Решение от 29 мая 2017 г. по делу № А27-18658/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово Дело № А27-18658/2016

«30» мая 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 мая 2017 года

Полный текст решения изготовлен 30 мая 2017 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Н.Н. Гатауллиной,

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «ГТ МорРечСтрой», город Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Сибирскому Управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Сибирский государственный университет путей сообщения», Новосибирская область, город Новосибирск (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным предписания от 10.06.2016 №С-25-16-85

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представителя по доверенности от 02.09.2016 №71, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3 – представителя по доверенности от 30.12.2016 №5, служебное удостоверение; ФИО4 – представителя по доверенности от 31.12.2016 №205/1, служебное удостоверение;

от третьего лица: без участия (извещено)

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «ГТ МорРечСтрой» (далее – заявитель, ЗАО «ГТ МорРечСтрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предписания Сибирского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) (далее – заинтересованное лицо, Сибирское управление Ростехнадзора, управление) от 10.06.2016 №С-25-16-85.

Определением суда от 26.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Сибирский государственный университет путей сообщения» (далее – третье лицо, СГУПС).

Надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения дела третье лицо явку представителя в судебное заседание, назначенное на 23.05.2017, не обеспечило, направило заявление (от 18.05.2017 №05-ю/1) о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Суд считает возможным рассмотреть дело в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленное требование по основаниям, изложенным в заявлении. В обоснование заявленных требований ссылается на недоказанность заинтересованным лицом нарушений, отраженных в предписании, на их фактическое отсутствие, а также на неисполнимость оспариваемого предписания и недостаточный срок для исполнения требований предписания. Более подробно доводы изложены в заявлении.

Представители Сибирского управления Ростехнадзора в судебном заседании против требований заявителя возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление. Считают, что предписание является законным и исполнимым, следовательно, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и подлежит обязательному исполнению. Также ссылаются на вступивший в законную силу судебный акт по делу №А40-132442/2016-145-1173 от 18.07.2016 в соответствии с которым ЗАО «ГТ МорРечСтрой» привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ за неисполнение предписания от 17.03.2016 №С-30-16-21. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление и в письменных пояснениях.

Заявителем представлены возражения на отзыв Сибирского управления Ростехнадзора.

Позиция третьего лица изложена в отзыве на заявление (от 27.01.2017 №05-ю).

Изучив материалы дела, судом установлено следующее.

Из материалов дела следует, что на основании распоряжения № 3-06/253 от 11.02.2016г. на объекте капитального строительства «Реконструкция Новосибирского шлюза, второй этап реконструкции (реконструкция подходного канала и ворот)», расположенного по адресу: г. Новосибирск, Советский район, ул. Русская 2, в период с 24.02.2016г. по 17.03.2016г. проведена плановая проверка ЗАО «ГТ МорРечСтрой» в соответствии с программой проведения проверок №291

По окончанию проверки составлен Акт проверки от 17.03.2016г. № С-21-16 и выдано Предписание от 17.03.2016 г. № С-30-16-21.

В соответствии с Предписанием от 17.03.2016г. проверкой выявлено, что при бетонировании закладных частей ремонтных ворот нижней головы шлюза применен гидротехнический бетон (В30, F300, W8), что подтверждается документом о качестве партии №00001-16 от 11.01.2016г., №00002-16 от 16.01.2016г., записями в Общем журнале работ, журнале бетонных работ от 11.01.2016г., 16.01.2016г., актами освидетельствования скрытых работ №02 от 11.01.2016г., №04 от 16.01.2016г., с характеристиками не соответствующими требованиям проектной документации (В30, F400, W10). Срок устранения нарушения до - 20.04.2016г.

В Сибирское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору 30.05.2016г. от ЗАО «ГТ МорРечСтрой» поступило извещение об устранении нарушений № С-30-16-21/02.

На основании распоряжения № 3-06/864 от 03.06.2016г. сотрудниками Сибирского управления в период 09.06.2016г. проведена внеплановая выездная проверка в отношении ЗАО «ГТ МорРечСтрой» по вопросу исполнения ранее выданного предписания.

Проверкой выявлено, законное предписание Сибирского управления от 17.03.2016 г. № С-30-16-21 в части п. 1 не исполнено, а именно - «Ремонтные ворота нижней головы шлюза привести в соответствие требованиям проектной документации».

По окончанию проверки составлен Акт проверки органом государственного контроля (надзора) юридического лица, индивидуального предпринимателя № С-85-16 от 10.06.2016г.

