Решение от 13 июля 2020 г. по делу № А43-669/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-669/2020

г. Нижний Новгород 13 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 июля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 13 июля 2020 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Леонова Андрея Владимировича (шифр 51-14),

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии представителей заявителя – ФИО2, доверенность от 30.12.2019, заинтересованного лица – ФИО3, доверенность от 06.11.2018, и в отсутствие представителей надлежащим образом извещенного третьего лица,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 318527500067032, ИНН <***>), г.Н.Новгород, о признании незаконным распоряжения администрации Городецкого муниципального района Нижегородской области от 26.12.2019 №1195-р "О расторжении муниципального контракта №0332300002119000157 в одностороннем порядке",

при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратился индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – заявитель, предприниматель) с указанным требованием.

В судебном заседании от представителя заявителя в порядке ст.49 АПК РФ поступило заявление об уточнении заявленных требований. В дополнение первоначально заявленным требованиям предприниматель просит расторгнуть муниципальный контракт №0332300002119000157 на выполнение работ по обустройству контейнерных площадок на территории Городецкого муниципального района Нижегородской области в 2019 году между предпринимателем и администрацией Городецкого муниципального района Нижегородской области (далее – Администрация, заинтересованное лицо). Кроме того, предприниматель просит взыскать с Администрации расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 000 руб.

Между тем, в ходе судебного заседания заявленное уточнение было снято представителем предпринимателя.

При этом, оригинал платежного поручения об оплате государственной пошлины от 27.06.2020 №3 в материалы дела представителем предпринимателя не был представлен.

Суд указывает, что предприниматель имеет возможность обратиться в суд с ходатайством о возврате излишне уплаченной государственной пошлины в случае предоставления оригинала платежного поручения об уплате государственной пошлины.

Так же в ходе судебного заседания от представителя предпринимателя поступило ходатайство о вызове для участия в арбитражном процессе в качестве свидетелей членов комиссии УФАС проводивших 17.01.2020 внеплановую проверку по факту отказа Администрации от исполнения муниципального контракта №0332300002119000157 в одностороннем порядке (решение УФАС РНП 52-13-ДР от 31.01.2020), а именно: ФИО5 (председатель комиссии), ФИО6 (член комиссии), ФИО7 (член комиссии).

Рассмотрев заявленное ходатайство суд отказывает в его удовлетворении в связи с необоснованностью в связи со следующим.

К материалам дела по ходатайству заявителя было приобщено решение УФАС РНП 52-13-ДР от 31.01.2020, в котором антимонопольным органом был рассмотрен вопрос добросовестного поведения предпринимателя при расторжении с ним Администрацией муниципального контракта. Кроме того, к участию в деле в качестве третьего лица был привлечен антимонопольный орган, который имел возможность высказать свою позицию по рассматриваемым требованиям.

По смыслу статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В соответствии с частью 1 статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

В рассматриваемом случае, предпринимателем не представлено доказательств того, что ФИО5, ФИО6, ФИО7, располагают сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для существа настоящего дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ), которые невозможно установить из представленных в материалы дела доказательств.

Заявитель в ходе судебного заседания поддержал свою позицию подробно изложенную в заявлении.

Администрация возражает против удовлетворения заявленных требований, по основаниям подробно изложенным в отзывах.

Так же согласно представленной позиции Администрации 05.02.2020 заинтересованным лицом было заявлено требование о взыскании с предпринимателя расходов по счету №МК-32 от 28.01.2020 в размере 7 572 руб. (за получение Администрацией информации о средней суточной температуре воздуха и высоте снежного покрова за период с 12.11.2019 по 01.12.2019).

Между тем, в ходе судебного заседания представитель Администрации указала о том, что данное требование о взыскании 7 572 руб. заявлено ошибочно.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о дате судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило, мотивированной позиции по делу не представило.

Как следует из материалов дела, 12.11.2019 между Администрацией и предпринимателем на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 31.10.2019 №154-2эа был заключен муниципальный контракт № 0332300002119000157 (далее - Контракт).

Согласно п.1.1. Контракта контракт регулирует отношения между Сторонами на выполнение работ по обустройству контейнерных площадок на территории Городецкого муниципального района Нижегородской области в 2019 году в соответствии с проектной сметной документацией и техническим заданием Заказчика (Приложение № 1, Приложение № 2).

