Решение от 23 июля 2017 г. по делу № А76-4543/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А76-4543/2017
24 июля 2017 года
г. Челябинск


Резолютивная часть решения объявлена 17 июля 2017 года

Решение изготовлено в полном объеме 24 июля 2017 года

Арбитражный суд Челябинской области в составе судьи Наконечной О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл», г. Москва (ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, г. Челябинск (ОГРН <***>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО2, г. Магнитогорск

о признании недействительными и отмене решения и предписания от 30.11.2016 по делу № 56-08/2016

при участии в заседании:

заявителя: ФИО3 – представителя по доверенности от 17.06.2015, паспорт;

заинтересованного лица: ФИО4 – представителя по доверенности от 27.01.2015 № 25, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – Челябинское УФАС России): решения и предписания от 30.11.2016 по делу № 56-08/2016.

Заявитель считает оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа противоречащими законодательству Российской Федерации, нарушающими его права и законные интересы в экономической сфере.

Челябинское УФАС России представило отзыв на заявление от 23.03.2017 № 2983/08, в котором заявление считает необоснованным и не подлежащим удовлетворению, оспариваемые решение и предписание - правомерными (т. 1 л.д. 48-49).

На основании статьи 51 АПК РФ определением суда от 13.06.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен ФИО2 (далее – ФИО2).

ФИО2 мнение по спору не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте рассмотрения заявления извещен надлежащим образом посредством направления в его адрес копии определения заказным письмом с уведомлением (т.2 л.д.23), а также размещения данной информации на официальном сайте суда, ссылка на который имеется в определении суда.

При таких обстоятельствах на основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителя третьего лица.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав имеющиеся в деле письменные доказательства, арбитражный суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим мотивам.

В Челябинское УФАС России обратился Вороновский М.Г. с заявлением по факту поступления 25.06.2016 в 09:01 на телефонный номер +7-952-522-15-88 SMS - сообщения: «Смотрите любимые видео на httр://m/tе1е2.ru/?nsms&nsmsid;=181. Трафик бесплатный» от отправителя под обозначением «606» через смс-центр +7-904-349-00-03 без предварительного согласия абонента.

Из заявления следует, что телефонный номер +7-952-522-15-88 обслуживается оператором сотовой связи ЗАО «Теле2-Челябинск».

ЗАО «Теле2-Челябинск» (далее - ООО «Т2 Мобайл», является правопреемником ЗАО «Теле2-Челябинск» и реорганизовано в форме присоединения) считает, что указанное сообщение носило информационный характер и направлено абоненту+7-952-522-15-88 в связи с посещением им мобильного портала Теле2 (httр://m.telе2.ги). При этом оператор связи на момент отправки указанного сообщения располагал согласием абонента +7-952-522-15-88 на рассылку ему сообщений справочного и информационного характера, что подтверждается договором об оказании услуг от 22.02.2016.

В соответствии с пояснениями оператора связи абонент +7-952-522-15-88 15.06.2016 самостоятельно осуществил переход на тарифный план «Очень черный», в абонентскую плату которого включены услуги по совершению звонков по России (350 минут), отправка емс-сообщений по России (350 сообщений), мобильный интернет (3 Гб), бесплатные сервисы (информация об услуге «Мобильный перевод», проверка баланса и другое). Развлекательный портал «m.1е1е2.гu» позволяет абонентам пользоваться платным и бесплатным контентом (графическая информация, аудио, видео), при этом интернет-трафик предоставляется бесплатно.

В материалы дела представлена копия соглашения между ЗАО «Ростовская сотовая связь» (в состав которого входит ООО «Т2 Мобайл») и ООО «Софит лабс» на предоставление услуг по разработке и развитию системы WAP-платформы от 01.06.2011, предметом которого выступают услуги по созданию, развитию, хостингу и поддержке функционирования данной системы.

В качестве доказательства посещения абонентом +7-952-522-15-88 мобильного портала «m.tе1е2.гu» ООО «Т2 Мобайл» представило «выгрузку логов» с сервера, в качестве доказательства согласия абонента на получение информации о новинках портала представлен скриншот с личного кабинета.

По мнению ООО «Т2 Мобайл», в действиях по направлению sms-сообщения: «Смотрите любимые видео на httр://m.te1е2.ги/?nsms&nsmsid;=181 Трафик бесплатный» нарушений не усматривается, поскольку информация об услугах мобильного портала не является рекламой и была направлена в рамках обслуживания базового тарифа абонента +7-952-522-15-88. На получение информационных материалов абонент +7-952-522-15-88 дал согласие.