Из акта проверки № С-85-16 от 10.06.2016г. следует, что приложенные к извещению об устранении нарушений № С-30-16-21/02 документы свидетельствуют о внесении изменений в Общий журнал работ, специальный журнал «Журнал бетонных работ», исполнительную документацию. При этом, как указывает заинтересованное лицо, данные действия не являются необходимыми мероприятиями по устранению нарушения по п.1 предписания от 17.03.2016 г. № С-30-16-21. Также ЗАО «ГТ МорРечСтрой» представлен второй комплект исполнительной документации, документ завода - изготовителя о качестве бетонной смеси, партий от 11.01.16г., 16.01.16г. не соответствующий представленному в период проведения плановой проверки с 24.02.2016г. по 17.03.2016г.

В результате чего Сибирским управлением Ростехнадзора 10.06.2016 было вынесено предписание №С-25-16-85. Срок устранения выявленного нарушения -30.09.2016.

ЗАО «ГТ МорРечСтрой» полагая, что предписание от 10.06.2016 №С-25-16-85 является недействительным и незаконно возлагает на заявителя обязанность по проведению дополнительных работ, а также создает препятствия для осуществления предпринимательской деятельности по вводу реконструируемого объекта в эксплуатацию, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, выслушав пояснения и доводы представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает заявленные требования общества обоснованными и подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии со статьей 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли указанный акт.

В соответствии с п. 1 Положения о Сибирском управлении Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору утв. Приказом Ростехнадзора от 12.12.2012г. № 721 Сибирское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - территориальный орган), сокращенное наименование - Сибирское управление Ростехнадзора, является территориальным органом межрегионального уровня, осуществляющим функции Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в установленной сфере деятельности на территориях Кемеровской, Новосибирской, Омской, Томской областей, Алтайского края и Республики Алтай, функции надзора за объектами магистрального трубопроводного транспорта на территориях Иркутской области, Красноярского края, Республики Тыва, Республики Хакасия, Забайкальского края, Республики Бурятия.

В силу п. 4.2.10 Положения о Сибирском управлении осуществляет контроль и надзор за соблюдением в пределах компетенции Ростехнадзора при проектировании, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте зданий, строений, сооружений требований энергетической эффективности, требований их оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно части 6 статьи 54 ГрК РФ по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при их проведении регулируются положениями Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Федеральный закон №294-ФЗ).

В соответствии с подпунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона N 294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны, в частности, выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

Исходя из норм действующего законодательства следует, что предписание об устранении нарушений требований законодательства представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных граждан, индивидуальных предпринимателей и организаций. Условиями для вынесения предписания являются нарушения законодательства Российской Федерации, которые к моменту выдачи такого предписания не устранены нарушителем закона самостоятельно. Предписание должностного лица, осуществляющего государственный надзор, должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо (индивидуального предпринимателя, гражданина) может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений требований, соблюдение которых обязательно для них в силу закона. При этом такие требования должны быть реально исполнимы.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 2423/13 разъяснено, что исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Следовательно, предписание как ненормативный правовой акт, выносимый по результатам проведения мероприятий государственного контроля и направленный на устранение выявленных нарушений, должно отвечать принципу правовой определенности и содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, в соответствии с какими конкретно нормами права, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений.

Особенностью предписания является то, что оно содержит властное волеизъявление, которое носит обязательный характер и порождает правовые последствия для определенной организации, принимается уполномоченным должностным лицом в случае выявления в ходе проверки факта конкретных нарушений законодательства и в целях их устранения путем принятия отдельных мер.

Тем самым, вынесение предписания влечет возникновение обязанности лица, которому оно адресовано, совершить некоторые действия либо, напротив, воздержаться от их совершения.

Соответственно, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами с тем, чтобы можно было четко установить, какие нормы права были нарушены; в каких действиях выражены данные нарушения; что следует сделать для их устранения в целях приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также во избежание неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Предписание следует считать законным, если оно вынесено с соблюдением установленного порядка и содержит указания, позволяющие для определенной организации однозначно установить наличие допущенного конкретного нарушения, предусмотренного законодательством или нормативными документами и являющегося обязательным, и возможные действия по устранению выявленного нарушения.

В противном случае предписание возлагает на лицо, которому адресовано, обязанности, не согласующиеся с требованиями закона и создающие для него необоснованные препятствия в осуществлении своей деятельности.

Несоблюдение вышеупомянутых требований влечет неисполнимость вынесенного ненормативного правового акта, и, соответственно, его недействительность.

Исследовав и оценив содержание оспариваемого предписания Сибирского Управления Ростехнадзора 10.06.2016 №С-25-16-85, суд пришел к выводу о том, что оно не соответствует указанным выше требованиям, поскольку не отвечает критерию исполнимости.

