Решение от 28 февраля 2020 г. по делу № А40-129728/2019

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ


28 февраля 2020 года

Дело № А40-129728/19-120-1031

Полный текст решения изготовлен 28 февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 26 февраля 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Блинниковой И.А.

протокол ведет – секретарь судебного заседания Фуникова А.Г.

Рассмотрев в открытом судебном заседании

дело по заявлению ООО «Беспилотные системы» (ИНН <***>), ООО «Связь-Транс.М», ЗАО «Новые специальные технологии»

к ФАС России

третьи лица: ГУ МЧС России по Калужской области»;

о признании незаконным решение по делу № 1-17-18/00-30-18 от 21.02.2019г.

с участием:

от заявителя: 1) ФИО1 (дов. от 13.08.2019г.); 2) не явка; 3) ФИО2 (дов. б/н от 01.06.2019г., диплом)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 13.01.2020г., диплом) ФИО4 (дов. №ИА/70406/18 от 08.11.2018г.);

от третьего лица: не явка

УСТАНОВИЛ:

ООО «Беспилотные системы» (ИНН <***>), ООО «Связь-Транс.М», ЗАО «Новые специальные технологии» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к ФАС России о признании незаконным решение Комиссии ФАС России по делу № 1-17-18/00-30-18 от 21.02.2019г., с учетом ст.49 АПК РФ.

Определением от 29.07.2019 объединены в одно производство дела № А40-129728/19-120-1031 и № А40-131367/19-17-1150 для совместного рассмотрения в рамках дела № А40-129728/19-120-1031.

ООО «Беспилотные системы» поддержал доводы, изложенные в заявлении.

ЗАО «Новые специальные технологии» поддержал доводы, изложенные в заявлении.

Ответчик представил отзыв, возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Заявитель ООО «Связь-Транс.М» и третье лицо в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения спора.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявлений не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Как следует из материалов дела, в 2017 году в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) поступило обращение Следственного управления ФСБ России (СУ ФСБ) о проведении исследования закупок беспилотных летательных систем в 2015-2016 гг. для нужд МЧС России на предмет соблюдения антимонопольного законодательства и порядка проведения конкурентных процедур (вх. № 126639-ДСП/17 от 17.08.2017; вх. № 14829-ДСП/17 от 29.09.2017).

По факту указанного обращения и на основании приказов ФАС России от 24 октября 2017 года за № № 1417/17, 1416/17, 1415/17 проведены внеплановые документальные проверки (далее - проверки) в отношении соответственно:

-ГУ МЧС России по Калужской области (ОГРН <***>);

-ООО «СВЯЗЬ-ТРАНС.М» (ОГРН <***>);

-ЗАО «НСТ» (ОГРН <***>).

В отношении ООО «БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ» проверки не проводились.

В результате проверок выявлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), составлены акты проверки от 23 января 2018 года за № № 15, 16, 17 в отношении соответственно:

-ГУ МЧС России по Калужской области;

-ЗАО «НСТ»;

- ООО «СВЯЗЬ-TPАНС.М».

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции и на основании приказа ФАС России от 21 мая 2018 года за № 659/18 возбуждено дело № 1-17-18/00-30-18 по признакам нарушения:

ГУ МЧС России по Калужской области;

-ООО «СВЯЗЬ-TP АНС.М»;

-ЗАО «НСТ»;

-ООО «БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ»

21 февраля 2019 года по результатам рассмотрения материалов дела № 1-17-18/00-7-30-18 комиссией ФАС России (далее также заинтересованное лицо) вынесено решение о наличии в действиях ГУ МЧС России по Калужской области, ООО «СВЯЗЬ-TPАНС.М», ЗАО «НСТ», ООО «БЕСПИЛОТНЫЕ СИСТЕМЫ» (далее также заявитель) нарушений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на торгах (аукционе в электронной форме за № 0337100007416000033).

В полном объеме решение изготовлено 25 февраля 2019 года.

При этом согласно статье 52 Закона о защите конкуренции и главе 24 АПК РФ, решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Заявители полагают, решение комиссии ФАС России от 21.02.2019 по делу № 1-17-18/00-30-18 является незаконным инарушает права и законные интересы заявителей.