В соответствии с п. 3.3. Контракта срок выполнения работ: от даты заключения Контракта по 01.12.2019.

На дату 26.12.2019 со стороны предпринимателя обязательства по Контракту не исполнены, к работам по обустройству контейнерных площадок на территории Городецкого муниципального района Нижегородской области не приступил (об этом свидетельствуют письма истца от 20.11.2019, от 28.11.2019, от 10.12.2019, а также отсутствие акта выполненных работ), в связи с чем, Администрацией было принято решение в виде распоряжения от 26.12.2019 №1195-р «О расторжении муниципального контракта № 0332300002119000157 в одностороннем порядке».

Указанное решение было размещено 26.12.2019 в Единой информационной системе по адресу: https://zakiipki.gov.ru (№3524800839619000046) и направлено заказным письмом с уведомлением и описью 26.12.2019 ИП ФИО4 по адресу: 603006, <...>.

Не согласившись с распоряжением от 26.12.2019 №1195-р «О расторжении муниципального контракта № 0332300002119000157 в одностороннем порядке», считая его незаконным и необоснованным заявитель обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу ст.708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В ст.ст. 309-310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (ч.2 ст.715 ГК РФ).

В соответствии со ст. 450 КГ РФ расторжение договора возможно по соглашению сторон или решению суда.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу ч.9 ст.95 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Так, в п.7.3 Контракта предусмотрено, что расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством, и в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия этого решения, размещается на официальном сайте (https://zakupki.gov.ru и направляется Подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу Подрядчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование данного уведомления и получения Заказчиком подтверждения о его вручении Подрядчику. Выполнение Заказчиком требований настоящего пункта считается надлежащим уведомлением Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения Заказчиком подтверждения о вручении Подрядчику данного уведомления или дата получения Заказчиком информации об отсутствии Подрядчика по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения подтверждения или информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней от даты размещения на официальном сайте (https://zakupki.gov.ru) решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней от даты надлежащего уведомления Заказчиком Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта устранено нарушение условий Контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также Заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы, если таковая проводилась. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения Подрядчиком условий Контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Предприниматель в обоснование заявленных требований указывает, что в его адрес не было направлено Администрацией уведомление о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, оно было только размещено на официальном сайте https://zakupki.gov.ru. Более того, предприниматель указывает, что на все его уведомления, письма и претензии адресованные Администрации никаких ответов дано не было.

Между тем, согласно материалам дела решение в виде распоряжения от 26.12.2019 № 1195-р «О расторжении муниципального контракта № 0332300002119000157 в одностороннем порядке» было размещено 26.12.2019 в Единой информационной системе по адресу: https://zakiipki.gov.ru (№3524800839619000046) и направлено заказным письмом с уведомлением и описью 26.12.2019 ИП ФИО4 по адресу: 603006, <...>, в том числе был направлен ответ на претензию за № 3030 от 26.12.2019, уведомление о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта за № 3032 от 26.12.2019 и претензия за № 3031 от 26.12.2019 (квитанция от 26.12.2019), а также указанные документы были направлены по адресу электронной почты: geohelp-nn@mail.ru 26.12.2019 и 27.12.2019.

Кроме того, на все обращения предпринимателя, поступившие в адрес Администрации: от 20.11.2019, от 28.11.2019, от 10.12.2019, были даны соответствующие ответы: от 22.11.2019 № 2926 (лично получено ФИО4 22.11.2019), от 10.12.2019 № Исх-119-377739/19 (направлено заказным письмом с уведомлением от 17.12.2019), от 18.12.2019 № Исх-119-393417/19 (направлено заказным письмом с уведомлением от 19.12.2019).

В подтверждении своего добросовестного поведения предприниматель указывает на то, что к работам он не мог приступить в виду следующих обстоятельств: «В виду большого объема работы поставщики могут поставить необходимое количество металлических конструкций только после 26 декабря 2019. Также по причине наступления холодов с минусовой температурой проведение асфальтирования без нарушения технологии и качества работ невозможно».