В оспариваемом предписании в графе 2 «Описание, характер, конкретный вид нарушений» указано на следующее: при бетонировании закладных частей ремонтных ворот нижней головы шлюза применен бетон (В25 F300 W8), что подтверждается документом о качестве партии № 00001-16 от 11.01.2016г., № 00002-16 от 16.01,2016г., записями в Общем журнале работ, журнале бетонных работ от 11.01.2016г., от 16.01.2016г. актами освидетельствования скрытых работ №02 от 11.01.2016г., №04 от 16.01.2016г. с характеристиками, не соответствующими требованиям проектной документации (В30 F400 W10).

Соответственно, указанным предписанием, управление обязало общество устранить выявленные нарушения, а именно «Ремонтные ворота нижней головы шлюза привести в соответствие требованиям проектной документации».

Между тем, обстоятельства, установленные Актом проверки № С-85-16 от 10.06.2016г. имеют существенные различия с выданным Предписанием № С-25-16-85 от 10.06.2016г., в части представленных обществом документов, подтверждающих характеристики уложенного бетона. В тексте предписания имеется ссылка на документы, которые не представлялись во время проведения проверки 10.06.2016г. Соответственно, в акте проверки № С-85-16 от 10.06.2016г., который служит основанием для вынесения данного предписания, указаны другие документы.

В то же время документы, представленные на момент проведения проверки 10.06.2016г., и подтверждающие факт применения заявителем бетона с характеристиками, соответствующими проектной документации ВЗО F400W10, отражены в Акте проверки № С-85-16 от 10.06.2016 года, не приняты управлением во внимание.

Основная характеристика бетона - прочность «В», указанная в представленной исполнительной документации общества, имела показатель «30» и соответствовала проекту «В30». В предписании С-25-16-85 от 10.06.2016г. эта характеристика бетона указана заниженной - «В25», тогда как в предписании № С-30-16-21 от 17.03.2016г. указано - «В30», что не соответствует представленным на проверку документам.

Факт применения обществом бетона с характеристиками, не соответствующими проектной документации отсутствовал. Заявитель исправил все недостатки в исполнительной документации, вместе с тем управлением данное обстоятельство не было принято во внимание.

Так, из материалов дела следует, что Сибирским управлением Ростехнадзора ранее была проведена проверка в период с 24.02.2016 по 17.03.2017 (Акт проверки С-21-16 от 17.03.2016г.), в ходе которой было выявлено несоответствие характеристик бетона, указанных в проектной документации Объекта, и тех же характеристик, указанных в исполнительной документации (документах о качестве партии № 00001-16 от 11.01.2016г., № 00002-16 от 16.01.2016г., записях в общем журнале работ, журнале бетонных работ от 11.01.2016г., от 16.01.2016г. актах освидетельствования скрытых работ № 02 от 11.01.2016г., № 04 от 16.01.2016г.

По результатам Акта проверки С-21-16 от 17.03.2016г. управлением было выдано предписание С-30-16-21 от 17.03.2016г., которым также было предписано заявителю в срок до 20.04.2016г. ремонтные ворота нижней головы шлюза привести в соответствие требованиям проектной документации.

По факту выявленного заинтересованным лицом несоответствия обществом было незамедлительно проведено служебное расследование, направленное на выяснение причин расхождения в указанных сведениях.

Служебные проверки проводились заявителем как внутри собственной организации, так и у организации-поставщика бетона.

В частности, из объяснений начальника обособленного подразделения общества ФИО5 следовало, что сведения в Общий журнал работ, в журнал бетонных работ от 11.01.2016г., от 16.01.2016г. и в акты освидетельствования скрытых работ № 02 от 11.01.2016г., № 04 от 16.01.2016г. о характеристиках бетона были внесены на основании документов о качестве партии № 00001-16 от 11.01.2016г., № 00002-16 от 16.01.2016г., выданных лабораторией от имени организации поставщика бетона - ООО «ЗСК-1».

С учетом данного обстоятельства, общество направило запрос Исх. № 157 от 21.03.2016г. в ООО «БСЦ» с требованием разъяснить, какой фактически бетон был поставлен Договору поставки бетона № 06-15 от 23.04.2015г. и о причинах выдачи документов о качестве партии № 00001-16 от 11.01.2016г., № 00002-16 от 16.01.2016г., не соответствующих Спецификации № 02 от 18.12.2015г. к нему, а также накладным № 38, № 39, № 40 и № 41 от 11.01.16г.; № Са00000001, № Са00000002, № Са00000003, № Са00000004, № Са00000005 и № Са00000006 от 16.01.2016г.