Не согласившись с указанным решением ФАС, посчитав его необоснованными и не соответствующими действующему законодательству, и нарушающими права заявителей, последние обратились с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания незаконными обжалуемых заявителями действий необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителей.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной КОМИССИИ при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

ФАС России при рассмотрении дела № 1-17-18/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее — дело № 1-17-18/00-30-18) установлено заключение ГУ МЧС России по Калужской области, ООО «Беспилотные системы», ООО «Связь-Транс.М», ЗАО «НСТ» соглашения при проведении электронного аукциона по извещению № 0337100007416000033 в Единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - БИС), которое привело к ограничению конкуренции, и следовательно запрещено в силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В материалах дела представлена совокупность доказательств, подтверждающих совершение каждым из ответчиков по делу № 1-17-18/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства действий в рамках достижения и реализации соглашения, запрещенного частью 1 статьи 17 Закона защите конкуренции. Данные доказательства получены, в том числе, в результате внеплановых выездных проверок ГУ МЧС России по Калужской области (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1417/17), ООО «Связь-Транс.М» (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1416/17) и ЗАО «НСТ» (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1415/17), а также содержатся в поступивших в ФАС России материалах уголовного дела Следственного управления ФСБ России.

Заключение ГУ МЧС России по Калужской области, ООО «Связь-Транс.М», ЗАО «НСТ» и ООО «Беспилотные системы» соглашения и участие в нем подтверждается:

-справками по расшифровке аудиозаписей телефонных разговоров между участниками соглашения;

-взаимодействие между ООО «Связь-Транс.М», ООО «Беспилотные системы» и ГУ МЧС России по Калужской области до и во время Аукциона;

-совместное формирование технического задания;

-договоренностью об условиях участия в аукционе;

-создание ГУ МЧС России по Калужской области преимущественных условий для ООО «Связь-Транс.М» путем разглашения информации, полученной Заказчиком в ходе проведения Аукциона;

-фактическим поведением участников соглашения.

Судом установлено, что ЗАО «НСТ» делало снижение начальной (максимальной) цены контракта на один шаг, как ранее было согласованно, ГУ МЧС России по Калужской области представляло информацию о составе и содержании заявок иных участников, фактически исполняя антиконкурентное соглашение, целью которого было обеспечение победы определенного участника и заключение контракта с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.

Доводы Заявителей о незаконности Решения ФАС России несостоятельны по следующим основаниям.

ООО «Беспилотные системы» и ООО «Связь-Транс.М» утверждают, что Решение ФАС России незаконно, поскольку установлено нарушение часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции без указания конкретного пункта указанной нормы, что, по мнению Заявителей, незаконно.

Вместе с тем, данная позиция основана на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции гласит: при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1)координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2)создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3)нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4)участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Таким образом, непосредственно запрет действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений установлен в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При этом список действий, приведенный в пунктах 1-4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не является закрытым и в случае совершения иных действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, но не указаны в пунктах 1-4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, такие действия являются нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

ООО «Беспилотные системы» утверждает, что Решение ФАС России незаконно, поскольку ФАС России нарушены требования статьи 48.1 Закона о защите конкуренции, а именно заключение об обстоятельствах дела направлено ООО «Беспилотные системы» 18.02.2019, то есть за 3 рабочих дня, что не позволило Заявителю надлежащим образом представить возражения на заключение.

Вместе с тем, Заявитель в данном доводе искажает фактические обстоятельства.

Заключение об обстоятельствах дела от 12.02.2019 № 29/10237-ДСП/19 направлено ООО «Беспилотные системы» 15.02.2019 по адресу регистрации согласно ЕГРЮЛ - Светлая ул., д. 4, <...>. Идентификатор почтового отправления, присвоенный ФГУП «Почта России»: 12571931432307.

При этом, согласно сервису отслеживания почтовых отправлений на официальном сайте ФГУП «Почта России» www.pochta.ru/tracking 18.02.2019 почтовое отправление прибыло в место вручения и была неудачная попытка вручения Заявителю.

В связи с чем Заявителю заключение об обстоятельствах дела 18.02.2019 дополнительно отправлено ФАС России на известный дополнительный адрес в Москве. Идентификатор почтового отправления, присвоенный ФГУП «Почта России»:12571931436930.

