Решение от 4 сентября 2020 г. по делу № А40-77380/2020

Решение

Именем Российской Федерации

Дело № А40-77380/20-146-571
г. Москва
04 сентября 2020 года
Резолютивная часть решения суда объявлена 02 сентября 2020 года

Полный текст решения суда изготовлен 04 сентября 2020 года


Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (107174, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН <***>, ИНН <***>, 123995, <...>)

Третье лицо:

Общество с ограниченной ответственностью «Производственнопроектная компания» (394018 <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 30.07.2013, ИНН: <***>)

о признании незаконными решения и предписания от 17.03.2020 по делу № 223ФЗ200/20


в судебное заседание до перерыва явились:

от заявителя: ФИО2 (Паспорт, Доверенность №РЖДС-90/Д от 15.05.2019, диплом); ФИО3 (Паспорт, Доверенность №ДКРС-528/Д от 10.08.2020, диплом)

от ответчика: ФИО4 (удост., диплом, дов. № АД/89652/19 от 15.10.2019)

от третьего лица: ФИО5 (Паспорт, Доверенность № 34 от 09.01.2020, диплом)


в судебное заседание после перерыва явились:

от заявителя: ФИО2 (Паспорт, Доверенность №РЖДС-90/Д от 15.05.2019, диплом); ФИО6 (Паспорт, Доверенность №ДКРС-28/Д от 02.03.2020, диплом)

от ответчика: ФИО4 (удост., диплом, дов. № АД/89652/19 от 15.10.2019)

от третьего лица: ФИО5 (Паспорт, Доверенность № 34 от 09.01.2020, диплом)




УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв.

ОАО "РЖД" (далее – Заявитель, заказчик) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России с участием третьего лица ООО «Производственнопроектная компания» о признании незаконными решения и предписания от 17.03.2020 по делу № 223ФЗ200/20.

На основании определения от 20.07.2020 по основаниям и в порядке пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Яцевой В.А. на судью Гилаева Д.А.

В судебном заседании представитель заявитель поддержал заявленные требования, по доводам изложенными в заявлении и в письменных пояснениях.

В судебном заседании представитель ответчика в удовлетворении заявления просил отказать по доводам отзыва.

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы антимонопольного органа.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей заявителя, ответчика и третьего лица, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, решением ФАС России от 17.03.2020 по делу № 223ФЗ200/20, ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, что 27.02.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС), и на сайте www.rzd.ru (раздел «Тендеры») и на сайте http://rts-tender.ru опубликованы извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 105/ОКЭ-ДКРС/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту: «Развитие направления Пермь-Соликамск. Нечетная горловина станции Дивья Свердловской железной дороги» (извещение № 32008930710).

ООО «ППК» обратилось с жалобой в антимонопольный орган, где указало в качестве основания для обращения несогласие с требованиями и условиями документации. Решением ФАС России от 17.03.2020 №223ФЗ-200/20 жалоба признана обоснованной в части доводов: о неправомерном установлении требований к банкам, гарантии которых, принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора об установлении ненадлежащим образом порядка оценки заявок участников закупки по критерию «Цена договора»; об установлении неправомерных положений Документации о праве Заказчика осуществлять до запрос информации в отношении участников Конкурса; о неправомерном установлении квалификационных требований к участникам Конкурса; об установлении избыточных требований к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в СРО.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; 3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; 4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; 5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и 4 без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; 6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. Таким образом, при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КП7-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В рассматриваемом случае, как жалоба ООО «ППК», так и решение ФАС России от 17.03.2020 № 223ФЗ-200/20 не содержат ни доводов, ни ссылок на нарушение ОАО «РЖД» какого-либо пункта части 10 статьи 3 Закона о закупках, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и является безусловным основанием для признания решения и предписания ФАС России незаконными

Относительно информации о размере неисполненных обязательств суд отмечает следующее.

Указанное требование установлено в пункте 1.9.2 документации исходя из потребностей заказчика в обеспечении своевременного и надежного исполнения участником обязательств, принятых по заключаемому договору. При несоответствии участника указанному требованию в случае его победы и заключения с ним договора по итогам закупки его взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не будет покрывать совокупный размер обязательств, принятых на себя участником по уже заключенным договорам. Следовательно, в случае неисполнения участником договора, заключенного по итогам закупки, заказчик не сможет получить компенсацию из-за недостаточности средств, внесенных участником в качестве взносов в компенсационный фонд.

Компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - это определенный объем денежных средств, сформированный в соответствии с положениями Градостроительного кодекса, размещенный на специальных счетах уполномоченных кредитных организаций. Фонд является материальной базой для реализации субсидиарной имущественной ответственности саморегулируемой организации и его участников за невыполнение установленной деятельности или несоблюдение обязательств по договору подряда на выполнение изыскательских, проектных, строительных работ, обеспечивает возмещение убытков потерпевшей стороне.

Наличие взноса в фонд обеспечения договорных обязательств необходимое условие для участия организации в закупке в области проектирования, изыскания или строительства согласно положениям действующего законодательства.

Средства компенсационного фонда обеспечивают выплаты по субсидиарной ответственности участников СРО за несоблюдение обязательств по договорам, оформленным по итогам тендера. Кроме того, компенсационный фонд реализует возмещение убытков, возникших в результате нарушений установленных обязательств в договорах, которые заключены с помощью конкурентных способов.

Следовательно, указанное требование установлено заказчиком в полном соответствии с требованиями градостроительного законодательства и является гарантией возмещения убытков в случае ненадлежащего исполнения договора победителем закупки.

Требование о наличии у участника опыта по предмету закупки установлено в пунктах 1.9.3, 1.9.4 документации на основании подпункта 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по осуществлению поставки и выполнению работ приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Данное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента осуществить поставку товаров надлежащего качества и выполнить работы в необходимом объеме в установленные сроки. Также информация об опыте служит показателем активности участника на соответствующем рынке. Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг по предмету закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой судами ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров.

Суд отметил, что само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи оспариваемого предписания.

Правомерность действий заказчика по установлению в документации требования о наличии опыта по предмету закупки подтверждается и судебными актами, где предметом рассмотрения стало установление такого требования при проведении закупок в порядке, предусмотренном Законом о закупках: постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 по делу №А40-181267/18, от 14.06.2019 по делу №А40-206615/18, от 19.03.2019 по делу №А40-138431/18, от 11.03.2019 по делу №А40-53746/18, от 17.09.2018 по делу №А40-237083/17, от 06.08.2019 по делу №А40-218397/18.

Таким образом, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.3, 1.9.4 документации, в связи с чем в действиях ОАО «РЖД» при проведении закупки отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности.

В пункте 1.9.5 документации в соответствии с подпунктом 2 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», указано, что в документации может быть установлено требование к участникам закупки о наличии на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора.

Установление требования о наличии производственных мощностей позволяет заказчику определить, имеет ли участник необходимые для исполнения договора ресурсы и сможет ли данное лицо своевременно и качественно исполнить условия договора собственными силами.

В соответствии с условиями документации необходимо осуществление на нескольких объектах строительно-монтажных работ, для выполнения которых необходима специальная техника в определенном количестве. При этом в соответствии с условиями документации предусмотрено, что производственные ресурсы могут быть в собственности, взяты в аренду, либо быть в распоряжении участника на любом ином законном основании.

Таким образом, участник может подтвердить соответствие вышеуказанному требованию различными способами, при этом наличие производственных мощностей у участника является необходимым условием для своевременного и качественного выполнения работ.

Правомерность установления требования о наличии производственных мощностей подтверждается постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 по делу №А40-286998/18, от 04.07.2019 по делу№А40-308576/18.

Таким образом, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.5 документации, в связи с чем в действиях ОАО «РЖД» при проведении закупки отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности.

В пункте 1.9.6 документации в соответствии с подпунктом 5 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД», указано, что в документации может быть установлено требование к участникам закупки о наличии необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Участник должен располагать квалифицированным персоналом в количестве не менее 3 человек, имеющих квалификацию «инженер» в соответствии с перечнем направлений подготовки, специальностей, указанным в Приказе Минстроя России от 06.04.2017 № 688/пр "О порядке ведения национального реестра специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, национального реестра специалистов в области строительства, включения в такие реестры сведений о физических лицах и исключения таких сведений, внесения изменений в сведения о физических лицах, включенные в такие реестры, а также о перечне направлений подготовки, специальностей в области строительства, получение высшего образования по которым необходимо для специалистов по организации инженерных изысканий, специалистов по организации архитектурно-строительного проектирования, специалистов по организации строительства", в том числе не менее 2-х специалистов по организации строительства, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области строительства.