В ответном письме завод-изготовитель-поставщик ООО «БСЦ» Исх. № 250 от 25.03.2016г. ООО «БСЦ» сообщило, что им также была проведена служебная проверка, в ходе которой выяснилось, что фактически бетон был поставлен в соответствии с Договором № 06-15 от 23.04.2015г., Спецификацией № 02 от 18.12.2015г. и перечисленными выше накладными к нему. Сведения о характеристиках бетона, ошибочно указанные в выданных лабораторией от имени организации поставщика бетона ООО «ЗСК-1», «Документе о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 00001-16 от 11.01.2016г.» и «Документе о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 00002-16 от 16.01.2016г.» не соответствуют действительности.

Очевидность ошибки (опечатки) со стороны ООО «БСЦ» подтверждается в том числе тем, что в качестве поставщика бетонной смеси в «Документе о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 00001-16 от 11.01.2016г.» и в «Документе о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 00002-16 от 16.01.2016г.» изготовителем было указано ООО «ЗСК-1» (юр. адрес: 630108, <...>), с которым у ЗАО «ГТ МорРечСтрой» никогда не было отношений по поставке бетона.

Причиной ошибочной выдачи «Документа о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 00001-16 от 11.01.2016г.» и «Документа о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 00002-16 от 16.01.2016г.» со стороны Лаборатории контроля ООО «БСЦ» с несоответствующими действительности сведениями о характеристиках бетона и поставщике бетона, является сбой компьютерной программы.

Письмом № 250 от 25.03.2016г. поставщик бетонной смеси - ООО «БСЦ» гарантировало соответствие характеристик качества поставленного бетона тем, которые указаны в проектной документации.

Кроме того, ООО «БСЦ» выдало Справку от 02.03.2016г. об аннулировании «Документа о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 00001-16 от 11.01.2016г.» и «Документа о качестве бетонной смеси заданного качества партии № 00002-16 от 16.01.2016г.», а также фактически аннулировало их, проставив на них соответствующие отметки.

ООО «БСЦ» представило «Документ о качестве бетонной смеси заданного качества партии № РНз00000001 от 11.01.2016г.» и «Документ о качестве бетонной смеси заданного качества партии №РБс00000068 от 16.01.2016г.».

На основании вышеизложенных документов и обстоятельств, ЗАО «ГТ МорРечСтрой» в лице начальника обособленного подразделения ФИО5, ООО «ТД Сервисгрупп» (лицо, осуществляющее Строительный контроль на Объекте), в лице ФИО6, ФБУ «Администрация Обского БВП» (Заказчик), в лице ФИО7, ЗАО «ЖБСС» (лицо, выполнявшее работы по укладке бетона) в лице старшего производителя работ ФИО8 были внесены соответствующие корректировки в Журнал бетонных работ за 11.01.2016г., 16.01.2016г. и в Акты освидетельствования скрытых работ № 2 от 11.01.2016г. и №04 от 16.01.2016г.

Все перечисленные выше документы были направлены (во исполнение предыдущего Предписания № С-30-16-21 от 17.03.2016г.) в адрес Сибирского управления Ростехнадзора - извещениями «Об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства» № С-30- 16-21/01, С-30-16-21-/2 и С-30-16-21/03 от 30.05.2016г.

Как отмечалось ранее, 10.06.2016г. управлением в связи с поступившим извещением была проведена проверка ЗАО «ГТ МорРечСтрой» (Акт проверки №С-85-16 от 10.06.2016г.).

В акте проверки №С-85-16 от 10.06.2016г. указано, что обществом не выполнен пункт 1 предписания №30-16-21 от 17.03.2016. К данному выводу управление пришло на основании следующего. Согласно поступившему Извещению ЗАО «ГТ МорРечСтрой» внесло изменения в Общий журнал работ, специальный журнал «Журнал бетонных работ», исполнительную документацию. Однако, как пояснили представители заинтересованного лица, данные мероприятия не являлись необходимыми мероприятиями по устранению нарушения по п.1 законного предписания от 17.03.2016 г. № С-30-16-21 по приведению в соответствие ремонтных ворот нижней головы шлюза требованиям проектной документации. Кроме того, в акте указано: «Также ЗАО «ГТ МорРечСтрой» представлен второй комплект исполнительной документации, документ завода - изготовителя о качестве бетонной смеси, партий от 11.01.16г., 16.01.16г. не соответствующий представленному в период проведения плановой проверки с 24.02.2016г. по 17.03.2016г.».

Вместе с тем данный вывод суд считает необоснованным, поскольку документы о качестве бетонной смеси № 00001-16 от 11.01.16г. и № 00002-16 от 16.01.16г. предназначались другому лицу (указан другой производитель бетона), содержали отличные от проекта характеристики бетона и в результате служебных проверок были аннулированы заводом-изготовителем (а также были представлены те, которые предназначались заявителю по договору поставки бетонной смеси - № РНз00000001 от 11.01.2016г., №РБс00000068 от 16.01.2016г.) то, следовательно, эти документы и не должны были соответствовать представленным в период проведения проверки иным документам с ошибочными данными.