ООО «Беспилотные системы» считает Решение ФАС России незаконным, поскольку в качестве доказательств использовались материалы оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД), которые, по мнению Заявителя, надлежащим образом не были легализованы.

Вместе с тем, согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ)).

При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

В соответствии с частью 2 статьи 161 УПК РФ, данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Таким образом, материалы ОРД, поступившие в установленном порядке в ФАС России из Следственного управления ФСБ России, являются надлежащими доказательствами.

Вопрос же законности передачи Следственным управлением ФСБ России таких материалов, не относится к предмету рассмотрения настоящего судебного дела.

ООО «Беспилотные системы» считает Решение ФАС России незаконным поскольку, по его мнению, принято без необходимого кворума комиссии.

В обоснование своей позиции Заявитель указывает, что комиссия, созданная приказом от 21.05.2018 № 660/18 о возбуждении дела 1-17-64/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства, состояла из 15 человек, Решение ФАС России принято и подписано 7 членами комиссии, а уменьшение численного состава комиссии не предусмотрено Законом о защите конкуренции.

Вместе с тем, данная позиция основана на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также — комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Согласно части 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

При этом, Закон о защите конкуренции не содержит иных требований к численному составу комиссии (применимо к рассматриваемому делу), а также не содержит ограничений на изменение численного состава, как в меньшую, так и в большую сторону.

Приказом ФАС России от 03.10.2018 № 1361/18 в состав комиссии по рассмотрению дела № 1-17-65/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства внесены изменения: одиннадцать членов комиссии исключили из состава и восемь включили в состав. В результате данного изменения общее количество членов комиссии стало двенадцать.

Таким образом, с учетом уменьшения общего числа членов комиссии, при наличии на заседании комиссии семи её членов необходимый кворум имелся.

ООО «Беспилотные системы» полагает Решение ФАС России незаконным поскольку, ООО «Беспилотные системы» не является организатором торгов или участником торгов, на которых, по его мнению, распространяется запрет, установленный частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, данная позиция основана на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции гласит: при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Норма не содержит ограничений по лицам, к которым она применяется, то есть данный запрет распространяется на любых лиц, вне зависимости от того являются ли они участниками или организаторами торгов.

Заявитель указывает, что резолютивная часть решения, объявленная комиссией ФАС России, дословно не совпадает с резолютивной частью решения, изготовленного в полном объеме.

Относительно данного довода ФАС России полагает необходимым отметить, что Закон о защите конкуренции не содержит требования о дословном совпадении резолютивной части решения, оглашенной на заседании, и в изготовленном в полном объеме решении.

Кроме того, в данном случае отличается порядок слов без изменения смысла . При этом Заявитель не указывает каких-либо выводов из данного обстоятельства.

Заявитель указывает, что при рассмотрении дела № 1-17-64/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства не соблюдались требования о неразглашении охраняемой законом тайне, а именно тайне личных семейных телефонных переговоров граждан.

Вопрос соблюдения требований о неразглашении охраняемой законом тайне не относится к предмету рассмотрения настоящего судебного дела.

Кроме того, в понятие частная жизнь включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер.

Заявитель указывает, что заявленный ООО «Беспилотные системы» отвод председателю комиссии неправомерно рассматривался с участием непосредственно председателя комиссии.

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 42.2 Закона о защите конкуренции решение об отводе принимается комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, членом которой является должностное лицо, в отношении которого заявлен отвод. О принятом решении комиссия выносит определение. Заявление о повторном отводе члена комиссии подлежит оставлению без рассмотрения, если в отношении данного члена комиссии по тем же основаниям ранее был заявлен отвод, решение по которому было принято комиссией.

Заявитель указывает, что комиссия не дала должной правовой оценки тому обстоятельству, что единственный учредитель ООО «Беспилотные системы» не давал указаний генеральному директору ООО «Беспилотные системы» на совершение действий, указанных в Решении ФАС России, и, следовательно, по мнению Заявителя, ООО «Беспилотные системы» является добросовестным лицом, вина же лежит исключительно на генеральном директоре.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» все вопросы руководства текущей деятельностью общества относятся к компетенции единоличного исполнительного органа общества.

