Решение от 1 июля 2018 г. по делу № А40-41540/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-41540/18-140-1632
02 июля 2018 г.
г. Москва



Резолютивная часть решения объявлена 19 июня  2018 года

Полный текст решения изготовлен 02 июля  2018 года


Арбитражный суд в составе судьи Паршуковой О.Ю.

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/заседаний ФИО1

Рассмотрел  в судебном заседании дело по заявлению общества  с ограниченной ответственностью «ФК Гранд Капитал» (ОГРН <***>, адрес местонахождения: 119607, <...>)

К ответчику ИФНС России № 29 по г. Москве (119454, <...>)

Третье лицо ИФНС России № 14 по г. Москве

О признании недействительным Решение


при участии

от заявителя - ФИО2, дов. от 31.01.2018 г., паспорт; ФИО3, дов. от 13.04.2018 г., паспорт; ФИО4., дов. 13.04.2018 г., паспорт

от ответчика - ФИО5, дов. от 16.04.2018 г. № 06-27/032878; ФИО6., дов. от 30.03.2018 г. № 06-27/027557; ФИО7., дов. от 17.04.2018 г. № 06-27/; ФИО8, дов. от 03.04.2018 г. № 06-24/028943; ФИО9, дов. от 15.02.2018 г. № 06-27/; ФИО10, дов. от 20.07.2017 г. № 06-27/031691

от третьих лиц - ФИО11, дов. от 02.03.2018 г. № 06-07/012478, паспорт 



УСТАНОВИЛ:

Общества с ограниченной ответственностью «ФК Гранд Капитал» (заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 29 по г. Москве (ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 24.11.2017 № 16-05/100 о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам заявления и письменных пояснений; представитель ответчика возражал по доводам оспариваемого решения, отзыва и письменных пояснений.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования Общества удовлетворению не подлежат исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт от 20.06.2017 № 15-05/31 и вынесено оспариваемое решение от 24.11.2017 № 16-05/100 (т. 1 л.д. 44-150, т. 2 л.д. 1-99) о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с решением налогового органа заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 99 221 218 руб., доначислены налоги в сумме 411 834 810 руб., а также пени в сумме 155 346 106 руб.

Согласно пункту 44 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» по смыслу статей 101 и 101.4 Кодекса после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не вправе вносить в это решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого такое решение было вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок.

Инспекция письмами от 19.01.2018 № 06-06/004335 (т. 5 л.д. 82-86) и от 05.02.2018 № 06-06/010919 (т.5 л.д.87-88) внесла изменения в решение от 24.11.2017 №16-05/100 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, исправив технические ошибки, допущенные при вынесении оспариваемого решения.

С учетом направленного Инспекцией письма от 31.01.2018 №16-08/009397 об устранении технической ошибки (опечатки), Обществу предложено уменьшить убыток по налогу на прибыль за 2014 в размере 113 756 687 руб., а также предложено уплатить доначисленные налоги в общей сумме 410 876 943 руб., пени в размере 155 039 564 руб., а также штраф в размере 81 974 023 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, в порядке статьи 139.1 Кодекса обратился в Управление ФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой и дополнением к апелляционной жалобе.

Решением УФНС России по г. Москве от 14.02.2018г. №21-19/031586® апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения (т. 5 л.д. 89-95), что послужило основанием для обращения заявителя с настоящим заявлением в суд.

Так, в обоснование заявленных требований Общество указывает на то, что оспариваемое решение Инспекции вынесено по результатам составления незаконного акта выездной налоговой проверки от 25.03.2016 № 15-05/. При этом составление повторного акта выездной налоговой проверки от 20.06.2017 № 15-05/31, по мнению заявителя, является необоснованным.

Также налогоплательщик указывает на нарушение Инспекцией сроков рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и отсутствие документально подтвержденных фактов нарушений со стороны организации норм налогового законодательства.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Так, в отношении довода о незаконности принятия налоговым органом оспариваемого решения, основываясь на акте выездной налоговой проверки от 20.06.2017 № 15-05/31, в виду наличия иного акта от 25.03.2016 № 15-05/ следует отметить.

Как указано Заявителем, в период с 26.08.2015 по 25.03.2016 сотрудниками Инспекции советником государственной гражданской службы РФ 3 класса Барановым ПЛ., референтом государственной гражданской службы РФ 1 класса ФИО12, на основании решения заместителя начальника инспекции, советника государственной гражданской службы РФ 2 класса ФИО13 о проведении налоговой проверки №15-05/52 от 26.08.2015 (т. 5 л.д. 96) проведена выездная налоговая проверка Общества.

По результатам проверки 25.03.2016 составлен акт № 15-05/. Указанный акт был получен Обществом 25.03.2016 и в эту же дату был изъят Управлением по расследованию особо важных дел Главного Следственного управления следственного комитета РФ по г. Москве в рамках уголовного дела № 11602450047000047, которое было возбужденно в отношении сотрудника Инспекции ФИО14 по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ).

08.12.2016 налогоплательщиком направлен запрос в Управление по расследованию особо важных дел Главного Следственного управления следственного комитета РФ по г. Москве с просьбой предоставить заверенную копию акта налоговой проверки № 15-05/ от 25.03.2016, находящегося в уголовном деле № 11602450047000047 в установленном порядке. На соответствующий запрос налогоплательщику предоставлена копия акта, на основании которого в порядке ст. 100 НК РФ были представлены возражения.

Налогоплательщиком указывается на тот факт, что, согласно акту № 15-05/ от 25.03.2016 по результатам выездной налоговой проверки должностными лицами Инспекции предлагалось взыскать с Общества суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) (не полностью перечисленных) налогов (сборов) в размере 20 026 368 руб.

При этом, вынесение Инспекцией акта от 20.06.2017 № 15-05/31 и принятие на его основе оспариваемого решения по мнению заявителя, противоречит положениям ст. ст. 100, 101 НК РФ.

Инспекция обращает внимание суда на то, что вышеуказанный довод налогоплательщика является необоснованным и противоречит фактическим обстоятельства дела по следующим основаниям.

Из Апелляционного Определения коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30.08.2017 (т. 5 л.д. 97-101) следует, что согласно приговору Гагаринского районного суда г. Москвы от 27.04.2017, заместитель генерального директора Общества 25 марта 2016 под контролем сотрудников полиции, после передачи налоговым инспектором ФИО14 трех экземпляров акта налоговой проверки, в свою очередь передал ФИО14 (1 200 000 руб. личных средств и 18 800 000 руб. в качестве муляжа) денежные средства, которые от него требовал ФИО14 за невнесение в акт налоговой проверки всех выявленных нарушений и уменьшение суммы доначисленных налогов. В последующем ФИО14 был задержан сотрудниками полиции.

Согласно вышеуказанному приговору ФИО14 осуждён по ч. 6 ст. 290 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2016 № 324-ФЗ) к лишению свободы сроком на 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки с учётом ч. 2 ст. 46 УК РФ в размере 500 000 000 руб.

Апелляционным Определением коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30.08.2017, приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 27.04.2017 в отношении ФИО14 изменен.

Так, Коллегией по уголовным делам Московского городского суда действия ФИО14 переквалифицированы с ч. 6 ст. 290 УК РФ (взятка) на ст. ст. 30 ч. 3, ст. 159 ч. 4 УК РФ (мошенничество), по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет со штрафом в размере 900 000 руб. с отбыванием в исправительной колонии общего режима, в виду следующих обстоятельств.

Согласно показаниям осужденного ФИО14 установлено, что он получил денежные средства от представителя общества ФИО15 за передачу тому трех экземпляров проектов акта налоговой проверки, поскольку акт не имел подписей всех лиц, проводивших проверку, не имел номер, не был зарегистрирован и был составлен в период приостановлении налоговой проверки, что противоречит НК РФ и данный акт в таком виде не повлек бы неблагоприятных последствий для Общества.

Допрошенный свидетель ФИО16 показала, что она является оперуполномоченном ОЭБиПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве и со своими коллегами была включена в состав лиц, проводящих в 2015-2016 годах вместе с налоговыми инспекторами, в том числе и ФИО14, налоговую проверку Общества. По результатам проверки должен составляться акт, который подписывается всеми проверяющими лицами. В самой проверке Общества она принять участие не успела, никакой акт не подписывала. Если бы в составленном акте были несоответствия, то такой акт не подписывается, начинается его перепроверка путём изучения документов.

При таких обстоятельствах, ФИО14, составив и передав представителю Общества три копии акта налоговой проверки без подписей всех лиц, проводивших проверку, без регистрации акта в налоговом органе, составленного в период приостановления налоговой проверки, а также без участия в этом других лиц, в том числе и руководства налоговой инспекции, не имел возможности совершить действия в пользу Общества, за которые он получил денежные средства.

Следует указать, что согласно положениям части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) одним из оснований освобождения от доказывания является вступивший в законную силу приговор суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, факт незаконности (не легитимности) документа поименованного, как акт выездной налоговой проверки №15-05/ от 25.03.2016, вынесенного в отношении Общества, установлен Апелляционным Определением коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30.08.2017 принятым в отношении ФИО14 и не подлежит доказыванию в рамках настоящего дела в силу указанных положений ст. 69 АПК РФ.

В отношении доводов заявителя, о процессуальных нарушениях, допущенных, Инспекцией при принятии оспариваемого ненормативного правового акта следует отметить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ (месячный срок, предоставленный лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, на представление возражений по акту налоговой проверки, в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих), принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 НК РФ, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В случае принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения должны быть также рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6.1 статьи 101 НК РФ (десятидневный срок, предоставленный лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, на представление письменных возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля), принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 НК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании пункта 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, 2) об отказе в привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения.

При этом необходимо учитывать, что сроки, установленные нормами статей 100 и 101 НК РФ, не являются предельными, в течение которых налоговый орган должен провести дополнительные мероприятия налогового контроля, ознакомить с их результатами налогоплательщика, рассмотреть их вместе с возражениями налогоплательщика и материалами налоговой проверки и вынести решение.

Указанные сроки не являются пресекательными, в связи, с чем их нарушение само по себе не свидетельствует о незаконности действий инспекции, производимых при рассмотрении материалов проверки, возражений общества и вынесении Решения.

По смыслу положений, установленных статьей 101 НК РФ, соблюдение проверяющими норм, закрепленных Кодексом, направлено на обеспечение прав и законных интересов налогоплательщика, гарантированных ему при проведении в отношении него мероприятий налогового контроля и оформлении их результатов.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 20.04.2017 №790-О, нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не препятствует ему в принятии того или иного итогового решения и не может само по себе предрешать его законность, что не позволяет признать такое процессуальное нарушение в качестве безусловного основания для отмены итогового решения налогового органа по смыслу пункта 14 статьи 101 НК РФ.

При этом, необходимо указать, что согласно п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение со стороны налогового органа существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела Инспекцией, по результатам выездной налоговой проверки Общества, составлен акт от 20.06.2017 № 15-05/31.

25.07.2016 Обществом представлены письменные возражения на акт проверки от 20.06.2017 № 15-05/31.

13.01.2017 Инспекцией рассмотрены возражения общества и материалы выездной налоговой проверки в присутствии представителей общества (т. 5 л.д. 102-103).

13.02.2017 налоговым органом принято решение №15-05/129 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 5 л.д. 104).

По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией составлен протокол от 13.02.2017, а также приложение № 1-6 к указанному протоколу об ознакомлении с материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 5 л.д. 109-123).

04.08.2017 и 14.09.2017 Обществом представлены письменные возражения по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

24.11.2017 Инспекцией рассмотрены возражения, материалы выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии представителя Общества (т. 5 л.д. 135-136).

Вышеуказанные протоколы рассмотрения возражений (объяснений) Общества, материалов выездной налоговой проверки, а также материалов, полученных по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, подтверждают факт рассмотрения соответствующих возражений налогоплательщика, а также подтверждают факт обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, а также материалов, полученных по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и соответственно свидетельствуют о том, что представленные Обществом возражения были учтены Инспекций при принятии обжалуемого заявителем ненормативного правового акта.