Изложенные выше обстоятельства подтверждают, что вывод заинтересованного лица о ненадлежащих характеристиках бетонной смеси, использованной заявителем на Объекте, сделан формально, на основании ошибочных документов и без проведения каких-либо исследований.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт.

В соответствии с пунктами 79 и 80 Административного регламента по исполнению Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору государственной функции по осуществлению федерального государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, за исключением тех объектов, в отношении которых осуществление государственного строительного надзора указами Президента Российской Федерации возложена иные федеральные органы исполнительной власти, утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) от 31.01.2013г. № 38, при выявлении в результате проведенной проверки нарушений, должностное лицо Ростехнадзора составляет акт проверки при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства (далее - акт проверки) в двух экземплярах, с указанием в нем наименования и места нахождения объекта капитального строительства, в отношении которого соответственно фактически были проведены указанные мероприятия по контролю, предмета и результатов проверки, документов, оформленных по результатам проверки. Акт проверки является основанием для выдачи техническому заказчику, застройщику, лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений (далее - предписание), составляемого по образцу согласно приложению № 8 к приказу Ростехнадзора от 26.12.2006 г. № 1129. К акту прилагаются акты об отборе образцов (проб) строительных материалов, строительных конструкций, протоколы (заключения) проведенных исследований (испытаний) и экспертиз, объяснения должностных лиц, работников, на которых возлагается ответственность за нарушение требований, и другие документы или их копии, связанные с результатами проверки. При составлении акта и вынесении оспариваемого предписания данных действий управлением не произведено.

С учетом того, что обстоятельства использования ЗАО «ГТ «МорРечСтрой» бетонной смеси с характеристиками (В25 F300 W8), в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ заинтересованным лицом не доказаны, нет оснований утверждать, что ее характеристики не соответствуют проектной документации.

Вместе с тем, суд считает, что заявителем подтверждены характеристики бетона на прочность, использованного при реконструкции Новосибирского шлюза, путем его фактического испытания в сооружении и по образцам, отобранным при выполнении бетонирования 11.01.2016.г, 16.01.2016г., лабораторией ООО «Строительная экспертиза», имеющей действующий Аттестат аккредитации № RA.RU.21CT43 от 17.08.2015г.

Согласно полученным результатам испытаний, отраженных в Протоколах испытаний № 1222, № 1223 и № 1224 от 18.05.2016г., выданным Испытательной Лабораторией ООО «Строительная экспертиза», фактический класс использованного при реконструкции Новосибирского шлюза бетона (Вф) по прочности соответствует установленному проектом показателю (ВЗО). Тем самым ЗАО «ГТ «МорРечСтрой», как генподрядная строительная организация исполнило свои обязанности, регламентированные п.4.4 статьи 4 ГОСТ 26633-2012 («Межгосударственный стандарт. Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия») - правила приемки бетона, в котором указано: «Приемку бетона по прочности проводят для каждой партии сборных и монолитных конструкций по ГОСТ 18105 (2010)».

Таким образом, нет оснований сомневаться в несоответствии примененного бетона другим показателям, так как согласно п. 4.5. этого же ГОСТ 26633-2012, приемку бетона по другим нормируемым показателям (морозостойкости, водонепроницаемости, истираемости, водопоглощению и др.) поставщики проводят при подборе нового номинального состава бетона по ГОСТ 27006-86, что гарантировано письмом завода изготовителя поставщика бетона ООО «БСЦ», а в дальнейшем периодически в соответствии с техническими условиями проектной и технологической документацией на изделия и конструкции конкретного вида, а также при изменении номинального состава бетона, технологии его изготовления и качества используемых материалов, но не реже одного раза в 6 мес.

То есть, при наличии документов о качестве бетонной смеси заданного качества партии № РНз00000001 от 11.01.2016г. и № РБс00000068 от 16.01.2016г., а также Протоколов испытаний класса прочности бетона № 1222, № 1223 и № 1224 от 18.05.2016г. никаких дополнительных исследований бетона со стороны ЗАО «ГТ «МорРечСтрой» проводить не требовалось.

Доказательств обратного заинтересованным лицом в материалы дела не представлено.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлен технический отчет, выполненный НП «Ассоциация «Гипроречтранс».