Заявители указывают, что ФАС России не доказано достижение соглашения и участие в нем, наличие отрицательных последствий для рынка, причинно-следственная связь между действиями участников соглашения и негативными последствиями, получение участниками соглашения экономической выгоды.

Вместе с тем, становление целей, преследуемых каждым участником антиконкурентного соглашения, не входит в предмет доказывания по данному делу. Предметом доказывания является факт заключения такого соглашения, который сам по себе никак не зависит от мотивов и целей, которые преследовали участники соглашения, при его заключении (стр. 30 постановления Арбитражного суда Московского округа от 23.01.2018 по делу А40-251779/2016).

При рассмотрении антимонопольным органом дел о заключении антиконкурентных соглашений на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11, часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) нарушение состоит в достижении и реализации договоренности участниками таких соглашений. Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел (стр. 8 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2018 по делу № А40-69793/17, оставленного без изменений постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.12.2018.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 01.04.2019 отказано в передаче дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

Относительно доводов ЗАО «НСТ» ФАС России суд считает необходимым отметить следующее.

Заявитель указывает, что решение об участии в закупке было принято в связи с необходимостью реализации имевшихся в его распоряжении БАС, при этом данные БАС не производства ООО «Беспилотные системы», поскольку Заявитель в своем заявлении (третий абзац, стр. 4 заявления ЗАО «НСТ») указывает, что о существовании ООО «Беспилотные системы» узнал только после обнаружения закупки и принятия решения об участии в ней.

Далее Заявитель указывает (третий абзац, стр. 4 заявления ЗАО «НСТ»), что на территории Российской Федерации больше нет производителей БАС с необходимыми характеристиками.

Из Указанного следует, что, либо БАС, имевшиеся в распоряжении Заявителя, также не соответствовали техническому заданию и, следовательно, отсутствовала необходимость участия в данной закупке, либо Заявитель мог приобрести недостающее количество БАС у того же производителя, что и ранее, и не был ограничен ценовым предложением ООО «Беспилотные системы».

Также Заявитель указывает (первый абзац, стр. 4 заявления ЗАО «НСТ»), что к моменту публикации заявления у общества имелись финансовые трудности и предполагалось реализовать имевшиеся БАС ориентировочно за 45 000 000.00 руб. При этом, Заявитель умалчивает, что только для заключения контракта, в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и аукционной документации было необходимо внести обеспечение исполнения контракта в размере 31 500 000.00 руб.

Вместе с тем, Заявитель продолжает утверждать, действовал при участии в закупке исключительно в своих интересах, а не в рамках вменяемого соглашения и принимал участие в закупке для реализации имеющихся у него в наличии БАС.

Кроме того, Заявитель ни каким образом не отразил причины осведомленности ООО «Беспилотные системы» о номере заявки ЗАО «НСТ» (третий абзац, стр. 10 Решения ФАС России).

Указанная ЗАО «НСТ» в заявлении (нулевой абзац, стр. 6 заявления ЗАО «НСТ») информация о том, что ООО «Беспилотные системы» была известна дата и время подачи заявки не объясняет осведомленность о номере, поскольку оператор электронной площадки не разглашает информацию о сопоставлении даты и времени подачи заявок с номерами таких заявок.

ЗАО «НСТ» утверждает, что в материалах дела № 1-17-18/00-30-18 отсутствует краткий отчет (обзор) по результатам анализа состояния конкуренции и данный отчет не предоставлялся ЗАО «НСТ» для ознакомления.

Вместе с тем, данное заявление не соответствует действительности. Краткий отчет (обзор) по результатам анализа состояния конкуренции находится в томе 8, л.д. 113-124, материалов дела № 1-17-18/00-30-18.

Согласно части 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Представитель ЗАО «НСТ» присутствовал на заседаниях комиссии, представлял ходатайства, давал пояснения и пользовался иными правами, установленными статьей 43 Закона о защите конкуренции, в том числе ему была предоставлена возможность ознакомления с материалами дела.

На основании изложенного, данный довод ЗАО «НСТ» не состоятелен.

ООО «Связь-Транс.М» полагает, что ФАС России при рассмотрении дела ограничился формальным и необъективным подходом.

В обоснование своего довода Заявитель указывает на, то что, некорректный выбор ФАС России организаций для определения рыночной стоимости БАС, приводя сведения об основных видах деятельности данных организаций.