Кроме того, приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия Инспекции направлены на обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения.

Таким образом, нарушение Инспекцией сроков вынесения решения в рассматриваемом случае не может быть отнесено к нарушению существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения инспекции, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

В отношении довода налогоплательщика о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля на протяжении длительного периода времени следует указать, что в рассматриваемый период времени происходило ознакомление общества с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом, заявителем не представлены доказательства того факта, что инспекцией вне рамок проведения налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля направлены запросы или повестки в порядке статей 90, 93, 93.1 НК РФ, что, учитывая положения пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57, не позволяет утверждать о нарушении инспекцией норм статьи 89 и пункта 6 статьи 101 НК РФ. В связи с чем, основания не признавать результаты дополнительных мероприятий налогового контроля надлежащим доказательством по делу о совершении обществом налогового правонарушения отсутствуют.

Инспекцией в ходе проверки установлены факты получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, что подтверждается следующим.

Налогоплательщик не согласен с выводами Инспекции о необоснованном включении в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затрат в сумме 1 414 205 515 руб. за 2012 - 2014 по взаимоотношениям с ООО «Адис», ИП ФИО17, ИП ФИО18. (далее - контрагенты) и в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 128 035 840 руб. по взаимоотношениям с ООО «Адис» за 2012 - 2014.

В обоснование заявленных требований, Общество указывает на факт представления в налоговый орган всех необходимых документов, подтверждающих реальность взаимоотношений с вышеуказанными контрагентами, а также объяснения должностного лица ООО «Адис», ИП ФИО17 и ИП ФИО18

Установленные Инспекцией нарушения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в отношении контрагентов, по мнению заявителя, не могут служить доказательством получения, проверяемым Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Данные доводы налогоплательщика, являются необоснованными и несостоятельными по следующим основаниям.

Как следует из материалов проверки, Заявителем для подтверждения произведенных расходов и налоговых вычетов по НДС в Инспекцию представлены документы по финансово - хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Адис», ИП ФИО17 и ИП ФИО18

При этом данные документы Инспекцией в подтверждение обоснованности вычетов и расходов не приняты, поскольку они с учетом установленных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки обстоятельств не отвечают признакам достоверности и не подтверждают реального совершения операций с указанными контрагентами.

Так, по взаимоотношениям с ООО «Адис».

Между Обществом (Покупатель) и ООО «Адис» (Поставщик) заключен договор купли-продажи № ОЗ-1/02 от 02.11.2009 (т. 5 л.д. 137-140), в соответствии с которым Поставщик поставляет, а Покупатель принимает и своевременно оплачивает лекарственные препараты, изделия медицинского назначения и парафармацевтическую продукцию (далее именуемые - Товар). Поставки Товара производятся партиями в течение всего срока действия договора. Ассортимент, количество и стоимость входящего в каждую партию Товара, указываются в оформляемых Продавцом накладных, счетах (счетах-фактурах) и акцептуются Покупателем. Общая стоимость продукции, приобретенной в период 2012-2014 составила 1 997 520 384 руб.

В отношении вышеуказанного контрагента, установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности организации и соответственно об отсутствии реальных взаимоотношений с Обществом, а именно: на основании свидетельских показаний генерального директора ООО «Адис» ФИО19 установлено, что он являлся «номинальным» руководителем указанной организации (свидетель не смог назвать основных поставщиков и покупателей товара, не располагает сведениями о конкретных сделках, предоставляемой налоговой и бухгалтерской отчетности и т.п.) (т. 5 л.д. 141-151); у организации отсутствовали основные средства (т. 7 л.д. 86-102); минимальная численность работников (т. 7 л.д. 103); исчисление налогов в минимальном размере (суммы расходов приравнены к суммам доходов) (т. 7 л.д. 104-150, т. 8 л.д. 1-22); складские помещения Общества и ООО «Адис» расположены по одному адресу (<...>) (т. 6 л.д. 77-81, т. 8 л.д. 23, 24-31); поставка товаров в адрес Общества от ООО «Адис» осуществлялась одним днем в той же номенклатуре и объемах, что и поставка товаров от реальных поставщиков в адрес ООО «Адис» (т. 8 л.д. 24-31); согласно банковской выписке денежные средства от ООО «Адис» поступали «Лекс-Фарм», от которой в последующем денежные средства перечислялись в адрес организаций, обладающих признаками «фирм-однодневок» (т.5 л.д. 76).

Следует отметить, что в ходе анализа налоговой отчетности установлено, ООО «Адис» исчислен налог к уплате в бюджет в размерах не соответствующих оборотам компании.

Так, по данным декларации по налогу на прибыль за 2012 г.: Доходы от реализации составили 649 938 910 руб. Внереализационные доходы составили 4 703 598 руб. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации 644 152 162 руб. Внереализационные расходы 584 048 руб. Сумма исчисленного налога на прибыль 1 981 260 руб.

По данным декларации по налогу на прибыль за 2013 г.: Доходы от реализации составили 921 864 043руб. Внереализационные доходы составили 19 254 329 руб. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации 926 749 658 руб. Внереализационные расходы 6 808 896 руб. Сумма исчисленного налога на прибыль 1 511 964 руб.

По данным декларации по налогу на прибыль за 2014г.: Доходы от реализации составили 998 405 621 руб. Внереализационные доходы составили 24 521 402 руб. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации 999 400 966 руб. Внереализационные расходы 20 891 897 руб. Сумма исчисленного налога на прибыль 526 832 руб.

По данным налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость (НДС) представленными ООО «Адис» по месту учета, начислен налог по НДС всего за 2012 -432 840 руб., 2013 - 198 846 руб.

Кроме того, ФСБ России Управление по городу Москве и Московской области в рамках проведения оперативно-розыскной деятельности получены паспортные данные из Арбитражного суда г. Москвы и Федерального арбитражного суда Московского округа в отношении ФИО20 и ФИО21 (т. 8 л.д. 32-40,41-44) являющиеся представителями ООО «Адис» от истца в рамках рассмотрения дела №А40-175946/14 (т. 8 л.д. 45-55,). В соответствии с полученными данными ФИО20 и ФИО21 являются сотрудниками Общества, что подтверждается справками о доходах физических лиц по форме 2 - НДФЛ (т. 8 л.д. 55,56). Таким образом, ФИО20 и ФИО21 являясь сотрудниками проверяемого налогоплательщика, представляли интересы ООО «Адис» в судебных органах.

Инспекцией по результатам мероприятий налогового контроля в отношении физических лиц, действовавших по доверенности от имени ООО «Адис» и указанных в товарных накладных по взаимоотношениям между ООО «Адис» и реальными поставщиками товаров (ФИО22, ФИО23, ФИО24) (т. 8 л.д. 57-62, 63-64, 65-66), согласно сведениям 2-НДФЛ являлись получателями дохода Общества (т. 8 л.д. 67, 68, 69).

Кроме того, по результатам мероприятий налогового контроля в отношении физического лица ФИО25, действовавшей по доверенности от имени ООО «Адис» и указанной в товарных накладных по взаимоотношениям между ООО «Адис» и заявителем (т. 8 л.д. 70-73), установлено, что указанное лицо также являлось получателем дохода Общества (т.6 л.д. 41).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Адис» не обладало штатом сотрудников и фактически не осуществляло деятельность по получению и отгрузки спорных товаров в адрес Общества, данные функции выполняли работники, числящиеся в штате заявителя и получающие доход в Обществе.

Согласно анализу банковской выписки ООО «Адис» по расчетному счету открытому в КБ «ИНВЕСТИЦИОННЫЙ СОЮЗ» (ООО) (т. 5 л.д. 76) следует, что денежные средства, поступающие от Общества в день поступления или на следующий день перечисляются следующим производителям лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения и фармацевтической продукции: ООО «ВОСК+», ОАО «ИРБИТСКИЙ ХИМФАРМЗАВОД», ООО «ДАГФАРМ», ООО «ТУЛЬСКАЯ ФАРМАЦЕВТИЧЕСКАЯ ФАБРИКА», ООО «Славянская аптека», ОАО «Дальхимфарм», ЗАО «АВЕКСИМА ИРБИТ», ООО «НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ «ПИЩЕВЫЕ БИОТЕХНОЛОГИИ».

При этом часть денежных средств (разница между стоимостью товара у реальных поставщиков товара и завышенной ценой по которой реализует товар ООО «Адис») выводится из финансового и налогооблагаемого оборота путем перечисления ряду компаний обладающими признаками «фирм - однодневок», имеющих массового руководителя, учредителя, массовый адрес регистрации: ООО «Лекс-Фарм», ООО «Ремз», ООО «Радикс», ООО «Фактория», ООО «Дельта Транс», ООО «ТЕХНОИНВЕСТ» (т. 6 л.д. 42-57).

Кроме того, получены следующие доказательства подконтрольности спорного контрагента заявителю.

Согласно полученному ответу из Управления Федеральной Антимонопольной Службы по г. Москве 12.12.2012, в У ФАС по г. Москве поступили жалобы от Общества и ООО «Адис» на действия организаторов торгов СГУП по продаже имущества города Москвы при проведении аукциона по продаже объектов приватизации, находящейся в собственности города Москвы, нежилое помещение по адресу <...>(т. 6 л.д. 82-86, 87-88).

В соответствии с доверенностью №б/н от 22.11.2012 и №б/н от 05.12.2012 (т. 6 л.д. 89-90,91) интересы Общества в СГУП по продаже имущества г. Москвы представляла ФИО26 (согласно справкам по форме 2-НДФЛ являлась сотрудницей Общества) (т. 6 л.д. 92).

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (т. 6 л.д. 93, 94-98) у Общества и ООО «Адис» заключены договоры на предоставление доступа и абонентское обслуживание в системе «Контур-Экстерн» и справочно-правовом веб-сервисе с ЗАО «ПФ «СКБ КОНТУР» (системы обеспечивающие электронный документооборот с налоговыми органами) № 03541363/11 от 29.06.2011 и №03540695/11 от 18.03.2011 (т. 6 л.д. 99-104,105-110).

При этом, Общество и ООО «Адис» осуществляли доступ к системе «Контур-Экстерн» с одного IP-адреса 109.73.6.213, т.е. с одного рабочего места.

В актах сдачи-приемки выполненных работ №1203541676 от 04.07.2012, №1303544603 от 25.06.2013, 1403543654 от 20.06.2014, №1493243232 от 29.12.2014 подписанных ЗАО «ПФ «СКБ КОНТУР» и Обществом в реквизитах заказчика (абонента) указан телефон и факс <***> (т. 6 л.д. 111-114).

В актах сдачи-приемки выполненных работ №1203540696 от 21.03.2012, №1303542195 от 26.03.2013, №1403542095 от 23.04.2014 подписанных ЗАО «ПФ «СКБ КОНТУР» и ООО «Адис» в реквизитах заказчика (абонента) указан телефон <***> и факс <***> (т. 6 л.д. 115-117).

Следует отметить, что телефонный номер (8 496) <***> указанный в реквизитах ООО «Адис» не существует, а указанный номер в качестве факса <***> используется проверяемым Обществом.

Согласно общедоступным источникам информации (справочно информационный ресурс https://focus.kontur.ru) телефонный номер +7 (968) 712-65-54 указанный для контактов соответствует (совпадает) у ООО «Адис» и Общества (т. 6 л.д. 118).

В ходе проверки установлено, что подконтрольное заявителю ООО «Адис» заключило договор №16 от 18.09.2012 на поставку фармацевтической продукции с ООО «Славянская аптека» (т.6 л.д. 119-122).

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО «Славянская аптека» (т. 6 л.д. 123-145) зарегистрирована 23.05.2000. Основной вид деятельности: производство лекарственных препаратов. Руководитель ФИО27. Адрес места регистрации: 601125, Владимирская обл., р-н Петушинский, п. Вольгинский. Имеет лицензии на осуществление фармацевтической деятельности от 04.03.2016 № ФС-99-03-000244 и от 29.04.2016 № ЗЗ.ВЛ.04.001.Л.000017.04.16.