Техническим отчетом «Результаты контроля технического состояния и оценки безопасности Новосибирского судоходного шлюза, в части штрабного бетона закладных частей порога, упоров, вертикального уплотнения и пятовых устройств ремонтных ворот нижней головы шлюза после реконструкции на объекте «Реконструкция Новосибирского шлюза, второй этап реконструкции (реконструкция подходного канала и ворот)» арх. № 3- 36/16 от 11.11.2016г. (далее - Технический отчет), выполненным аккредитованной организацией НП «Ассоциация профессиональных гидротехников «ГИПРОРЕЧТРАНС» установлены действительные прочностные характеристики бетона, уложенного в конструкции Новосибирского шлюза: прочность - В30 (стр. 28, 45-50 Технического отчета), морозостойкость -F400 (стр. 28,127-139, 162-175 Технического отчета), водонепроницаемость - W10(cTp. 28, 154 Технического отчета).

Как видно из Технического отчета, все эти характеристики соответствуют или выше тех, которые установлены проектной документацией на Объект.

Поскольку все указанные выше значения прочности (В30), морозостойкости (F400) и водонепроницаемости (W10) стали известны заявителю и всем участникам реконструкции Новосибирского шлюза (Объекта) гораздо ранее завершения оформления Технического отчета в окончательной форме (характеристики были отражены в Протоколах испытаний №№ 1222, 1223 и 1224 от 18.05.2016г.; № 522/1 и № 522/2 от 27.09.2016г.), вместе с Извещением № С-25-16-85 от 30.09.2016г. об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства в адрес управления представлены откорректированные Акты освидетельствования скрытых работ № 02 от 11.01.2016 и № 4 от 16.01.2016г. с корректирующими отметками о фактических характеристиках бетона от 30.09.2016г.

В связи с конструктивными особенностями Новосибирского шлюза (осушение камер ремонтных ворот для получения дополнительных образцов бетона из подводной части ворот) и необходимостью обобщения и анализа всех документов, Технический отчет, изготовленный в окончательной форме (опровергающий установленные в Предписании обстоятельства), заявитель смог получить уже за пределами установленного в Предписании срока.

Технический отчет представлен в управление сопроводительным письмом исх. № 710 от 15.11.2016г., являющимся дополнением к Извещению № С-25-16-85 от 30.09.2016г.

По результатам анализа указанного отчета заинтересованным лицом были представлены замечания.

В целях устранения возникших противоречий по ходатайству заявителя определением суда от 20.03.2017 была назначена судебно-техническая экспертиза.

В соответствии с заключением эксперта от 10.04.2017 сделаны следующие выводы:

По вопросу 1. Имели ли место при проведении исследований НП АПГ «ГИПРОРЕЧТРАНС» и подготовке им технического отчета отступления от ГОСТов или иной нормативной документации?

При проведении исследований НП ПАК «ГИПРОРЕЧТРАНС» и подготовке им Технического отчета отступлений от ГОСТов или нормативной документации не выявлено, за исключением отступления от пункта А.2.2 Приложения А ГОСТ 10060-2012 «Бетоны. Методы определения морозостойкости», когда измерения морозостойкости бетона проводили на образцах с отношением диаметра к высоте до 1:4, вместо рекомендуемого 1:3.

По вопросу 2. Если да, то уменьшили ли допущенные отступления точность и достоверность полученных результатов при составлении Технического отчета или наоборот улучшили результативность исследований прочностных характеристик уложенного (при реконструкции) бетона (прочность, морозостойкость, водонепроницаемость)?

Допущенное отступление не стало нарушением ГОСТ 10060-2012, поскольку использование образцов бетона большей высоты, нежели установлена данным стандартом, не уменьшило точность и достоверность полученных результатов, а наоборот, повысило точность и результативность прочностных характеристик уложенного (при реконструкции) бетона (прочность, морозостойкость, водонепроницаемость) в части исследований морозостойкости бетона.

Таким образом, доводы управления, изложенные в замечаниях, не подтверждены.

С учетом совокупности представленных заявителем в материалы дела доказательств, а именно принятых и подписанных Государственным заказчиком, Строительным контролем, Авторским надзором документов о качестве характеристик уложенного бетона на Новосибирском шлюзе, а именно класс по прочности В30, водонепроницаемость W10, морозостойкость F400, соответствующих проекту и подтвержденные Техническим отчетом, основанным на квалифицированном отборе проб бетона в более поздний срок (и самое главное - после достижения бетоном проектного возраста >180 суток, т.е. после полного отвердения бетона), в проведении испытаний которого участвовали 3 аккредитованные Росаккредитацией организации - НП «Ассоциация профессиональных гидротехников «ГИПРОРЕЧТРАНС», ООО «Испытательный центр ОРГТЕХСТРОЙ-Новосибирск», ООО «Строительная экспертиза», а также Заключение о нормальном уровне безопасности объекта, представители заинтересованного лица в ходе судебного разбирательства пояснили, что представленные заявителем документы не подтверждают факт устранения заявителем нарушения.