Вместе с тем, ФАС России организации выбирались на основании нескольких факторов, к примеру, на основании участия в закупках с аналогичным предметом контракта.

Так, ООО «САХАРА» (ИНН <***>) является исполнителем по контракту № 1770587711416000247, предмет контракта (объект закупки) - Квадрокоптер DJI Inspire 1 Pro.

Аналогичным образом ООО «КОМПАНИЯ СОВЗОНД» (ИНН <***>) является исполнителем по контракту №2920300066918000031, предмет контракта (объект закупки) - Поставка кавдрокоптера.

Также Заявитель указывает на ошибочность указания ФАС России ООО «Универсал Клининг Сервис» как участника закупки, поскольку она не значится ни в каких открытых источниках.

Вместе с тем, данная организация подавала заявку на участие в рассматриваемой закупке, но отозвала свою заявку.

Сведения о подаче и отзыве заявки содержатся в материалах дела № 1-17-18/00-30-18 (л.д. 126, том 4).

В открытых источниках (в ЕИС на сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки) публикация сведений об отозванных заявках на участие в аукционах не предусмотрена Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

ООО «Беспилотные системы» в доводе № 1 своего Заявления (стр. 1) и ООО «Связь-Транс.М» в доводе № 4 своего Заявления (стр. 8) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывает на нарушение, по его мнению, части 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции в части отсутствия в Решении ФАС России подписи одного из членов комиссии по рассмотрению дела № 1-17-18/00-30-18 (далее — Комиссия) — ФИО5 В обоснование данного довода Заявители ссылается на выводы Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в делах № 303-КГ17-378 и № 309-КГ15-5919, а также постановление Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-124857/2017.

Вместе с тем, приведенная Заявителем судебная практика неприменима в связи со следующим:

дело № 303-КГ17-378 рассматривалось в отношении решения о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Также в рассматриваемом деле подпись члена комиссии антимонопольного органа отсутствовала без мотивировки;

в деле № 309-КГ15-5919 (А60-8898/2014) суд кассационной инстанции признавая решение антимонопольного органа несоответствующим закону исходил из требований Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении- заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее — Регламент по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика), утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498;

в деле № А40-124857/2017, согласно судебным актам, обжалуемое решение антимонопольного органа не подписано председателем комиссии. При этом, в судебных актах отсутствует информация о наличии или отсутствии в обжалуемом решении обоснования отсутствия подписи, а также отсутствует информация о наличии или отсутствии кворума комиссии без учета председателя комиссии

В свою очередь, Решение ФАС России вынесено в отношении нарушения законодательства о защите конкуренции и при рассмотрении дела № 1-17-18/00-30-18 Регламент по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика не применялся.

Отсутствие на изготовленном в полном объеме мотивированном решении подписи одного из членов комиссии по причине его нахождения в очередном отпуске не свидетельствует о незаконности принятого решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Подобное обстоятельство не названо в действующем законодательстве в качестве безусловного основания для отмены принятых актов антимонопольного органа.

При этом, ФИО5 подписала заключение, содержащее все установленные обстоятельства по делу № 1-17-18/00-30-18, а также подписала резолютивную часть Решения ФАС России, тем самым выразив свою волю и подтвердив согласие с оценкой Комиссии доказательств и доводов, представленных лицами, участвующими в деле, а также с определением норм антимонопольного законодательства Российской Федерации, нарушенных в результате осуществления рассматриваемых Комиссией действий (бездействия).

Кроме того, Решение ФАС России, изготовленное в полном объеме, подписано шестью из двенадцати членов Комиссии, что соответствует части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции.

Указанную позицию подтверждается судебная практика, в частности, постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2014 по делу № А60-9713/2014, от 31.07.2014 по делу № А60-6827/2014, постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.07.2015 по делу № А42-6400/2014, постановлением ФАС Дальневосточного округа от 07.10.2011 по делу № А59-557/2011, постановлением ФАС Дальневосточного округа от 07.10.2011 по делу № А59-Д 00/2011.

Таким образом, данные доводы заявителей являются необоснованными.