В соответствии с документами, предоставленными ООО «Славянская аптека» между ООО «Адис» и данным производителем лекарственных средств заключен договор поставки №16 от 18.09.2012. Согласно товарным накладным ООО «Славянская аптека» в адрес ООО «Адис» реализовала Гепарин-раствор.

При этом, поставка продукции в адрес ООО «Адис» и последующая отгрузка продукции в адрес Общества производись одним днем в тех же номенклатурах, партии и объемах, что свидетельствует о непосредственной отгрузке продукции в адрес Общества (т. 8 л.д. 24-27, 28-31).

В первичных учетных документах ООО «Адис» отсутствует информация о транспортировке товара, действительном адресе грузоотправителя и грузополучателя.

Адрес ООО «Адис», указанный в качестве юридического (<...>, площадью 10, 2 кв.м.) не мог быть использован в качестве места хранения лекарственных препаратов (т. 7 л.д. 79-85). Адрес местонахождения аптечного пункта ООО «Адис» (<...>), является одновременно местом складского хранения лекарственных средств Общества (т. 8 л.д. 23 , т. 6 л.д. 77-81).

Таким образом, транспортировка продукции осуществлялась напрямую от ООО «Славянская аптека» до склада Общества.

Также, следует указать, что Межрайонная ИФНС России № 11 по Владимирской области в ответ на письмо Инспекции предоставила полученные в рамках проведения выездной налоговой проверки ООО «Славянская аптека» следующие документы: доверенности Общества №А/01 от 01.01.2008 на сотрудника Общества ФИО22 (т. 6 л.д. 146) и №А/02 от 01.01.2013 ФИО28 (т. 6 л.д. 147) (сотрудники Общества); протоколы допросов водителя экспедитора ООО «Славянская Аптека» ФИО29 №1 от 19.07.2017 (т. 6 л.д. 148-152), ФИО28 №б/н от 14.08.2017 (сотрудник Общества) (т. 7 л.д. 1-5), ИП ФИО30 (собственник автомашины DUCATO гос. номер Х716 МУЗЗ) №2 от 21.07.2017 (автомашина на которой осуществлялась доставка товара от ООО «Славянская аптека») (т. 7 л.д. 6-10), ФИО31. (водитель автомашины DUCATO гос. номер Х716 МУЗЗ) №б/н от 01.08.2017 (осуществлял доставку товара от ООО «Славянская аптека») (т. 7 л.д. 11-15), генерального директора ООО «Адис» ФИО19 №б/н от 13.09.2017 (т. 5 л.д. 141-151).

Из анализа представленных документов следует, что по доверенности Общества №А/02 от 01.01.2013 сотрудник проверяемого налогоплательщика ФИО28 получает от имени ООО «Адис» лекарственные препараты производства ООО «Славянская аптека», он же от имени и по той же доверенности получает от ООО «Адис» лекарственные препараты производства ООО «Славянская аптека» уже на складе Общества. В ходе допроса свидетель ФИО28 (протокол №б/н от 14.08.2017) пояснил, что в ООО «Адис» никогда не работал, данную организацию не знает.

Согласно показаниям водителей (ФИО29, ФИО31.) установлено, что поставка товара от ООО «Славянская аптека» осуществлялась на склад Общества при этом по документам товар был приобретен ООО «Адис» для дальнейшей перепродажи заявителю.

Таким образом, лекарственные препараты производства ООО «Славянская аптека» фактически поставлялись в адрес Общества, а подконтрольная организация ООО «Адис» была включена в цепочку движения товара от реального производителя до Общества с целью увеличения стоимости поставляемого товара и соответственно в целях необоснованного занижения налогооблагаемой базы.

При этом, довод заявителя о неправомерности использования Инспекцией выше указанных доказательств со ссылкой на положения Постановления ВАС РФ №57 от 03.07.2013, подлежит отклонению в виду следующего.

Как следует из материалов дела рассматриваемые документы получены от МИФНС России № 11 по Владимирской области в порядке информационного обмена между налоговыми органами до вынесения Инспекцией оспариваемого решения №16-05/100.

Кроме того, налоговое законодательство не содержит запрета на использование информации полученной в порядке информационного обмена от иного налогового органа при принятии решения в отношении конкретного налогоплательщика.

В ходе проверки установлено, что между ООО «Адис» и ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод» заключены договоры №357/10 от 23.12.2010 и №433/05 от 13.01.2011 на поставку продукции завода (т. 7 л.д. 16-19).

Согласно данным ЕГРЮЛ (т. 7 л.д. 20-24,24-48), ОАО «Ирбитский химфармзавод» зарегистрировано 01.03.1993. Основной вид деятельности -производство фармацевтической продукции. Генеральным директором в проверяемом периоде являлась ФИО32 Данные о получателях доходов представлены более, чем на 50 человек (т. 7 л.д. 49-69). Адрес места регистрации: 623856, <...>. Росздравнадзором выданы лицензии на осуществление деятельности по производству лекарственных средств от 09.02.2009 № ФС-99-04-000668 и от 02.03.2011 № ФС-99-10-000050.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте данного производителя www.ihtz.ru (адрес страницы в интернет www.ihtz.ru/#work_area_ 1) (т. 7 л.д. 70) в разделе «О предприятии» содержится информация согласно которой «...с 2008 года ОАО «Ирбитский химфармзавод» осуществляет деятельность, как производственное подразделение компании «Гранд Капитал».

В Актах сдачи-приемки выполненных работ, подписанных ЗАО «ПФ «СКБ КОНТУР» и ООО «Адис», а так же ЗАО «ПФ «СКБ КОНТУР» и Обществом в реквизитах заказчика (абонента) указан, в качестве телефона и факса, один и тот же номер <***>.

В соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» ОАО «Ирбитский химфармзавод» в сообщении, размещенном на сайте Интерфакс (Центр раскрытия корпоративной информации, страница в сети интернет http://e-disclosure.ru/portal/company.aspx?id=4436) от 22.09.2008 (т. 7 л.д. 71) раскрывает информацию о появлении акционера, владеющего не менее чем 5 процентами обыкновенных акций эмитента либо изменения доли такого акционера. Указанным акционером с долей эмитента в размере 51.69% является ЗАО «Производственно

Фармацевтический холдинг Гранд Капитал». В аналогичном сообщении от 20.10.2008 ЗАО «ПФ холдинг Гранд Капитал» увеличил долю акций до 64,25% (т. 7 л.д. 72).

При этом, согласно сведениям ЕГРЮЛ ЗАО «Производственно Фармацевтический холдинг Гранд Капитал» зарегистрирован 14.08.2008, основной вид деятельности - вложения в ценные бумаги (т. 7 л.д. 73-76). Генеральным директором в проверяемом периоде являлся ФИО33 (генеральный директор и учредитель заявителя) он же являлся учредителем данного общества с долей в 60% уставного капитала.

Согласно общедоступным источникам информации (размещена на сайте Интерфакс (Центр раскрытия корпоративной информации, страница в сети интернет http://e-disclosure.ru/portal/company.aspx?id=4436) ОАО «Ирбитский химфармзавод»

№ п/п

Полное фирменное

наименование (наименование для некоммерческой организации) или фамилия, имя, отчество аффилированного лица

Основание (основания), в силу которого лицо

признается аффилированным

Дата наступления основания (оснований)

Доля участия аффилированного лица в уставном капитале акционерного общества, %

1.

ФИО32

Людмила

Александровна

Лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа акционерного Общества

23.12.2008


2.

ФИО33

Лицо является членом Совета директоров акционерного общества

28.06.2011


3.

ФИО34

Лицо является членом Совета директоров акционерного общества

28.06.2011


4.

ФИО35

Лицо является членом Совета директоров акционерного общества

28.06.2011


5.

ФИО36

Лицо является членом Совета директоров акционерного общества

28.06.2011


6.

ФИО18

Лицо является членом Совета директоров акционерного общества

28.06.2011

25,03%

7.

ФИО37

Лицо является членом Совета директоров акционерного общества

28.06.2011


8.

ФИО38

Лицо является членом Совета директоров акционерного общества

28.06.2011


9.

ФИО18

Лицо имеет право распоряжаться более чем 20% голосующих акций общества

21.04.2009

25,03%

10.

ЗАО «ПФХ Гранд Капитал»

Лицо имеет право распоряжаться более чем 20 %

голосующих акций общества

21.04.2009

25,97%


Как следует из материалов дела ФИО33 (т. 3 л.д. 1-33, т. 7 л.д. 73-76, т. 7 л.д. 79-85, т. 6 л.д. 58-71) является, как директором и учредителем Общества, так и директором и учредителем ЗАО «ПФХ Гранд Капитал», которое в свою очередь является акционером производителя лекарственных препаратов, приобретаемых Обществом у ООО «Адис».

В отношении членов совета директоров ОАО «Ирбитский химфармзавод» (производитель лекарственных препаратов), установлено следующее:

ФИО34, в соответствии с данными Единого Государственного Реестра Налогоплательщиков (т. 3 л.д. 1-33) (далее - ЕГРН) в разделе имущество указанны объекты по следующим адресам: 141530, 50, СОЛНЕЧНОГОРСКИЙ Р-Н, Д/О СЕНЕЖ П 3, 33; 125252, 77, ХОДЫНСКИЙ Б-Р, 9; 125252, 77, ГРИЗОДУБОВОЙ УЛ, 4, 1, 99. Перечисленные объекты недвижимости отражены в имуществе ФИО33;

ФИО35, является главным бухгалтером Общества (т. 7 л.д. 25-69);

ФИО36 (финансовый директор ОАО «Ирбитский химфармзавод») предоставила по месту учета декларацию по форме 3-НДФЛ (т. 3 л.д. 34-38)в которой в разделе имущественный налоговый вычет в соответствии с п.п. 2 п.1 ст. 220 НК РФ указала в качестве приобретенного имущества квартиру, расположенную по адресу: 125252, Москва, Ходынский б-р, 5, 1, 94. По указанному адресу зарегистрирован ФИО33 (т. 3 л.д. 1-33);

ФИО18 (член совета директоров, владелец более 20% акций ОАО «Ирбитский химфармзавод») в период с 2006 года по 2010 год являлся сотрудником Общества, что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ (т. 3 л.д. 36).

В соответствии с пунктом 1 статьи 105 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются: 1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; 2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов; 3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов.

Согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 (ред. от 26.07.2006) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Принимая во внимание выше указанные нормы налогового законодательства ОАО «Ирбитский химфармзавод» и Общество являются взаимозависимыми (аффилированными) юридическими лицами.

Кроме того, доказательствами факта взаимозависимости (аффилированное) выше указанных лиц является следующее.

В соответствии с документами, предоставленными ИФНС России № 1 по г. Москве в отношении ПАО АКБ «Связь Банк», между данным кредитным учреждением и ОАО «Ирбитский химфармзавод» заключен договор №010/2010 от 29.09.2010 (т. 3 л.д. 40-61) об открытии невозобновляемой кредитной линии (со свободным режим выборки) с лимитом выборки 100 миллионов рублей. Для целей приобретения, доставки и наладки оборудования по контракту №DGM —IFZ-01/010 от 01.02.2010 заключенного с фирмой «ДГМ ФАРМА АППАРАТЕ ХАНДЕЛЬ АГ». Согласно пункту 6.1.48 указанного договора в качестве обеспечения своевременного возврата кредита, уплаты процентов ОАО «Ирбитский химфармзавод» предоставляет Поручительство юридического лица ЗАО «ПФХ Гранд Капитал» (директор и учредитель данного общества ФИО33, он же директор и учредитель Общества).

При этом, довод Общества в представленных в налоговый орган 13.06.2018 объяснениях о прекращении с марта 2013 правовых оснований для признания заявителя и ОАО «Ирбитский химфармзавод» взаимозависимыми, является не обоснованным и противоречит фактическим обстоятельствам дела на основании следующего.

Так, в 2012 заявителем изменена схема владения производителя лекарственных препаратов - ОАО «Ирбитский химфармзавод».