Вместе с тем, заинтересованным лицом ни в предписании, ни в ходе рассмотрения дела в суде не указано в осуществлении каких именно действий заключается устранение выявленного нарушения.

То обстоятельство, что Управлением в оспариваемом предписании не указано способов устранения выявленных нарушений, действий, которые должно совершить общество с целью устранения выявленного нарушения, является самостоятельным основанием для признания недействительным оспариваемого предписания.

Аналогичная правовая позиция изложена Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 04.04.2016 N 309-КГ15-19324 по делу N А60-54185/2014 и от 20.06.2016 N 310-КГ16-6445 по делу N А08-4265/2015, от 18.09.2016 N 301-КГ16-3265.

Кроме того, как указывалось ранее, предписание следует считать законным, если оно вынесено с соблюдением установленного порядка и содержит указания, позволяющие для определенной организации однозначно установить наличие допущенного конкретного нарушения, предусмотренного законодательством или нормативными документами и являющегося обязательным, и возможные действия по устранению выявленного нарушения.

В противном случае предписание возлагает на лицо, которому адресовано, обязанности, не согласующиеся с требованиями закона и создающие для него необоснованные препятствия в осуществлении своей деятельности.

Несоблюдение вышеупомянутых требований влечет неисполнимость вынесенного ненормативного правового акта, и, соответственно, его недействительность.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что оспариваемое предписание содержит недостаточный срок для исполнения требований предписания, исходя из следующего.

По смыслу статьи 17 Закона №294-ФЗ предписание органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства должно быть законным и обоснованным, четким и понятным для исполнения. При этом меры, которые юридическое лицо должно принять для исполнения предписания, должны быть реально исполнимы в установленные предписанием сроки, так как невыполнение предписания в установленный срок является основанием для привлечения к ответственности по статье 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с п. 86 Административного регламента по исполнению Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору государственной функции по осуществлению федерального государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, за исключением тех объектов, в отношении которых осуществление государственного строительного надзора указами Президента Российской Федерации возложено на иные федеральные органы исполнительной власти, утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) от 31 января 2013 г. № 38, в предписании органа Ростехнадзора указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения нарушений с учетом конструктивных и других особенностей объекта капитального строительства.

Суд считает, что в данном случае управлением положения Регламента было нарушено.

Как указано в п. 16.1 Проекта Производства работ (ППР) по Объекту, утвержденного ФБУ «Администрация Обского бассейна водных путей» (Заказчик по Госконтракту на реконструкцию Объекта) от 12.10.2015г., «основной период реконструкции, независимо от продолжительности, ведется в период прекращения навигации с 01 октября и продолжается до 30 апреля 2016г, подготовительные работы, не мешающие судоходству, начинаются с 03.05.2016г.

В основной период реконструкции осуществляется: замена двустворчатых ворот второй средней головы, двустворчатых ворот нижней головы, ремонтных ворот нижней головы шлюза...».

Таким образом, согласно ППР, работы с бетонированием ремонтных ворот нижней головы шлюза возможно проводить с 1-го октября 2015 года по 30-е апреля 2016 года, с 1-го октября 2016 года по 30-е апреля 2017 года, но в любом случае - только в период прекращения навигации судов.

Кроме того, Заказчиком в письме исх. № 11-51-297 от 07.06.2016г. прямо указано, что «на 2016 год сроки работы Новосибирского шлюза - с 20.05.2016г. по 01.10.2016г. А в соответствии со ст. 77 Федерального закона № 24-ФЗ от 07.03.2001г., решение об ограничении или о запрещении движения судов может быть принято: «Вследствие непреодолимой силы и военных действий, объявления карантина, а также при чрезмерном скоплении грузов и судов в порту в целях обеспечения безопасности судоходства, охраны жизни и здоровья людей, сохранности грузов». Исходя из вышеизложенного, ФБУ «Администрация Обского БВП» не 20 имеет основания и возможности на остановку работы в навигационный период Новосибирского судоходного шлюза.

Таким образом, конструктивная особенность Объекта состоит в том, что реконструкцию объекта, в том числе работы по исполнению Предписания возможны только в период после завершения навигации судов.

Однако, управление в Предписании установило 3-х месячный срок для его исполнения, который исчислило с момента вынесения Предписания и который соответственно завершается 30.09.2016г., то есть до момента завершения навигации на Новосибирском шлюзе, и в период когда выполнять работы невозможно.

В соответствии с 87 указанного Регламента предписание подлежит исполнению техническим заказчиком, застройщиком, лицом, осуществляющим строительство, в установленный в нем срок.