ООО «Связь-Транс.М» в доводе № 1 Заявления (стр. 6) указывает, что Решение ФАС России и протокол не содержат информации о наличии кворума Комиссии, а также о том, как проголосовали члены Комиссии.

Вместе с тем, Закон о защите конкуренции не содержит положений, предписывающих указывать данную информацию в актах, принимаемых комиссией антимонопольного органа по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства за исключением вынесения определения об отложении рассмотрения дела в связи с отсутствие кворума комиссии по его рассмотрению.

Таким образом, данный довод Заявителей необоснован.

ООО «Связь-Транс.М» в доводах № 2-3, 5 своего Заявления (стр. 6, 8) и ООО «Беспилотные системы» в доводах № 3-6 своего Заявления (стр. 4, 6, 7, 8) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывает на нарушение, по его мнению, частей 1, 2, 6 и 6.1 статьи 40 Закона о защите конкуренции в части отсутствия в материалах дела № 1-17-18/00-30-18 приказов об изменении состава комиссии, нарушения в части численного состава Комиссии, порядка изменения Комиссии, отсутствие кворума Комиссии.

Вместе с тем, данные доводы Заявления основаны на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также — комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.

Согласно части 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

На основании части 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

При этом, Закон о защите конкуренции устанавливая, что определение состава комиссии, а следовательно и количество ее членов, является правом антимонопольного органа, установил единственное требование о минимальном количестве членов комиссии в три человека. Иных требований к численному составу комиссии (применимо к рассматриваемому делу), а также ограничений на изменение численного состава, как в меньшую, так и в большую сторону, Закон о защите конкуренции не содержит.

В рассматриваемой ситуации Комиссия формировалась следующими приказами:

Приказом ФАС России от 21.05.2018 № 659/18 о возбуждении дела № 1-17-18/00-30-18, Комиссия, включая председателя, утверждена из 15 человек;

Приказом ФАС России от 27.06.2018 № 875/18 в состав Комиссии добавлен один член Комиссии. Общее число членов Комиссии стало 16 человек.

Приказом ФАС России от 27.08.2018 № 1209/18 в состав Комиссии внесены изменения: исключен один член Комиссии (председатель) - ФИО6 Новый председатель назначен из числа членов Комиссии — ФИО7 Общее число членов Комиссии вместе с председателем Комиссии стало 15 человек;

Приказом ФАС России от 03.10.2018 № 1363/18 в состав Комиссии внесены изменения: одиннадцать членов Комиссии исключили из состава и восемь включили в состав (ФИО5, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 назначены членами Комиссии, а ФИО14 — председателем Комиссии). Общее число членов Комиссии вместе с председателем Комиссии стало 12 человек.

Таким образом, с учетом уменьшения общего количества членов Комиссии, при наличии на заседании Комиссии семи её членов из двенадцати необходимый кворум в пятьдесят процентов имелся.

Таким образом, данные доводы Заявлений необоснованные.

ООО «Беспилотные системы» в доводе № 7 Заявления (стр. 9) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывает на нарушение, по его мнению, пункта 1 части 1 статьи 42, части 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции в части непривлечения к рассмотрению дела № 1-17-18/00-30-18 Следственного управления ФСБ России в качестве заявителя.

Вместе с тем, данный довод Заявления основан на неверном толковании Закона о защите конкуренции и искажении фактических обстоятельств дела.

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1)поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее — материалы);

2)заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

3)обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4)сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5)результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

При этом, Закон о защите конкуренции не содержит запрета на возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства по более, чем одному основанию из предусмотренных в части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции.

Дело № 1-17-65/00-30-18 возбуждено, на основании пунктов 1 и 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции (материалы, поступившие из Следственного управления ФСБ России и обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства в результате проведения ФАС России внеплановых выездных проверок ГУ МЧС России по Калужской области (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1417/17), ООО «Связь-Транс.М» (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1416/17) и ЗАО «НСТ» (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1415/17)).

При этом, Закон о защите конкуренции разделяет понятия заявления юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, и поступивших из государственных органов материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В данном случае, в ФАС России поступили именно материалы, в связи с чем, государственный орган — Следственное управления ФСБ России, направивший их, не является заявителем по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, данный довод Заявителей необоснован.