Как следует из материалов дела, основным акционером ОАО «Ирбитский химфармзавод» оформлена компания ОАО «Авексима».

При этом, ФИО33 является учредителем АО «ПФХ Гранд Капитал». В свою очередь, АО «ПФХ Гранд Капитал» является учредителем ОАО «Ирбитский химфармзавод».

В настоящее время руководителем ЗАО «ПФХ Гранд Капитал» является ФИО39, которая является так же членом совета директоров ОАО «Ирбитский химфармзавод», а так же является руководителем и соучредителем его основного акционера - ОАО «Авексима».

ОАО «Авексима» является учредителем ООО «Авексима Сибирь» (прежнее название ООО «Асфарма»), производителя лекарственных препаратов, также закупаемых с использованием подконтрольной заявителю организации - ООО «Адис».

Также, установлено, что ФИО36, по настоящее время является членом совета директоров ОАО «Ирбитский химфармзавод».

Вместе с тем, согласно справке от 18.08.2009 №2876/67 представленной отделом ЗАГС администрации Ленинского р-на г. Минска установлено, что отделом ЗАГС 01.12.1989 зарегистрирован брак между ФИО34 и ФИО40. При заключении брака супруги избрали фамилию Агиеевич.

Согласно свидетельствам о рождении <...> и И-ВН №399039, ФИО33 и ФИО34 являются братом и сестрой.

Таким образом, ФИО36 член совета директоров, а так же финансовый директор ОАО «Ирбитский химфармзавод», является сестрой учредителя и руководителя ООО «Гранд Капитал» ФИО33

При этом, установлено, что согласно расширенных банковских выписок по счетам ОАО «Ирбитский химфармзавод» (т. 5 л.д. 76) на расчетный счет в проверяемом периоде (2012-2014) поступали денежные средства от Общества по договору №776 от 30.01.2009 за медпрепараты, т.е. данный производитель осуществлял беспосреднические поставки товара в адрес Общества.

Таким образом, согласованные действия по включению в цепочку движения товара между взаимозависимыми (аффилированными) организациями Общества и ОАО «Ирбитский химфармзавод» подконтрольного контрагента ООО «Адис» были направлены исключительно на создание условий для получения заявителем необоснованной налоговой выгоды путем искусственного увеличения стоимости закупаемого товара и как следствие необоснованного уменьшения налогооблагаемой прибыли (завышение вычетов по НДС).

При этом, материалами дела установлено, что часть поступающих денежных средств от проверяемого налогоплательщика в адрес ООО «Адис» (т.5 л.д. 76), перечисляются с назначением платежа «за логистические такелажные услуги» ИП ФИО33, являющегося генеральным директором Общества, что свидетельствует о выводе подконтрольным лицом (ООО «Адис») денежных средств поступающих от заявителя из налогооблагаемого оборота на аффилированное по отношению к заявителю физическое лицо.

Обществом 13.06.2018 в Инспекцию представлены объяснения, согласно которым, наличие родственных связей между ФИО36 и ФИО33 не могло повлиять на финансово-хозяйственные взаимоотношения между заявителем, ОАО «Ирбицкий химфармзавод» и ООО «Адис», так как ФИО36 не могла единолично повлиять на принимаемые советом директоров решения.

Однако, данный довод заявителя является необоснованным и противоречащим фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.

ФИО36 входит в состав совета директоров ОАО «Ирбицкий химфармзавод», т.е. занимает руководящий пост в структуре компании.

Кроме того, ФИО36 в качестве исполняющей обязанности генерального директора ОАО «Ирбицкий химфармзавод» подписывались документы. О данном факте свидетельствует запись на сайте завода (www.ihtz.ru) от 05.05.2012, согласно которой раскрываются сведения о дате закрытия реестра акционеров эмитенте.

Вместе с тем, в ходе выездной налоговой проверки ОАО «Ирбицкий химфармзавод» письмом от 13.02.2015г. №273/6 (ответ на требование о представлении документов (информации)) представлены документы, которые подписаны от имени завода финансовым директором - ФИО36

Следовательно, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ФИО36 принимает управленческие решения в рассматриваемой компании и обладает правом подписи соответствующих документов.

Следует отметить, что доказательствами наличия взаимозависимости между Заявителем и рассматриваемым производителем лекарственных средств, как в 2012, так и в последующие периоды является информация, размещенная на сайте ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод» (www.ihtz.ru, по состоянию на октябрь 2013), а именно, телефонный номер <***> используемый в качестве контактного номера отдела снабжения завода, является контактным номером Заявителя

При этом, в качестве представителя отдела снабжения ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод» указано лицо - ФИО41, который согласно сведениям по форме 2-НДФЛ является получателем дохода заявителя.

В ходе проверки установлено, что подконтрольная заявителю организация ООО «Адис» в соответствии с договором №29 от 02.05.2012 на поставку медикаментов заключенным с ООО «Лекс-Фарм» являлся покупателем продукции ОАО «Ирбитский химфармзавод» (взаимозависимее (аффилированное) с заявителем лицо) и ООО «Асфарма» (заводы изготовители медикаментов), в последствии, приобретенная продукция со значительной наценкой (необоснованно завышенной стоимостью) реализуется в адрес Общества.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «Лекс-Фарм» (т. 3 л.д. 62-64) зарегистрировано - 11.05.2011, основной вид деятельности - оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, изделиями медицинской техники и ортопедическими изделиями. Генеральным директором с 11.05.2011 по 29.01.2013 являлся ФИО42, с 29.01.2013 по 16.04.2014 - ФИО43 (является «массовым руководителем»), с 17.04.2014 года по настоящее время - ФИО44 Справки по форме 2-НДФЛ в инспекцию по месту учета не предоставлялись, адрес места нахождения является «массовым» (т. 3 л.д. 65).

По данным налоговых деклараций по налогу на прибыль представленных ООО «Лекс-Фарм» по месту учета (т. 3 л.д. 66-131), данным обществом начислен налог на прибыль в 2012 - 2014 в следующем объеме: 2012г. - 6 576 руб.; 2013г. - 11 400 руб.; 2014г.-0 руб.

По данным налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость (НДС) представленными ООО «Лекс-Фарм» по месту учета (т. 3 л.д. 132-150, т. 4 л.д. 1-75), начислен налог по НДС за 2012 - 392 791 руб., 2013- 23 917 руб.

Из анализа вышеуказанных показателей налоговой отчетности следует, что ООО «Лекс-Фарм» представляла в налоговый орган по месту учета декларации с минимальными суммами обязательных платежей, что свидетельствует о формальном представлении данной отчетности в целях создания видимости осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ в Межрайонную ИФНС России №20 по Московской области в отношении ООО «Лекс-Фарм» направлено поручение об истребовании документов. Документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения данным обществом не представлены.

В соответствии со ст. 90 НК РФ Инспекцией допрошен генеральный директор и учредитель ООО «Лекс-Фарм» (с 2011 по начало 2013) ФИО42 (протокол допроса свидетеля №15-03/7/4/1 от 16.06.2017г.) (т.4 л.д.76-86), который утверждая о реальности руководства данной компанией и реальности осуществления финансово-хозяйственной деятельности со стороны организации не имел необходимых навыков для ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО «Лекс-Фарм». ФИО42 неизвестны основные контрагенты и должностные лица данных организаций: ООО «Адис» (основной покупатель), ОАО «Ирбитский химфармзавод», ОАО «Авексима». Документы, подписанные от своего имени с середины 2012, считает недействительными.

Таким образом, ФИО42 фактически являлся номинальным генеральным директором ООО «Лекс-Фарм».

ФИО42 был повторно допрошен сотрудниками налогового органа с целью получения дополнительной информации в отношении ООО «Лекс-Фарм» (протокол допроса свидетеля №15-03/7/4/7 от 21.06.2017г.) (т. 4 л.д. 89-104). Согласно пояснениям, 29.06.2012 г. ФИО42 вышел из состава учредителей. К данному лицу обратился ФИО45 с предложением выйти из состава ООО «Леке Фарм». На вопрос «знакомы ли Вам люди, изображенные на фотографиях (приложения к протоколу)? При каких обстоятельствах Вы познакомились? Какие у Вас были взаимоотношения?», свидетель пояснил, что «стрелками в приложении 1, 5, 7, 10, 12 обозначен человек, с которым я общался и который присутствовал при передачи доли, документов ООО «Леке Фарм». Данный человек представлялся ФИО45. Данный человек так же обращался ко мне с просьбой оплатить арендную плату за ООО «Леке Фарм» наличными средствами которые сам мне предоставил, мотивировав это проблемами по расчетному счету ООО «Леке Фарм».

Как следует из материалов дела, свидетелю были представлены фотографии, размещенные на официальном сайте Общества (www.grand-capital.ru/company/photos) и фотография из приложения №1 к Административному регламенту ФМС России по выдачи, замене и учета паспортов гражданина РФ Форма Ш (т. 4 л.д. 105, 107-133).

На предъявленных фотографиях свидетель указал на сотрудника Общества ФИО20. Налоговым органом установлено, что данный сотрудник в судах различных инстанций представлял интересы подконтрольной заявителю компании - ООО «Адис».

В соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля допрошен генеральный директор (с 2013г. по начало 17.04.2014г.) ООО «Лекс-Фарм» ФИО43 (протокол допроса свидетеля №15-03/7/3/6 от 15.06.2017г.) (т. 4 л.д. 106), которая пояснила, что регистрировала организацию за денежное вознаграждение, о финансово-хозяйственной деятельности данного общества информацией не располагает. Также свидетель пояснил, что фактически не являлся учредителем и руководителем ООО «Леке Фарм», человек по имени Виталий предложил за вознаграждение подписать учредительные документы. От компании ООО «Леке Фарм» подписала учредительные документы, документы на открытие расчетного счета, после этого никаких документов не подписывала и компанию не перерегистрировала.

На вопрос: «знакомы ли Вам люди, изображенные на фотографиях (приложения к протоколу)? При каких обстоятельствах Вы познакомились? Какие у Вас были взаимоотношения?» свидетель пояснил, что «люди, отмеченные стрелками на приложении 2, 6, 9 совместно со мной ездили в налоговую инспекцию в г. Реутов для оформления документов в интересах ООО «Леке Фарм». По прибытии в налоговую инспекцию документов для подписи не оказалось, но они предложили подписать пустые (чистые листы) на что я дала свой отказ от подписи чистых листов. Женщину, изображенную на приложении 8 я видела с выше указанными людьми. Она передавала им какие-то документы, когда я ездила с ними в налоговую инспекцию в г. Реутов. Человека, изображенного в приложении 10, 11 я видела в банке, когда открывался расчетный счет ООО «Леке Фарм». Виталий подошел к этому человеку он передал ему документы для открытия расчетного счета, которые я подписала».

Свидетелю были представлены фотографии, размещенные на официальном сайте Общества (www.grand-capital.ru/company/photos) (т. 4 л.д. 107-133).

На фотографиях (приложение №10, 11 к протоколу) изображен генеральный директор Общества ФИО33

Также ФИО46 были опознаны следующие лица: ФИО47 - сотрудник ООО «ФК Гранд Капитал»; ФИО48 - сотрудник аффилированного с проверяемым налогоплательщиком ОАО «Ирбитский химфармзавод»; ФИО49 - сотрудник Аре Витал (Полифарм).

Принимая во внимание выше изложенные обстоятельства и факты компания ООО «Леке Фарм» подконтрольна заявителю и действовала в интересах Общества.

При этом, довод заявителя согласно которому показания ФИО43 являются не достоверными и противоречивыми в виду того обстоятельства, что адвокатом налогоплательщика получены объяснения ФИО48 который в свою очередь отрицает знакомство с ФИО43, является необоснованным в виду следующего.

Показания свидетеля ФИО48 необходимо расценивать критически в виду следующих фактов, установленных налоговым органом.

Данное лицо является сотрудником взаимозависимого (аффилированного) по отношению к проверяемому обществу ОАО «Ирбитский химфармзавод» и, следовательно, находится в подчиненном положении.

