города Магнитогорска, проектирование, разработка участка и т.д. также относятся к труднопреодолимым барьерам.

Учитывая изложенное, вход новых участников на рынок услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) для зоны поселков г. Магнитогорска Челябинской области ограничен указанными барьерами и настоящее время является труднопреодолимым.

Выводы Заявителя о том, что Аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом проведен с нарушением Порядка № 220 является необоснованным и несостоятельным по основаниям, указанным ранее, а также ввиду следующего.

В антимонопольном законодательстве аналогично как и в экономической науке оценке подлежат действия потенциальных нарушителей, которые также оцениваются с позиции их соответствия требованиям антимонопольного законодательства и, следовательно, подходы к анализу рынка носят субъективный характер, то есть исходят от субъекта, являющегося объектом антимонопольного контроля. Именно поэтому от специфики применения субъективных методов анализа, от того насколько корректно используются экономические методы и как интерпретируются их результаты, зависит достоверность анализа рынка в контексте Порядка № 220, и здесь первостепенное значение приобретает верификация данных, полученных при использовании различных методов анализа товарного рынка.

Анализируя и соблюдая все этапы анализа, влияющие на конечный результат, важно не упустить их последовательности, что в дальнейшем позволит прийти к правильным выводам. Так, анализ рынка начинается с определения временного интервала и продуктовых границ, которые определяются из существа правонарушения субъекта, являющегося объектом антимонопольного контроля, далее проводится определение географических границ, то есть определение территории, где объект антимонопольного контроля фактически осуществляет действия, нарушающие законодательство, и далее с учетом существа правонарушения установление территории, где потребитель приобретает ранее определенный товар, выявляется субъектный состав и доли участников. Изменение установленной последовательности этапов анализа может привести к неверным выводам по его итогам. Например, если пропустить этап определения продуктовых границ товарного рынка, а определять сразу географические границы, то не ясно на каком товарном рынке определять географию продаж, либо пропустив первые этапы не понятно на каком рынке определять доли и уровень экономической концентрации и в пределах какого временного интервала.

При этом, к аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка (п. 11.4 Порядка №220).

В соответствии с требованиями статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов. Учитывая, что доля АО «Горэлектросеть» на рынке услуг по совместному использованию опор при размещении элементов инженерной инфраструктуры (сетей электросвязи и др.) для зоны поселков г. Магнитогорска Челябинской области в 2021-2022 годах составляет более 50%, положение АО «Горэлектросеть» в исследуемых временных границах на указанном рынке признано доминирующим.

Кроме того, суд отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение антимонопольного органа не является властно обязывающим и не носит характер принудительного исполнения, а преследует цель понудить хозяйствующий субъект, в данном случае, добровольно устранить допущенные нарушения.

Кроме того, оспариваемое предупреждение, выданное антимонопольным органом, не устанавливает факт нарушения антимонопольного законодательства и не определяет меру ответственности.

Таким образом, предписанные в спорном предупреждении действия отвечают целям предупреждения, не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Оспариваемым предупреждением установлен не факт нарушения АО «Горэлектросеть» пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части установления экономически необоснованной цены, а лишь наличие признаков нарушения АО «Горэлектросеть» данной нормы, что само по себе не может нарушать прав и законных интересов общества.

Предупреждение выносится при обнаружении признаков нарушения антимонопольного законодательства, и только в ходе рассмотрения возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом исследуются все обстоятельства дела, в том числе позиции сторон и представленные доказательства.

Таким образом, рассматриваемые действия АО «Горэлектросеть» содержат признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

При таких обстоятельствах, проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает, что оспариваемое предупреждение от 25.01.2023 №2-06/2023 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, является достаточно мотивированным, законным и обоснованным, при этом не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Иные доводы заявителя, изложенные в заявлении, мнении по делу и письменных пояснениях по делу, судом не принимаются, поскольку противоречат представленным в материалы дела доказательствам и нормам действующего законодательства, основаны на неверном толковании закона.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины следует распределить между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья Е.А. Котлярова