ООО «Беспилотные системы» в доводе № 8 Заявления (стр. 11) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывает на нарушение, по его мнению, пункта 3 части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции в части отсутствия установочной (описательной) части в определении о назначении дела № 1-17-18/00-30-18 к рассмотрению.

В обоснование данного довода Заявитель, ссылаясь на положения части 1.2 статьи 47 Закона о защите конкуренции, указывает, что определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства должно содержать указания на доказательства и обстоятельства.

Вместе с тем, часть 1.2 статьи 47 Закона о защите конкуренции устанавливает требования к иному процессуальному документу — определению об отложении дела о нарушении антимонопольного законодательства и в исключительных случаях — в случае отложения дела в связи с привлечением иного ответчика или в связи с установлением признаков иного нарушения.

Также Заявитель утверждает, что отсутствие установочной (описательной) части нарушило его права и законные интересы.

При этом, Заявитель не указывает какие права и законные интересы и каким образом были нарушены.

Вместе с тем, представитель Заявителя присутствовал на заседаниях Комиссии, представлял ходатайства, давал пояснения и пользовался иными правами, установленными статьей 43 Закона о защите конкуренции, в том числе ему была предоставлена возможность ознакомления с материалами дела, что подтверждается неоднократным указанием в Заявлении о «троекратном ознакомлении с материалами дела с фотофиксацией».

Таким образом, данный довод Заявления необоснован.

ООО «Беспилотные системы» в доводе № 9 Заявления (стр. 12) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывает, что на рассмотрении дела № 1-17-18/00-30-18 присутствовал сотрудник ФАС России, не являющийся членом комиссии — ФИО4.

При этом, Заявители не указывают каким образом данное обстоятельство влияет на законность Решения ФАС России.

Кроме того, сотрудники ФАС России в соответствии с исполняемыми функциями имеют доступ к материалам, в том числе с грифом «для служебного пользования», находящимся у них на исполнении.

Также, вопрос соблюдения требований о неразглашении охраняемой законом тайне, не относится к предмету рассмотрения настоящего судебного дела.

Кроме того, в понятие частная жизнь включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер.

Таким образом, данный довод Заявления необоснован.

ООО «Беспилотные системы» в доводе № 10 своего Заявления (стр. 12) и ООО «Связь-Транс.М» в доводе № 7 своего Заявления (стр. 9) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывает на использование в качестве доказательств недопустимых, по мнению Заявителя, доказательств —материалов оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД), которые, по мнению Заявителя, надлежащим образом не были легализованы.

Вместе с тем, согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ)).

При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

В соответствии с частью 2 статьи 161 УПК РФ данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Таким образом, материалы ОРД, поступившие в установленном порядке в ФАС России из Следственного управления ФСБ России, являются надлежащими доказательствами.

Вопрос же законности передачи Следственным управлением ФСБ России таких материалов, по мнению ФАС России, не относится к предмету рассмотрения настоящего судебного дела.

Суд отмечает, что судебная практика и позиции высших судов, на которые ссылается Заявитель, касается исключительно уголовного производства.

Таким образом, данные доводы Заявлений необоснованны.

ООО «Беспилотные системы» в доводе № 11 своего Заявления (стр. 15) и ООО «Связь-Транс.М» в доводе № 9 своего Заявления (стр. 10) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывает на ошибку квалификации, а именно: за одни и те же деяния одни и те же лица дважды признаны нарушителями:

-по делу № 1-17-18/00-30-18 признано нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции;

-по делу № 1-11-19/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее — дело № 1-11-19/00-30-18) признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В обоснование данного довода Заявитель указывает, что согласно пункту 10 письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15, норма пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к нормам статьей и 16 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, в рамках дела № 1-17-18/00-30-18 нарушение установлено в действиях заказчика торгов (ГУ МЧС России по Калужской области), участников торгов (ЗАО «НСТ», ООО «Связь-Транс.М») и производителя предмета торгов (ООО «Беспилотные системы»), в то время как в рамках дела № 1-11-19/00-30-18 нарушение установлено в действиях хозяйствующих субъектов-конкурентов (ЗАО «НСТ», ООО «Связь-Транс.М» и ООО «Беспилотные системы»).