В ходе опроса ФИО48 указал, что никогда не был в г. Москве и Московской области, в том числе и проездом, проживает в г. Ирбит, в связи с чем, не мог быть знаком с ФИО43 При этом, данный свидетель пояснил, что на фотографиях (предъявленных ФИО43) он запечатлен на выездном мероприятии, проводимом ООО «ФК Гранд Капитал» в Турции (г. Кемер). Согласно информации, полученной из открытых источников, прямого авиасообщения между Турцией и Россией из города Ирбит не существует. При этом пунктом отправки на выше указанное корпоративное мероприятие являлся город Москва.

Таким образом, именно показания ФИО48, в том числе, согласно которым он никогда не был в г. Москве и Московской области, являются недостоверными и противоречивыми и не могут подтверждать факты, указываемые заявителем.

Кроме того, в силу положений статей 64, 68, 75 и 88 АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 №63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля. Данное обстоятельство подтверждается и судебной практикой, в частности, Постановлением АС СЗО от 15 февраля 2018 г. по делу № А66-5368/2017, Определением Верховного суда Российской Федерации от 25 августа 2017 г. № 308-ЭС17-10903. Более того, представленные протоколы опросов содержат ссылки на предупреждение опрашиваемых лиц об уголовной ответственности, о которой адвокаты предупреждать не вправе. Следовательно, представленные протоколы являются недопустимым доказательством, полученным с нарушением требований федерального закона и не могут быть приняты при рассмотрении настоящего дела.

Также, в ходе контрольных мероприятий инспекцией установлено, что ООО «Лекс-Фарм» заключен договор №09/04-12 от 09.04.2012 на поставку препаратов медицинского назначения с ООО «Авексима Сибирь» (прежнее название ООО «Асфарма») (т. 4 л.д. 127-133).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 134-150) ООО «Авексима Сибирь» зарегистрирована - 02.06.2003, генеральный директор с 03.12.2012 по настоящее время ФИО50, учредитель - ОАО «Авексима». Фактический вид деятельности: производство фармацевтических субстанций, адрес места регистрации: 652473, <...>. Имеет действующие лицензии на осуществление деятельности связанной с производством фармацевтической продукции от 21.02.2017 № ЛО-42-03-000347, от 21.03.2006 № 42.21.05.001 .Л.000025.03.06.

Налоговым органом установлено, что в список аффилированных лиц ОАО «Авексима» входит ОАО «Ирбитский химфармзавод».

Кроме того, инспекцией установлено, что генеральный директор ООО «Авексима Сибирь» ФИО50 в период с 2005 по 2012 являлся сотрудником ОАО «Ирбитский химфармзавод», в свою очередь аффилированного и взаимозависимого с Обществом (т. 5 л.д. 8).

Согласно общедоступным источникам информации (справочно информационный ресурс https://focus.kontur.ru) один и тот же телефонный номер +7 (968) 712-65-54 указанный для контактов соответствует (совпадает) у ООО «Адис», ОАО «Авексима» (учредитель ООО «Авексима Сибирь») и Общества (т. 6 л.д. 118).

На официальной странице ОАО «Авексима» в сети интернет (www.avexima.ru) указывается, что «компания осуществляет производство собственных лекарственных препаратов на производственных площадках двух крупных Российских фармацевтических предприятий с многолетней историей: ОАО «Ирбитский химфармзавод» и ООО «Анжеро-Судженский Химико-Фармацевтический Завод» (ООО «Авексима Сибирь»)» (т. 5 л.д. 84).

На официальной странице ООО «Авексима Сибирь» в сети интернет (www.ashfz.ru») данная организация среди своих покупателей (дистрибьюторов) ставит на первое место - Общество.

Следует указать, что ФИО33 (генеральный директор и учредитель заявителя) является учредителем АО «ПФХ Гранд Капитал».

В настоящее время руководителем ЗАО «ПФХ Гранд Капитал» является ФИО39, которая в свою очередь является так же членом совета директоров ОАО «Ирбитский химфармзавод», а так же является руководителем и учредителем ОАО «Авексима». При этом, ОАО «Авексима» является учредителем ООО «Авексима Сибирь».

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства и факты ООО «Авексима Сибирь» является взаимозависимым лицом по отношению к заявителю.

Суд отмечает, что проведенный анализ продукции, реализованной ООО «Адис» в адрес проверяемого налогоплательщика показал, что продукция, реализованная ООО «Авексима Сибирь» в адрес ООО «Лекс-Фарм» фактически предназначалась для Общества через подконтрольное лицо - ООО «Адис».

При этом, из анализа расширенных банковских выписок по счетам Общества (т. 5 л.д. 76) установлено, что на расчетный счет ООО «Авексима Сибирь» переводились денежные средства по договору №1/0112-Ф от 16.01.2012 за медикаменты, т.е. у заявителя существовали прямые взаимоотношения с производителем фармацевтической продукции.

Таким образом, в цепочку движения товара между Обществом и ООО «Авексима Сибирь» были включены подконтрольные организации ООО «Лекс-Фарм»  ООО «Адис», при этом единственной целью включения в цепочку движения товара подконтрольных лиц являлось, значительное увеличение стоимости приобретаемого товара у аффилированных лиц (производителей лекарственных препаратов) повлекшее за собой, возрастание себестоимости приобретаемого Обществом товара.

В оде проверки также установлено, что ООО «Адис» заключило договоры №2 от 23.03.2011 (дополнительное соглашение от 01.07.2011 г.), № 279 от 01.04.2013, № 425 от 01.09.2014 на поставку фармацевтической продукции с ОАО «Дальхимфарм» (т. 5 л.д. 10-12, 13-14, 15-16).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ОАО «Дальхимфарм» (т. 5 л.д. 17-31) зарегистрировано - 31.05.1993. Основной вид деятельности: производство лекарственных препаратов. Руководитель ФИО51 Адрес места регистрации: 680001, <...>. Имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности от 15.10.2015 № ФС-99-03-000208 и от 02.07.2014 № ЛО-27-01-001528.

В ИФНС России № 18 по г. Москве в отношении ОАО «Дальхимфарм» направлено поручение об истребовании документов, на основании полученного ответа представлены первичные учетные документы, по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Адис».

Налоговым органом установлено, что поставка продукции в адрес ООО «Адис» и последующая отгрузка продукции в адрес Общества производись одним днем в тех же номенклатуре, партии и объемах, что свидетельствует о том, что данная продукция отгружалась непосредственно в адрес налогоплательщика (т. 8 л.д. 24-27, 28-31).

В первичных учетных документах ООО «Адис» отсутствует информация о транспортировке товара, действительном адресе грузоотправителя и грузополучателя. Адрес, указанный в качестве юридического адреса ООО «Адис» (<...> площадью 10,2 кв.м.) не мог быть использован в качестве места хранения лекарственных препаратов. Адрес местонахождения аптечного пункта ООО «Адис» (<...>), является одновременно местом складского хранения лекарственных средств у Общества.

Таким образом, транспортировка продукции осуществлялась напрямую от ОАО «Дальхимфарм» до склада Общества.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства и факты подконтрольности контрагента ООО «Адис» заявителю, целью включения в цепочку движения товара между Обществом и ОАО «Дальхимфарм» данной подконтрольной организации являлось, значительное увеличение стоимости приобретаемого товара, повлекшее за собой, возрастание себестоимости приобретаемой Обществом фармацевтической продукции.

Пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 установлено, что, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в указанном Постановлении основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

В силу положений постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Так как, в ходе проверки установлены факты недостоверности представленных Обществом документов по взаимоотношениям с ООО «Адис» и наличие в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекцией определен реальный размер налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям со спорным контрагентом.

Поскольку в ходе мероприятий налогового контроля установлено отсутствие реальных хозяйственных операций заявителя со спорным контрагентом и направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекцией произведен расчет фактически понесенных затрат налогоплательщиком из того расчета, что товар поставлялся непосредственно налогоплательщику от производителей фармацевтической продукции, исключив из цепочки хозяйственные операции не имевшие место в действительности.

Исходя из подлинного экономического содержания указанных операций заявитель понес затраты по приобретению товаров не по цене приобретения у спорного контрагента, а по стоимости товара установленной реальным производителем лекарственных средств, так как заявленный в цепочке поставщик является подконтрольным заявителю «техническим звеном».

Установленное инспекцией существенное увеличение цены единицы товара является следствием вовлечения в систему расчетов вышеуказанной фирмы -«однодневки» с перечислением данной организации денежных средств за товар по завышенной стоимости, и который фактически данным «техническим звеном» не реализовывался и не передавался заявителю в силу отсутствия у данного контрагента необходимых условий для достижения результатов финансово-хозяйственной деятельности.

Общество не представило доказательств того, что осуществление поставок товара не могла быть произведена иным способом, не приводящим к получению необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения затрат на приобретение товара по завышенной цене принимая во внимание тот факт, что ряд производителей фармацевтической продукции является взаимозависимыми (аффилированными) лицами по отношению к заявителю, с иными поставщиками товара существует прямые (без посреднические) взаимоотношения.

Вышеперечисленные обстоятельства и факты в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о подконтрольности заявителю технических организаций, не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности -ООО «Адис», ООО «Леке Фарм». Единственной целью включения в цепочку движения товара от заводов производителей до Общества является существенное завышение стоимости приобретаемых лекарственных средств и,  как следствие,  получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

При этом, довод заявителя о неправомерности расчета Инспекции реальных налоговых обязательств общества, ввиду положений налогового законодательства определяющих списание в состав расходов затрат связанных с приобретением товара пропорционально реализации данного товара в соответствующем налоговом периоде, является необоснованным и не подтвержден заявителем документально.

Так, к представленным организацией возражениям на акт выездной налоговой проверки, к апелляционной жалобе направленной в УФНС России по г. Москве, а также в материалы судебного дела, заявителем не представлен пономенклатурный расчет (с приложением первичных учетных документов) количества закупленного товара в разрезе всех поставщиков за проверяемый период, пономенклатурный расчет реализованного товара в разрезе всех покупателей за проверяемый период (с приложением первичных учетных документов).

Также, Обществом не представлена какая-либо расшифровка остатков товара на складе в разрезе каждого поставщика данного товара, с подведением итогов, совпадающих с бухгалтерской отчетностью заявителя за проверяемый период.