По итогам рассмотрения в материалов дела № 56-08/2016, возбуждённого по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», Челябинское УФАС России 30.11.2016 вынесло решение (т.1 л.д. 14-20), согласно которому:

1. Реклама: «Смотрите любимые видео на http: //m.tele.2ru/?nsms&nsmsid;=181 Трафик бесплатный», распространенную 25 июня 2016 года ООО «Т2 Мобайл» с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента +7-952-522-15-88 на получение рекламы, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространений нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

2. ООО «Т2 Мобайл» решено выдать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании указанного решения Челябинским УФАС России выдано предписание от 30.11.2016 по делу № 56-08/2016 (т.1 л.д. 21-22), в силу которого ООО «Т2 Мобайл» предписано:

1. Незамедлительно со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», а именно не распространять рекламу: «Смотрите любимые видео на http://m.tele.2ru/?nsms&nsmsid;=181 Трафик бесплатный» посредством использования сети электросвязи без предварительного согласия абонента.

2. В срок до 31 декабря 2016 года представить в Челябинское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания, а именно документы и пояснения, свидетельствующие о прекращении распространения ненадлежащей рекламы абоненту +7-952-522-15-88 (внесение номера абонента в стоп-лист, удаление абонентского номера из списка рекламной рассылки).

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, полагая, что последнее нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, ООО «Т2 Мобайл» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30 06 2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее – Положение) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе, функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно положениям статей 33 и 36 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

При осуществлении государственной функция по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила № 508).

В соответствии с пунктом 3 указанных Правил № 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Также в абзаце 1 пункта 3.34 Административного регламента установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

В пункте 2 статьи 54 ГК РФ указано, что место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования).

Согласно пункту 2, 3 статьи 55 ГК РФ (Представительства и филиалы юридического лица) филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами.

Согласно информационной выписке из ЕГРЮЛ местом регистрации (нахождения) ООО «Т2 Мобайл» является: 125212, <...> (т.1 л.д. 27).

Факт регистрации абонентского номера на территории Челябинской области сам по себе не может являться достаточным доказательством, свидетельствующим о том, что реклама распространялась на этой же территории, поскольку операционная деятельность ООО «Т2 Мобайл» распространяется и на другие регионы. Согласно лицензиям на оказание услуг связи ООО «Т Мобайл» может оказывать услуги связи на всей территории Российской Федерации, а не только на территории Челябинской области.

Доводы Челябинского УФАС России о том, что для установления факта распространения рекламы по сетям электросвязи на территории Челябинской области без согласия абонента не имеет значение местонахождение рекламораспространителя, основаны на неверном толковании норм права, так как операционная деятельность ООО «Т2 Мобайл» распространяется на иные субъекты Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 Правил № 508 в случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

В соответствии с пунктом 6 Правил № 508 и пунктом 3.34 Административного регламента ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Таким образом, поскольку, соответствующего поручения не было, дело по факту распространения ООО «Т2 Мобайл» рекламы, которая, по мнению антимонопольного органа, содержит признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, должно быть возбуждено и рассмотрено территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения общества.

При таких обстоятельствах суд также считает несостоятельной ссылку Челябинского УФАС России на положения пункта 4 Правил № 508, в которых указано, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Аналогичная правовая позиция нашла своё отражение в Определении Верховного суда Российской Федерации от 06.07.2016 № 306-КГ16-7681 по делу № А65-26711/2014, Определении Верховного суда Российской Федерации от 19.05.2016 № 306-КГ16-4250 по делу № А12-24718/2015, постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.11.2016 по делу № А79-12362/2015, постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 28.02.2017 по делу № А60-16297/2016.

При таких обстоятельствах, проанализировав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства каждое в отдельности, а также в их совокупности, арбитражный суд считает, что возбуждение и рассмотрение Челябинским УФАС России дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по рекламной рассылке: SMS - сообщения: «Смотрите любимые видео на httр://m/tе1е2.ru/?nsms&nsmsid;=181. Трафик бесплатный» от отправителя под обозначением «606» через смс-центр +7-904-349-00-03 без предварительного согласия абонента, произведено с нарушением порядка, предусмотренного Правилами № 508 и Административным регламентом.

Таким образом, решение и предписание от 30.11.2016 по делу № 56-08/2016, вынесенные УФАС по Челябинской области, нарушают права и интересы ООО «Т2 Мобайл» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и не соответствуют закону.

Доказательств обратного антимонопольным органом в нарушение вышеуказанных положений статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ в суд не представлено. В материалах дела такие доказательства отсутствуют.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины следует распределить между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными ненормативные правовые акты Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области: решение и предписание от 30.11.2016 по делу № 56-08/2016.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» 3 000 руб. – государственную пошлину, уплаченную по платежному поручению от 13.02.2017 № 73183 при обращении в арбитражный суд.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья О.Г. Наконечная