Разный круг лиц, привлеченных в качестве ответчиков по указанным делам, и отличная совокупность действий формируют различные составы нарушений антимонопольного законодательства.

Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации в определение от 31.10.2019 № 305-ЭС19-20146 по делу № А40-144066/2018 (первый абзац, стр. 4) подтвердил отсутствие нарушений норм материального права в позиции о возможности совместной квалификации действий, как нарушении положений пункта 2 части 1 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и о том, что указанные составы не являются взаимоисключающими.

Таким образом, данные доводы Заявлений необоснованны.

ООО «Беспилотные системы» в доводе № 12 Заявления (стр. 17) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывают на несоблюдение Инструкции по делопроизводству, утвержденной приказом ФАС России от 20.0.22018 № 207/18 при заверении копий документов для предоставления в суд, а также на непредставление в суд оригиналов материалов дела № 1-17-18/00-30-18.

Вместе с тем, копии документов, представляемых в суд, могут быть на основании доверенности заверены представителями. Представленные материалы в соответствии с частью 8 статьи 75 АПК РФ надлежащим образом заверены представителями ФАС России.

Также Заявители указывают, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа.

Вместе с тем, согласно части 6 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле. не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Заявители не представляют копий документов, имеющихся в материалах дела № 1-17-18/00-30-18, отличающихся от копий, представленных ФАС России.

При этом у ФАС России отсутствуют основания подвергать сомнению материалы, представленные Следственным управлением ФСБ России.

Таким образом, данный довод Заявления необоснованный.

ООО «Связь-Транс.М» в доводе № 6 Заявления (стр. 8) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывает, что не доказано достижение соглашения и участие в нем, наличие отрицательных последствий для рынка, причинно-следственная связь между действиями участников соглашения и негативными последствиями, получение участниками соглашения экономической выгоды.

Вместе с тем, становление целей, преследуемых каждым участником антиконкурентного соглашения, не входит в предмет доказывания по данному делу. Предметом доказывания является факт заключения такого соглашения, который сам по себе никак не зависит от мотивов и целей, которые преследовали участники соглашения, при его заключении (стр. 30 постановления Арбитражного суда Московского округа от 23.01.2018 по делу А40-251779/2016).

При рассмотрении антимонопольным органом дел о заключении антиконкурентных соглашений на торгах (пункт 2 части 1 статьи И, часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) нарушение состоит в достижении и реализации договоренности участниками таких соглашений. Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел (стр. 8 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2018 по делу № А40-69793/17, оставленного без изменений постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.12.2018. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 01.04.2019 отказано в передаче дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации).

Также, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 16.08.2019 №Ф05-11072/2019 по делу № А40-144066/18 (четвертый абзац, стр. 20) высказал позицию, что при доказывании антиконкурентного соглашения не требуется доказывания наступления последствий для конкурентной среды. Обязательным условием признания недопустимыми таких соглашений является доказанность факта возможности наступления таких последствий.

Таким образом, данный довод Заявления необоснован.

ООО «Связь-Транс.М» в доводе № 8 Заявления (стр. 10, стр. 5) в качестве основания для признания Решения ФАС России незаконным указывает на признание ответчиков по делу № 1-17-18/00-30-18 нарушившими часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции без указания конкретного пункта указанной нормы, что, по мнению Заявителей, незаконно.

Вместе с тем, данная позиция основана на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

Часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции гласит: при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1)координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2)создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3)нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4)участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Таким образом, непосредственно запрет действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений установлен в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При этом список действий, приведенный в пунктах 1-4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не является закрытым и в случае совершения иных действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, но не указаны в пунктах 1-4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, такие действия являются нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению должны быть доказаны и указаны заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ.

Вопреки названным положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актами антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению путем удовлетворения заявленных требований, поскольку материальный интерес Заявителя имеет абстрактный характер.

При указанных обстоятельствах требования заявителей удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по госпошлине относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.64, 65, 66, 71, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону "О защите конкуренции", заявление ООО «Беспилотные системы» (ИНН <***>), ООО «Связь-Транс.М», ЗАО «Новые специальные технологии» о признании незаконным решение Комиссии ФАС России по делу № 1-17-18/00-30-18 от 21.02.2019г. оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.


Судья И.А.Блинникова