К таким требованиям, в том числе, относится наличие необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. При отсутствии необходимого количества квалифицированных специалистов надлежащее выполнение работ с момента подписания договора будет фактически невозможным.

Как изложено и обосновано выше, Закон о закупках не содержит ограничений в отношении требований, которые могут быть установлены заказчиком. Руководствуясь Положением о закупке ОАО «РЖД», заказчик установил требование о наличии специалистов определенной квалификации, необходимых для выполнения работ по результатам закупки. Установление данного требования не приводит к необоснованному ограничению количества участников и направлено на выбор в результате проведения конкурентной закупки лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 1.9.6 документации, в связи с чем в действиях ОАО «РЖД» при проведении закупки отсутствуют какие-либо нарушения законодательства в сфере закупочной деятельности.

Относительно установления критерия оценки «Цена договора». В соответствии с требованиями п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в приложении № 1.4 к документации изложены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе.

Заявкам, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены, по приведенной в документации формуле не оцениваются.

Указанный порядок оценки цены договора предусмотрен документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке, где указано, что заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

ФАС России полагает, что вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены.

Подобный вывод не соответствует действительности, поскольку данный критерий не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность работ, существенное снижение качества и увеличение сроков работ.

Правомерность такого порядка оценки также подтверждается постановлениями АС Московского округа от 26.03.2019 № А40-151202/18 и 9ААС от 25.11.2019 № А40-108871/19.

Относительно согласования банковской гарантии. Согласно пункту 3.16.6 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.16.8.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.6, 3.16.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. То есть участникам предоставлено право альтернативного выбора, предоставить банковскую гарантию или внести в качестве обеспечения исполнения договора денежные средства на счет.

Перечень банков, представленный на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры», содержит список из 13 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников. Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в данном перечне.

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» № 640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

При этом согласование победителем банковской гарантии осуществляется только в случае предоставления банковской гарантии, выданной иным банком, не указанным в перечне.

Кроме того, участник вправе выбрать способ обеспечения исполнения договора, как в виде предоставления банковской гарантии, так и в виде перечисления денежных средств на расчетный счет ОАО «РЖД».

Вывод о законности вышеуказанного требования подтверждается и судебной практикой: постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2020 по делу А40-201293/18, от 18.10.2016 по делу №А40-220477/15, от 25.01.2017 по делу №А40-234672/15, от 24.08.2017 по делу № А40-205758/15, от 06.10.2016 по делу №А40-240556/15, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2016 по делу №А40-1661/16, решениями Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2020 по делу А40-28191/2020-144-224, от 09.07.2020 по делу № А40-68222/20-21-499 и др.

В соответствии с п. 204 Положения о закупке в п. 3.6.10 документации установлено вправо заказчика до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Суд отмечает, что нарушение данной нормы прав участников возможно лишь тогда, когда эти права в действительности нарушены, то есть Заказчиком были направлены запросы и на эти запросы участниками были представлены ответы или дополнительные документы. В настоящей закупке данных действий не осуществлялось, никто из участников не предоставлял какие-либо дополнительные документы или сведения по запросу Заказчика.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в решении ФАС России не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом случае не установлено.

Более того, заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Правомерность установления такого требования подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 14.06.2019 по делу № А40-206615/18, от 18.07.2019 по делу № А40-181267/18, решениям АС города Москвы от 05.08.2020 по делу № А40-69137/20-154-516, от 28.07.2020 по делу №А40-25471/20-120-178, от 20.12.2019 по делу № А40-214718/19-17-1785, от 28.01.2020 по делу № А40-277124/19-154-2257, от 27.12.2019 по делу А40-166400/19-17-1417.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением и предписанием ФАС России.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 16, 29, 65, 67, 68, 71, 75, 104, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд



РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным и отменить решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 17.03.2020 по делу № 223ФЗ200/20.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.




Судья Гилаев Д.А.