Таким образом, решение налогового органа в части выводов о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по спорным взаимоотношениям с контрагентом ООО «Адис» является законным и обоснованным, расчет реальных налоговых обязательств общества произведен инспекцией с учетом правоприменительной судебной практики рассмотрения данной категории споров.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между Обществом (Заказчик) заключены договоры возмездного оказания услуг (с дополнениями и приложениями) с ИП ФИО17 (Исполнитель): в соответствии с условиями договора №б/н от 01.04.2012 (т. 5 л.д. 32-40), Исполнитель обязуется провести коммерческие переговоры с представителями ЗАО «Алтайвитамины» результатом которых должно стать совершение в последующем сделки/сделок по поставке (в том числе партиями) в адрес Общества (Покупатель) от ЗАО «Алтайвитамины» (Поставщик) лекарственного препарата Ингалипт аэрозоль мет. баллон 30мл., производства ЗАО «Алтайвитамины» по цене не выше 40 руб. (без НДС) за одну упаковку и на условиях отсрочки платежа 90 календарных дней с момента принятия товара Покупателем; в соответствии с условиями договора №б/н от 10.01.2013 (т. 5 л.д. 41-43), Исполнитель обязуется в период 2013 провести коммерческие переговоры с коммерческими предприятиями производителей лекарственных средств (далее -Производители); ОАО Ирбитский химико-фармацевтический завод» (г. Ирбит) и ООО «Асфарма» (г. Анжеро-Судженск) по результатам которых Производители примут на себя обязательства по отгрузке в адрес Общества лекарственного препарата «Уголь активированный таб. 0.25г. №10 производства ОАО Ирбитский химико-фармацевтический завод» и ООО «Асфарма» по цене 4, 54 руб., в (т.ч. НДС) за одну упаковку. При этом, существенным условием переговоров должно стать принятие на себя Производителями дополнительных обязательств по предоставлению Обществу премии (кредит-ноты) в размере 91 коп. с каждой упаковки; в соответствии с условиями договора №б/н от 18.02.2013 (т. 5 л.д. 44-46), Исполнитель обязуется провести коммерческие переговоры с представителями ЗАО «Алтайвитамины» результатом которых должно стать совершение в последующем сделки/сделок по поставке (в том числе партиями) в адрес Общества (Покупатель) от ЗАО «Алтайвитамины» (Поставщик) лекарственных препаратов: Гексавит драже №50 производства ЗАО «Алтайвитамины» (далее товар) по цене не выше 16, 50 руб. (в том числе НДС) за одну упаковку и на условиях отсрочки платежа 90 календарных дней с момента принятия товара Покупателем; Ундевит драже №50 производства ЗАО «Алтайвитамины» по цене не выше 17,60 руб. (в том числе НДС) за одну упаковку и на условиях отсрочки платежа 90 календарных дней с момента принятия товара Покупателем; Ревит драже №100 производства ЗАО «Алтайвитамины» по цене не выше 15,40 руб. (в том числе НДС) за одну упаковку и на условиях отсрочки платежа 90 календарных дней с момента принятия товара Покупателем. Исполнитель обязуется провести коммерческие переговоры таким способом, что лекарственные препараты Гексавит драже №50, Ревит драже №100, Ундевит драже №50 будет поставляться Поставщиком на территории РФ исключительно в адрес Покупателя. При этом, согласно сведениям ЕГРЮЛ ФИО17 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 12.04.2012 при этом договор №б/н заключенный с заявителем (т. 5 л.д. 32-40), согласно которому Исполнитель обязуется провести коммерческие переговоры с представителями ЗАО «Алтайвитамины», датирован 01.04.2012 т.е. до регистрации ФИО17 в качестве ИП, что в свою очередь свидетельствует о формальной подготовке и недостоверности документации по взаимоотношениям заявителя с данным лицом.

Кроме того, анализ представленных в качестве обоснования понесенных расходов актов приемки к указанным договорам свидетельствует о том, что ООО ФК «Гранд Капитал» закупало продукцию у поставщиков на условиях, не соответствующих условиям заключенных с ИП ФИО17 договоров.

Так, в соответствии с условиями договора от 10.01.2013 б/н стоимость поставленной продукции «Уголь активированный» должна составить 4,54 рубля за пачку, в том числе НДС. Вместе с тем, согласно представленных акта приемки № 6 от 31.12.2014, стоимость активированного угля по товарной накладной от 28.11.2014 № 2099 приобретался активированный уголь в количестве 1 975 770 пачек по общей стоимости 9 171 524, 36 руб., или 4,64 руб. за пачку.

В соответствии с условиями договора б/н от 01.04.2012, стоимость поставляемого препарата «Ингалипт» должна составить не более 40 руб. без НДС, в то время, как в акте приемки от 31.12.2013 № 20 к указанному договору указана стоимость общей партии данного препарата, поставленного по товарной накладной от 28.11.2013 № 6635 в размере 3 548 160 руб., общее количество - 64 512 единиц. Соответственно, стоимость препарата составляла 55 руб. Допуская, что в указанную цену входил НДС, тем не менее, общая стоимость препарата без НДС все равно превысит предельное значение, установленное договором. Кроме того, договор от 10.01.2013 предусматривал стоимость, включая НДС, однако при подобном допущении, превышение стоимости активированного угля над стоимостью, указанной в договоре, окажется даже выше указанного в предыдущем абзаце. В актах приемки по договору б/н от 01.04.2012, датированных ранее 01.07.2013, вообще не содержится стоимости поставленного Ингалипта.

Также, в целях проверки реальности исполнения рассматриваемых договорных обязательств между индивидуальным предпринимателем и заявителем в МИФНС России №13 по Свердловской области в отношении ОАО «Ирбитский химикофармацевтический завод» направлено поручение об истребовании документов. Налоговым органом получен ответ с пояснениями в отношении ФИО17

Так, согласно данным пояснениям: «В целях увеличения объемов продаж продукции производства ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод» в адрес одного из крупнейших российских дистрибуторов - Общества непосредственно генеральным директором ФИО32 проведены коммерческие переговоры с ФИО17 Переговоры проводились при личной встречи, так и посредствам телефонной связи», «С ФИО17 обсуждался годовой объем, ориентировочные цены и условия поставки в адрес ООО «ФК Гранд Капитал» лекарственного препарата - Уголь активированный таблетки 0,25 №10»

В порядке ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля допрошена ИП ФИО17 (протокол допроса №380 от 17.09.2015) (т. 5 л.д. 47-51). Согласно протоколу допроса, свидетель подтвердила наличие гражданско-правовых взаимоотношений с Обществом, однако отказалась отвечать в соответствии со ст. 51 Конституции РФ на вопросы, конкретизирующие характер данных взаимоотношений.

Заявитель указывает, что ИП Комисарова ответила на заданные ей вопросы при даче объяснений сотруднику правоохранительных органов. Вместе с тем, Обществом не учтено следующее. Проведенный налоговым органом допрос свидетеля осуществлен на основании статей 31, 82, 90 НК РФ, с предупреждением свидетеля о налоговой ответственности за дачу ложных показаний на основании статьи 128 НК РФ. Полученное объяснение в рамках оперативно-розыскных мероприятий не содержит в себе предупреждения об ответственности, в связи с чем оно обладает меньшей доказательственной силой, поскольку в данном случае никакой ответственности за дачу ложных показаний ФИО17 не несет. В то же время, в пояснениях, представленных сотрудникам правоохранительных органов не только сообщает те сведения, которые ранее отказалась представить налоговому органу, но и меняет те показания, которые ей давались ранее, что исключает возможность рассматривать данные пояснения, как достоверные. В частности, ФИО17 утверждает, что ФИО19 ей знаком, она встречалась с ним в ресторане два-три года назад и больше ей о нем ничего не известно (протокол допроса налогового органа). В то же время, в объяснениях, данных сотрудникам правоохранительных органов, она указывает, что у нее был такой знакомый, который искал поставщика препарата «Андипал», она направила предложение по продаже этого препарата знакомому ФИО42, являющемуся руководителем группы Лексфарм, что позволило обеспечить поставку Андипала в ООО «Адис» в период 2012-2013 гг. Изложенное указывает на то, что при даче показаний первоначально ФИО17 не располагала информацией об ФИО19 и она стала ей известна только после допроса проведенного налоговым органом, что, в свою очередь является основанием для признания ее показаний, данных правоохранительным органам, заведомо недостоверными.

Вышеуказанные пояснения ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод», а также показания, данные ИП ФИО17, в заявлении общества приводятся в качестве доказательств реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений между проверяемым налогоплательщиком и указанным индивидуальным предпринимателем.

При этом, вышеуказанные пояснения ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод» и показания ИП ФИО17 необходимо оценивать критически ввиду наличия следующих обстоятельств и фактов, свидетельствующих об отсутствии реальности исполнения договорных обязательств данным индивидуальным предпринимателем.

Общество и ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод» объединяют долгосрочные договорные отношения, что подтверждается договорами № 145/10 от 18.12.2008, №776 от 30.01.2009, № 352/10 от 20.12.2010. Взаимоотношения по данным договорам осуществлялись на протяжении всего проверяемого периода 2012-2014.

Как установлено налоговым органом и следует из материалов дела ОАО «Ирбитский химфармзавод» и Общество являются взаимозависимыми (аффилированными) юридическими лицами. Генеральный директор ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод» ФИО32 была назначена на должность 23.12.2008 г. решением совета директоров, который на тот момент возглавлял ФИО33 (т. 31-33т., 7 л.д. 20-24, 25-48, 71, 72, 77-78).

ОАО «Ирбитский химфармзавод» на официальном сайте www.ihtz.ru в разделе о предприятии позиционирует себя с 2008 года как подразделение компании Гранд Капитал. Согласно общедоступным источникам информации (справочно -информационная система focus.kontur.ru) правообладателем товарного знака «Гранд Капитал» и «GRAND CAPITAL» является ООО «ФК Гранд Капитал» (т. 7 л.д. 70).

Кроме того, установлено, что в список аффилированных лиц ОАО «Авексима» входит ОАО «Ирбитский химфармзавод». Таким образом, ОАО «Авексима» (является учредителем ООО «Авексима Сибирь» (прежнее название ООО «Асфарма») продукция которого якобы поставляется при участии в переговорах ИП ФИО17), ОАО «Ирбитский химфармзавод» и Общество входят в одну группу компаний (т. 7 л.д. 70,71,72, 77-78).

Генеральный директор ООО «Авексима Сибирь» ФИО50 в период с 2005 по 2012 являлся сотрудником ОАО «Ирбитский химфармзавод», предприятия в свою очередь аффилированного и взаимозависимого с Обществом.

Установлено, что согласно общедоступного источника информации (https://focus.kontur.ru) один и тот же телефонный номер +7 (968)712-65-54 указанный для контактов совпадает у ООО «Адис», ОАО «Авексима» и Общества.

На официальной странице ОАО «Авексима» в сети интернет (www.avexima.ru) указывается, что «компания осуществляет производство собственных лекарственных препаратов на производственных площадках двух крупных Российских фармацевтических предприятий с многолетней историей: ОАО «Ирбитский химфармзавод» и ООО «Анжеро-Судженский Химико-Фармацевтический Завод» (ООО «Авексима Сибирь»)» (т. 5 л.д. 9).

На официальной странице ООО «Авексима Сибирь» в сети интернет (www.ashfz.ru) среди своих покупателей (дистрибьюторов) ставит на первое место ООО «ФК Гранд Капитал».

Налоговый орган отмечает, что в целях проверки реальности исполнения рассматриваемых договорных обязательств между индивидуальным предпринимателем и заявителем в МИФНС России №1 по Алтайскому краю в отношении ЗАО «Алтайвитамины» направлено поручение об истребовании документов.

Получен ответ, согласно которому ЗАО «Алтайвитамины» в период с 2012г. по 2014г. имели прямые взаимоотношения с ООО «ФК Гранд Капитал» и никаких взаимоотношений с ФИО17 ИНН <***> никогда не имели» (т. 5 л.д. 67-70).

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ИП ФИО17, открытому в ПАО «Сбербанк России» (т. 5 л.д. 76) следует, что денежные средства в 2012-2014гг. поступали только от проверяемого налогоплательщика и ООО «Лекс-Фарм» по договорам возмездного оказания услуг. Как было указано выше деятельность ООО «Лекс-Фарм» являлась подконтрольной Обществу и целью включения в цепочку движения товара подконтрольного лица являлось, значительное увеличение стоимости приобретаемого товара у реальных производителей повлекшее за собой, возрастание себестоимости.

Таким образом, договорные отношения между аффилированными лицами ОАО «Авексима», ОАО «Ирбитский химфармзавод», производителем фармацевтической продукции ЗАО «Алтайвитамины» и Обществом осуществлялись без участия ФИО17, единственной целью заключения договора на оказание услуг между заявителем и данным предпринимателем являлось значительное увеличение суммы затрат понесенных проверяемым налогоплательщиком, и тем самым необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы по налога на прибыль.

В ходе проведения выездной проверки инспекцией установлено, что Общество (Заказчик) заключил договор возмездного оказания услуг (с дополнениями и приложениями) №1 от 11.01.2012 с ИП ФИО18 (Исполнитель) (т. 5 л.д. 100).

В соответствии с п. 1.2. договора, Исполнитель обязуется в период с 2012 провести коммерческие переговоры с коммерческими предприятиями производителей лекарственных средств (далее - Производители): ОАО Ирбитский химико-фармацевтический завод» (г. Ирбит) и ООО «Асфарма» (г. Анжеро-Судженск) по результатам которых Производители общий объем отгрузок товара указанными Производителями в адрес Общества должен составить в 2012 сумму не менее 100 000 000 руб. (в т.ч НДС) в квартал. В соответствии с дополнительными соглашениями по вышеуказанному договору общий объем отгрузок товара указанными Производителями в адрес Общества должен составить в 2013-2014 сумму не менее 50 000 000 руб. (в т.ч. НДС) в квартал.