В исключительных случаях срок выполнения предписания может быть продлен органом государственного строительного надзора, выдавшим предписание, по письменному заявлению застройщика, технического заказчика, лица, осуществляющего строительство, с обоснованием необходимости продления срока.

Как следует из материалов дела, заявитель неоднократно обращался с управление с ходатайствами и письмами о продлении срока исполнения предписания по указанным выше обстоятельствам (с учетом конструктивных особенностей Объекта), ходатайствами об изменении требований и установлении нового срока исполнения Предписания, однако в нарушение статьи 95 Регламента данные ходатайства общества оставлены управлением без ответа.

Также управлением не дано ответа на ходатайство заявителя о разъяснении способа исполнения предписания.

Доказательств обратного управлением не представлено.

С учетом изложенных выше обстоятельств суд считает, что оспариваемое предписание подлежит признанию недействительным, в том числе в части установления срока исполнения предписания.

Довод заявителя о том, что ЗАО «ГТ «МорРечСтрой» не является лицом, ответственным за изготовление бетонной смеси, и, следовательно, предписание должно быть вынесено в отношении лица, непосредственно ответственного за выполнение работ по бетонированию, отклоняется судом, поскольку в соответствии с частями 3, 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Довод заинтересованного лица со ссылкой на вступивший в законную силу судебный акт по делу №А40-132442/2016-145-1173 от 18.07.2016, в соответствии с которым ЗАО «ГТ МорРечСтрой» привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ за неисполнение предписания от 17.03.2016 №С-30-16-21 (срок исполнения – 20.04.2016) не принимается судом во внимание, поскольку общество привлечено к ответственности за неисполнение ранее выданного предписания, без учета обстоятельств и представленных документов позже этой даты. Срок устранения нарушений по оспариваемому предписанию – 30.09.2016.

Доводы Управления о том, что оспариваемое предписание было выдано в связи с неисполнением ранее выданного предписания от 17.03.2016 г. № С-30-16-21, которое не было оспорено обществом в установленный законом срок, также не могут быть приняты судом в качестве доказательства правомерности вынесения оспариваемого предписания.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что предписание от 10.06.2016 №С-25-16-85, выданное ЗАО «ГТ МорРечСтрой» нарушает его права и законные интересы заявителя, поскольку не отвечает критерию исполнимости и законности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, предписание Сибирского управления Ростехнадзора от 10.06.2016 №С-25-16-85 подлежит признанию недействительным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в размере 3 000 рублей и расходы за проведение судебной экспертизы в размере 20000 рублей относятся на Сибирское управление Ростехнадзора.

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Таким образом, с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области акционерному обществу «Научно-исследовательский центр «Строительство» (141367, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>) за проведение судебной экспертизы по настоящему делу необходимо перечислить денежные средства в сумме 20000 руб.

Платежным поручением №921 от 18.11.2016 ЗАО «ГТ МорРечСтрой» перечислены на депозитный счет Арбитражного суда Кемеровской области денежные средства для проведения судебной экспертизы в сумме 25000 руб. Поскольку стоимость экспертизы составила 20000 руб., излишне перечисленная сумма денежных средств подлежит возврату плательщику.

Вместе с тем, в настоящем решении указанный вопрос не может быть разрешен, поскольку возврат денежных средств с депозита суда осуществляется по отдельному заявлению плательщика с указанием подлежащей возврату суммы, наименования и реквизитов документа, которым произведен платеж, и банковских реквизитов для перечисления денежных средств, а также с приложением оригинала соответствующего платежного документа.

После поступления соответствующего заявления от плательщика вопрос о возврате денежных средств будет разрешен отдельным определением суда.

Руководствуясь статьями 109, 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным предписание от 10.06.2016 №С-25-16-85, выданное Сибирским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кемеровской области.

Взыскать с Сибирского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Кемеровской области (ОГРН <***>; ИНН <***>) в пользу закрытого акционерного общества «ГТ МорРечСтрой», город Москва (ОГРН <***>, ИНН <***>) 3 000 (три тысячи) рублей судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины и 20000 (двадцать тысяч) рублей расходов за проведение экспертизы.

После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.

Денежные средства в размере 20000 (двадцать тысяч) рублей, перечисленные платежным поручением №921 от 18.11.2016 на депозитный счет Арбитражного суда Кемеровской области перечислить акционерному обществу «Научно-исследовательский центр «Строительство» (141367, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>) по следующим реквизитам:

ИНН <***>; КПП 504201001

р/с <***> в АКБ «РосЕвроБанк» (АО)

к/с 30101810445250000836 в ГУ Банка России по Центральному федеральному округу г. Москва

БИК 045004725

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.Н. Гатауллина