Стоимость услуг (вознаграждение) Исполнителя по договору выражается в процентном соотношении от общей стоимости поставленного Производителями в адрес Общества товара за квартал и составляет 10,25% от суммы равной или превышающей 100 000 000 руб. (в т.ч. НДС). При не достижении указанных сумм объемов поставок товара, вознаграждение Исполнителю не выплачивается (п. 2.1 договора).

В соответствии с дополнительными соглашениями по вышеуказанному договору стоимость услуг (вознаграждения) Исполнителя выражается в процентном соотношении от общей стоимости поставленного Производителями в адрес Общества товара за квартал и составляет 7% (дополнительное соглашение от 14.01.2013 № 1), 5% (дополнительное соглашение от 01.04.2013 № 2), 8,66% (дополнительное соглашение от 01.07.2013 № 3), 6% (дополнительное соглашение от 01.10.2013 № 4), 2% (дополнительное соглашение от 31.03.2014 № 5), 10% (дополнительное соглашение от 30.06.2014 № 6), 2% (дополнительное соглашение от 30.09.2014 № 7), 5% (дополнительное соглашение от 31.12.2014 № 8) от суммы равной или превышающей 50 000 000 руб. (в т.ч. НДС) за период 2013-2014 гг.

Следует отметить, что согласно акту приемки от 31.01.2012 № 1 (к договору № 1 от 11.01.2012) Исполнителем выполнены условия договора по Поставщику (ОАО «Ирбитский ХФЗ») в период с 01.01.2012 по 31.01.2012, то есть до начала действия договора от 11.01.2012.

Кроме того, согласно вышеуказанному акту приемки, размер вознаграждения Исполнителю составил - 10,25% (в размере 4 045 888,74 руб.) от общей стоимости поставленного товара на сумму 39 472 085,32 руб., тогда как по условиям договора предусмотрено, что размер вознаграждения установлен в процентном соотношении от общей стоимости поставленного Производителями в адрес Общества товара за квартал и составляет 10,25% от суммы равной или превышающей 100 000 000 руб.

Вместе с тем, согласно акту приемки от 29.02.2012 № 2 (к договору № 1 от 11.01.2012) размер вознаграждения Исполнителю составил - 10,25% (в размере 6 032 859 руб.) от общей стоимости поставленного товара на сумму 58 857 165,58 руб., тогда как по условиям договора предусмотрено, что размер вознаграждения установлен в процентном соотношении от общей стоимости поставленного Производителями в адрес Общества товара за квартал и составляет 10,25% от суммы равной или превышающей 100 000 000 руб.

Кроме того, согласно акту приемки от 31.01.2013 № 1 (к договору № 1 от 11.01.2012) размер вознаграждения Исполнителю составил - 7% (в размере 2 848 960 руб.) от общей стоимости поставленного товара на сумму 40 699 429,17 руб., тогда как по условиям договора предусмотрено, что размер вознаграждения установлен в процентном соотношении от общей стоимости поставленного Производителями в адрес Общества товара за квартал и составляет 7% от суммы равной или превышающей 50 000 000 руб.

Вместе с тем, согласно акту приемки от 31.01.2013 № 2 (к договору № 1 от 11.01.2012) размер вознаграждения Исполнителю составил - 7% (в размере 1 669 006 руб.) от общей стоимости поставленного товара на сумму 23 842 942,77 руб., тогда как по условиям договора предусмотрено, что размер вознаграждения установлен в процентном соотношении от общей стоимости поставленного Производителями в адрес Общества товара за квартал и составляет 7% от суммы равной или превышающей 50 ООО ООО руб.

Кроме того, согласно акту приемки от 31.01.2014 № 1 и 2 (к договору № 1 от 11.01.2012) размер вознаграждения Исполнителю составил - 2,05% и 2%, тогда как в соответствии с дополнительным соглашением от 30.09.2014 № 7 размер вознаграждения должен составить 2%.

Таким образом, расходы по взаимоотношениям с ИП ФИО18 являются экономически неоправданными, расчеты произведены помесячными платежами, а не квартально, как это предусмотрено условиями договора. Следовательно единственной целью заключения договора на оказание услуг являлось значительное увеличение суммы затрат понесенных проверяемым налогоплательщиком, и тем самым необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы по налога на прибыль.

Так, из пояснений Заявителя, экономический эффект от привлечения в качестве посредника ИП ФИО18 выразился в том, что налогоплательщик получил доход в виде скидки (кредит -ноты) на сумму 502 434 585 руб. (стр. 41 Заявления). Таким образом, данный довод опровергает предмет договора с ИП ФИО18, в силу чего договор реального исполнения не получал.

В обоснование реальности выполнения выше указанных договорных обязательств заявитель ссылается на факт представления в инспекцию всех необходимых первичных учетных документов, а также на объяснения ФИО18 подтвердившего факт оказания заявителю рассматриваемых услуг.

Налоговый орган рассматривает объяснения выше указанного индивидуального предпринимателя критически, в виду аффилированности данного лица по отношению к заявителю, а также в виду взаимозависимости (аффилированности) производителей лекарственных средств (в переговорах с которыми якобы участвовал ИП ФИО18) по отношению к Обществу.

Так, установлено, что ФИО18 имеет право распоряжаться более чем 20% голосующих акций и входит в состав совета директоров ОАО «Ирбитский химфармзавод», в период с 2006 по 2010 год являлся сотрудником Общества, что подтверждается соответствующими справками по форме 2-НДФЛ (т. 3 л.д. 39).

Как следует из материалов дела ФИО33 является как директором и учредителем Общества, так и директором и учредителем ЗАО «ПФХ Гранд Капитал», которое в свою очередь является акционером ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод». ФИО33, также является членом совета директоров ОАО «Ирбитский химико-фармацевтический завод».

В отношении ОАО «Авексима» инспекцией установлено, что данная компания является учредителем ООО «Авексима Сибирь» (прежнее название ООО «Асфарма») (т. 5 л.д. 71-75, 1-7) (продукция которого якобы поставляется при участии в переговорах ИП ФИО18), ОАО «Ирбитский химфармзавод», ОАО «Авексима» и Общество входят в одну группу компаний.

Таким образом, договорные отношения между ОАО «Авексима», ОАО «Ирбитский химфармзавод» и Обществом осуществлялись без участия ФИО18, т.к. движение товара осуществляется между взаимозависимыми (аффилированными) лицами, поставки фармацевтической продукции на тех же условиях осуществлялись и до заключения спорного договора с индивидуальным предпринимателем, а следовательно единственной целью заключения договора на оказание услуг между заявителем и данным предпринимателем являлось значительное увеличение суммы затрат понесенных проверяемым налогоплательщиком, и тем самым необоснованное уменьшение налогооблагаемой базы по налога на прибыль.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, налоговым органом обоснованно сделан вывод о том, что согласованные действия Общества и участвующих в сделках лиц направлены на создание условий для занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, поскольку искусственное включение между организациями производителями фармацевтической продукции Авексима, ЗАО «Алтайвитамины» и ОАО «Ирбитский химфармзавод» индивидуальных предпринимателей (ФИО17 и ФИО18), применяющих упрощенную систему налогообложения по минимальной налоговой ставке 6% от суммы дохода, служит целью получения необоснованной налоговой выгоды и влечет потери бюджета.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства и факты, Решение инспекции в части исключения из состава расходов проверяемого налогоплательщика необоснованных затрат по взаимоотношениям с индивидуальными предпринимателями соответствует нормам налогового законодательства РФ, а также правоприменительной практики, сложившейся при рассмотрении данной категории судебных споров (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.08.2013 № ВАС-9534/13 по делу № А40-49819/12-99-280, решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2013 по делу № А40-116988/12).

В отношении представленного в материалы дела нотариально заверенного заявления ИП ФИО18, в котором вышеуказанное лицо подтверждает факт реальности ведения самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, налоговый орган считает необходимым указать следующее.

В соответствии со ст. 80 Основ законодательства РФ о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1), свидетельствуя подлинность подписи, нотариус удостоверяет, что подпись на документе сделана определенным лицом, но не удостоверяет фактов, изложенных в документе.

Вместе с тем, в представленном налогоплательщиком заявлении отсутствует отметка об ознакомлении физического лица с положениями ст. 307 УК РФ о несении им уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, соответственно, представленное Обществом заявление не отвечает критерию достоверности и не может являться допустимым доказательством в рамках рассмотрения настоящего судебного дела.

При этом, как уже указывалось, ФИО18 является аффилированным лицом по отношению к заявителю, так как являлся сотрудником Заявителя, а так же входил в состав совета директоров ОАО «Ирбитский химфармзавод», что в свою очередь позволяет рассматривать заявления данного лица критически.

Кроме того, представленные пояснения генерального директора ОАО «Ирбитский химфармзавод» ФИО32, суд также оценивает критически, в виду того, что они даны руководителем юридического лица аффилированного по отношению к заявителю.

В отношении представленных объяснений ФИО52 от 21.06.2017, Инспекция считает необходимым указать следующее.

Вместе с тем, необходимо отметить, что согласно показаниям ФИО52, ею заключен договор с ООО «Лекс-Фарм», в соответствии с которым она обеспечила реализацию препарата «Андипал» от ООО «Лекс-Фарм» в адрес ООО «Адис». При этом, ФИО52 указывает, что она была знакома с руководителем завода изготовителя - ОАО «Ирбитский химфармзавод» ФИО32, то есть имея знакомство с руководителем завода изготовителя препарата, ФИО52 осуществляет действия способствующие приобретению товара у организации ООО «Лекс-Фарм», обладающей признаками «фирмы-однодневки».

Довод Общества о проявлении осмотрительности при выборе спорных поставщиков товара (исполнителей услуг по договорам) путем получения выписок из ЕГРЮЛ и иных учредительных документов по спорным контрагентам является не обоснованным по следующим основаниям.

Следует отметить, что Обществом не представлено никаких обоснований выбора указанных организаций и наличие у них на рынке соответствующих товаров (оказания услуг), деловой репутации и опыта.

При этом, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и т.п.) и соответствующего опыта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09, определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399).

Вместе с тем, из материалов дела неоспоримо следует, что общество умышлено избирая в качестве поставщиков спорные организации (индивидуальных предпринимателей - исполнителей по договорам оказания услуг) было известно о том, что данные контрагенты реальной хозяйственной деятельности не осуществляют и фактически не могли поставить товар (оказать услуги) в адрес заявителя. Данные общества (индивидуальные предприниматели) не обладали деловой репутацией на рынке, при этом ряд производителей фармацевтической продукции является взаимозависимыми (аффилированными) лицами по отношению к заявителю, с иными поставщиками товара существует прямые (без посреднические) взаимоотношения.

При этом, наличие государственной регистрации не является основанием, подтверждающим реальность ведения деятельности контрагентов.

Следовательно, установление наличия регистрации контрагента не является достаточным основанием для подтверждения проявления должной осмотрительности при заключении сделок с указанным контрагентом. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя) и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного участника хозяйственных взаимоотношений.

Таким образом, заключение договоров с указанными контрагентами было направлено исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку для целей налогообложения общества учтены операции, не обусловленные целями делового характера, и не в соответствии с их экономическим смыслом.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов по рассматриваемым сделкам и их направленности на получение необоснованной налоговой выгоды.

Принимая во внимание обстоятельства и факты, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки Общества, оспариваемое решение Инспекции является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, основания для удовлетворения требований общества отсутствуют.

В отношении представленного Обществом меморандума (анализ меморандума изложен в объяснениях заявителя представленных в налоговый орган 13.06.2018) по «Оценке соответствия цен в сделках по реализации лекарственных препаратов ООО «Адис» в адрес ООО «ФК Гранд Капитал» в 2012-2014гг. рыночному уровню с учетом положений раздела V.1 Налогового кодекса Российской Федерации» (далее -меморандум, документ) суд считает необходимым указать следующее.

Указанный меморандум был подготовлен организацией АО «КПМГ» в соответствии с заданием № 1 к рамочному договору об оказании услуг от 18.05.2018г. № C-MSKZ-18-01153. При этом, на стр. 21 документа указано, что данный меморандум был подготовлен только для Общества в соответствии с условиями договора на консультационные услуги и не предназначен для использования любой третьей стороной.

Вместе с тем, в указанном меморандуме отмечено, что в случае использования данного документа АО «КПМГ» не несет ответственности перед третьими сторонами в связи с настоящей консультацией.

Кроме того, в ходе анализа меморандума установлено, что данный документ не содержит положений об ответственности лица составившее рассматриваемый меморандум.

Таким образом, налоговый орган считает, что данный документ следует оценивать критически, в виду того, что подготовивший названный документ лицо не несет ответственности за содержащиеся в этих заключениях выводы. При этом информация и выводы данного документа не являются относимыми к обстоятельствам настоящего судебного разбирательства.

В отношении обстоятельств раскрытых в меморандуме необходимо указать следующее.

В представленном меморандуме отражены обстоятельства, установленные в ходе проверки, описан порядок выбора метода и источника информации для определения рыночных цен, описана методология расчета рыночных цен, проведена оценка соответствия цен по договору, рыночному уровню цен в соответствии с положениями раздела V.1 НК РФ.

Так, данный меморандум содержит вывод о том, что проведена корректировка цен для целей налогообложения, при этом не приняты меры для определения рыночного уровня цен на лекарственные препараты в целях налогообложения. Согласно выводам меморандума допущены нарушения положений ст. 105.3, 105.5, 105.6, 105.9 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки.

Налоговый орган отмечает, что вышеуказанный вывод не может служить основанием для признания недействительным оспариваемого заявителем ненормативно - правого акта Инспекции в виду следующих обстоятельств дела, а также норм налогового законодательства РФ.

Как следует из системного толкования положений пункта 2 статьи 105.3, пункта 1 статьи 105.5, пунктов 1, 6 статьи 105.6, пункта 1 статьи 105.7, статьи 105.17 Налогового кодекса Российской Федерации полномочиями по определению рыночного уровня цен на товар обладает непосредственно Центральный аппарат Федеральной налоговой службы Российской Федерации.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 105.17 НК РФ контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам не может быть предметом выездных и камеральных проверок.

Указанный вывод подтвержден Определением Верховного Суда РФ от 11.04.2016 № 308-КГ15-16651.

Принимая во внимание вышеуказанные положения законодательства территориальный налоговый орган - Инспекция ФНС России № 29 по г. Москве, не наделен полномочиями определения уровня рыночных цен в целях корректировки налогооблагаемой базы, в том числе в ходе выездной налоговой проверки. Инспекцией данные обстоятельства не исследовались в ходе проверки, анализ данных обстоятельств в оспариваемом решении не содержится. Выводов о совершении проверяемым налогоплательщиком контролируемых сделок, в смысле придаваемом данным сделкам разделом V. 1 НК РФ решение налогового органа не содержит.

Таким образом, в результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом правомерно установлена взаимозависимость проверяемого Общества, непосредственного поставщика - ООО «Адис» и производителей поставляемого товара ОАО «Ирбитского химфармзавода» и ООО «Авексима Сибирь». При этом, установлено что ООО «Адис» не имело возможности осуществить поставку товара в силу отсутствия материально-технической базы, лица представлявшие интересы и осуществляющие действия по приему и отгрузке товара со стороны ООО «Адис» являлись сотрудниками проверяемого Общества.

Установлены факты получения заявителем не обоснованной налоговой выгоды, полученной в том числе путем формального включения в цепочку поставки товара аффилированной организации, обладающей признаками «фирмы-однодневки» - ООО «Адис». Данное обстоятельство послужило основанием для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, а так же штрафа и пени.

Кроме того, в представленных пояснениях Общество приводит анализ судебной практики, в частности Постановление Президиума ВАС РФ от 3.07.2012г. № 2341/12 по делу ОАО «Камский завод ЖБИ», указывая что реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства по делу ОАО «Камский завод ЖБИ» суд указал, что обстоятельства взаимозависимости и аффилированности в ходе проверки не исследовались, доводы по данным обстоятельства налоговым органом в рамках разбирательства не заявлялись.

Также, Общество приводит в подтверждение своей позиции положения Определения Верховного суда РФ от 29.11.2016г. № 305-КГ16-10399, принятого по делу ООО «Центррегионуголь», указывая, что в рассматриваемой практике судом были отклонены доводы налогового органа со ссылкой на подтверждение реальности финансово-хозяйственных операций.

В ходе судебного разбирательства по делу ООО «Центррегионуголь» суд указал, что обстоятельства взаимозависимости и аффилированности в ходе проверки не исследовались, доводы по данным обстоятельства налоговым органом в рамках разбирательства не заявлялись.

При этом, следует отметить, что в рамках проверки заявителя установлена и подтверждена соответствующими доказательствами взаимозависимость ООО «ФК Гранд Капитал» и ООО «Адис», а так же взаимозависимость ООО «ФК Гранд Капитал» и заводов производителей лекарственных средств - ООО «Ирбитский химфармзавод», ООО «Авексима Сибирь», что в свою очередь свидетельствует о не применимости выводов судов изложенных в выше указанных судебных актах к настоящему спору.

Более того, из материалов дела следует, что установленные налоговым органом обстоятельства взаимозависимости между заявителем и его контрагентом существенным образом повлияли на размеры сумм налогов, подлежащих уплате Обществом.

В оспариваемом решении Инспекцией не ставится под сомнение поставки товара, произведенного заводами - изготовителями лекарственных препаратов (в том числе и взаимозависимыми с заявителем), на склад проверяемого Общества. При этом, Инспекцией были установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что товар не проходил через цепочку контрагентов, а фактически приобретался проверяемым Обществом у производителей, через полностью подконтрольное лицо -ООО «Адис» не исполняющее своих налоговых обязательств сопоставимых с выручкой поступающей от заявителя.

Таким образом, суд считает, что приведенная Обществом судебная практика, а также выводы меморандума представленного заявителем в материалы дела, не являются относимыми к существу настоящего спора.

В отношении довода о подтверждении руководителем ООО «Адис» ФИО19 реальности поставки товара ООО «Адис» в адрес Общества (допрос проведен сотрудниками правоохранительных органов после проведения допроса сотрудниками налогового органа) необходимо указать следующее.

В ходе допроса, проведенного должностными лицами инспекции, ФИО19 не смог назвать основного поставщика, должностные лица поставщика ФИО19 так же неизвестны. ФИО19 затруднился ответить о взаимоотношениях ООО «Адис» с ИП ФИО33 в 2012-2014. В качестве места фактического расположения ООО «Адис» ФИО19 указал адрес: 141505, Московская обл., <...>.

Вместе с тем, из показаний ФИО53 - бухгалтера арендодателя ООО «Адис» - ООО «Стройсервис» установлено следующее: «Наша компания арендует у собственника - ООО «Вард», а затем сдает в субаренду ООО Адис помещение, расположенное по адресу: 141505, Московская обл., <...> общей площадью 10.2 кв.м., в котором находится стул и стол больше ничего не имеется. Представители ООО «Адис» появляются один раз в квартал, забирают поступившую на их имя корреспонденцию и уезжают».

Следовательно, вопреки доводам ФИО19, по адресу регистрации ООО «Адис» деятельности не ведет.

При этом, установлено, что ООО «Адис» и ООО «ФК Гранд Капитал» имеют одни и те же контактные данные (телефонные номера), осуществляют доступ в систему «Контур-экстерн» с одного IP адреса, имеют общий склад, сотрудники ООО «ФК Гранд Капитал» представляют интересы ООО «Адис».

Таким образом, показания ФИО19 являются противоречивыми, а учитывая, тот факт, что данное лицо является должностным лицом организации аффилированной и полностью подконтрольной ООО «ФК Гранд Капитал», налоговый орган рассматривает их критически. Таким образом, довод Общества о подтверждении свидетельскими показаниями ФИО19 реальности финансово-хозяйственной деятельности ООО «Адис», а следовательно реальности поставки товара от данного контрагента является не обоснованным и противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, суд рассматривает критически показания сотрудников ООО «Адис» - ФИО54 и генерального директора ОАО «Ирбитский химфармзавод» - ФИО32, о реальности финасово - хозяйственных отношений между данными юридическими лицами в виду установленных фактов подконтрольности данных организаций заявителю.

В отношении довода Общества о том, что в отношении ООО «Адис» проводились налоговые проверки, в результате которых налоговым органом не было выявлено каких-либо нарушений при исчислении налоговых обязательств, что подтверждается актом выездной налоговой проверки в отношении ООО «Адис» за 2009-2011, следует отметить.

ИФНС России № 28 по г. Солнечногорску проведена выездная налоговая проверка ООО «Адис» за период с 2009 по 2011, по результатам составлен акт от 27.08.2013 № 42, которым ООО «Адис» доначислены суммы неуплаченных налогов в размере 848 221 руб.

Следует отметить, что законодательство о налогах и сборах не содержит положений, детализирующих действия должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку. В каждом конкретном случае должностное лицо, проводящее проверку, самостоятельно определяет метод проведения проверки. В случае если налогоплательщик, в отношении которого проводилась проверка, полагает, что вынесенным решением, действиями или бездействием нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, он вправе их обжаловать в порядке, установленном действующим законодательством.

Данные вывод и полномочия налогового органа на проведение налоговой проверки выборочным методом нашли свое отражение в решении ВАС РФ от 11.07.2010 №ВАС-5180/10.

Согласно пункту 1.7 акта следует, что налоговая проверка в отношении ООО «Адис» проводилась выборочным методом. Следовательно, представленный в материалы дела акт выездной налоговой проверки, проведенной выборочным методом, а также с учетом материалов настоящего дела, не может свидетельствовать об отсутствии фактов нарушения ООО «Адис» налогового законодательства.

В отношении довода Общества о проведении налоговой проверки заявителя за период 2009-2011, в рамках которой не было установлено нарушений в финансово-хозяйственной деятельности Общества и ООО «Адис» следует отметить следующее.

Инспекцией, выборочным методом проведена выездная налоговая проверка Общества за период 2009-2011, по результатам которой вынесено решение от 19.03.2013 № 16-05/54 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Следует отметить, что в рамках проверки за период 2009-2011, финансово-хозяйственные отношения Общества и ООО «Адис», Инспекцией не исследовались.

Данное обстоятельство подтверждается судебными актами по делу № А40-71830/13, вынесенными по результатам рассмотрения заявления Общества к Инспекции о признании недействительным решения от 19.03.2013 № 16-05/54.

В отношении довода Общества о невозможности приобретения лекарственных средств напрямую у заводов-производителей является необоснованным и противоречит, как материалам выездной налоговой проверки, так и документам представленным заявителем.

Согласно материалам дела, Обществом представлены ответы на адвокатские запросы представителей заявителя от производителей лекарственных средств - ОАО «Дальхимфарм», ООО «Авексима Сибирь», ООО «Воск+», ОАО «Ирбицкий химфармзавод».

Согласно ответам ОАО «Дальхимфарм», ООО «Авексима Сибирь», ООО «Воск+» препараты не реализовывались в адрес других лиц, по причине того, что ООО «Адис» и (или) ООО «Лекс-Фарм» выкупили весь объем произведенных препаратов.

При этом, только в ответе ОАО «Ирбицкий химфармзавод» указано на такое специальное условие реализации товара в адрес ООО «Адис» и ООО «Лекс-Фарм», как ограничение его реализации другому лицу.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание факты аффилированности ООО «Адис», ООО «Леке -Фарм», а также производителей лекарственных средств с Обществом вышеуказанные письма не опровергают выводы изложенные в оспариваемом решении Инспекции, и как следствие не опровергают факты получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, по результатам рассмотрения настоящего дела суд пришел к выводу о необоснованности требований Общества.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя в связи с отказом в удовлетворении требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 



РЕШИЛ:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «ФК Гранд Капитал» в удовлетворении заявленных требований  в  полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

О.Ю. Паршукова