Между тем, в соответствии с п.3 ст.401 ГК РФ к обстоятельствам непреодолимой силы не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов подрядчика, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров. Также, для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условий характер. Чрезвычайность подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

На момент проведение открытого конкурса на сайте https://zakupki.gov.ru была размещена информация о сроках и условиях Контракта. При заключении данного Контракта предприниматель был ознакомлен о сроках выполнения работ.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, предприниматель, являясь субъектом предпринимательской деятельности, несет риск возникающих в связи с этой деятельностью последствий, в том числе и риск, связанный с выбором контрагентов.

Кроме того, Администрацией в опровержение доводов предпринимателя в материалы дела представлена справка ФГБУ «Верхне-Волжское Управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» от 03.02.2020 № 01-08/230 с показателями средней суточной температурой воздуха и высота снежного покрова за период с 12 ноября по 01 декабря 2019 года.

Исходя из сведений содержащихся в представленной справке указанные погодные и климатические условия не являлись препятствием для выполнения работ по Контракту.

Так же заявитель в подтверждение своей позиции ссылается на заключение специалиста ООО «ВОЕК» № 08СТЭ-20 от 05.02.2020.

К данному доказательству относится критически в связи со следующим.

Из заключения специалиста ООО «ВОЕК» следует, что «В соответствие с «СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги, актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85»:

«12.3.Укладка асфальтобетонных смесей

12.3.1. Асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °С, осенью - не ниже 10 °С» (л.д. 95).

В свою очередь п.п. 12.3.1. п. 12.3. звучит следующим образом:

«12.3. Укладка асфальтобетонных смесей

12.3.1. Асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °С, осенью - не ниже 10 °С.

Толщина устраиваемого слоя асфальтобетона над прослойкой из геосинтетических материалов должна быть не менее 5 см.

Производить работы с использованием горячих асфальтобетонных смесей в интервале температур воздуха 5 °С - 0 °С следует при соблюдении следующих требований:

толщина устраиваемого слоя должна быть не менее 4 см;

смеси должны быть с ПАВ, с активированными минеральными порошками или специальными добавками;

устраивать следует нижний слой двухслойного асфальтобетонного покрытия; верхний слой необходимо устраивать только с сохранением или обеспечением температуры нижнего слоя не менее 20 °С;

нижний слой асфальтобетонного покрытия следует устраивать из плотных асфальтобетонных смесей, если слой остается не перекрытым зимой или весной; верхний слой следует устраивать в сухую погоду при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °С.

Укладку холодных асфальтобетонных смесей следует заканчивать ориентировочно за 15 дней до начала периода осенних дождей.» («СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85», утвержденный Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 № 272 (в ред. от 16.12.2016).

Из данного п.п. 12.3.1. следует, что работы возможно производить в интервале температур воздуха 5 °С - О °С при соблюдении следующих требований: толщина устраиваемого слоя должна быть не менее 4 см;

смеси должны быть с ПАВ, с активированными минеральными порошками или специальными добавками;

устраивать следует нижний слой двухслойного асфальтобетонного покрытия; верхний слой необходимо устраивать только с сохранением или обеспечением температуры нижнего слоя не менее 20 °С;

нижний слой асфальтобетонного покрытия следует устраивать из плотных асфальтобетонных смесей, если слой остается не перекрытым зимой или весной; верхний слой следует устраивать в сухую погоду при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °С.

Из локального сметного расчета к Контракту (приложение к муниципальному контракту № 0332300002119000157 от 12.11.2019) следует, что толщина слоя асфальтобетонного покрытия составляет 5 см.

Кроме того, согласно п. 1.1 Методических рекомендаций по устройству асфальтобетонных покрытий при неблагоприятных погодных условиях ОДМ 218.3.102-2017, изданных на основании Распоряжения Федерального дорожного агентства от 06 сентября 2018 г. № 3372-р, данный документ распространяется на технологические процессы производства работ, позволяющие устраивать асфальтобетонные покрытия из горячих асфальтобетонных смесей при неблагоприятных погодных условиях, неблагоприятными погодными условиями приняты условия, при которых температура окружающего воздуха находится в интервале от 5 °С до минус 10 °С или имеет место выпадение осадков в виде дождя или снега.

При этом, Администрация указывает на то, что согласно локальному сметному расчету (приложение к муниципальному контракту № 0332300002119000157 от 12.11.2019) площадка имеет размер: 6,15* 2,9 = 17,8 кв.м., у подрядчика имелась возможность искусственно создать необходимую температуру для устройства асфальтобетонного покрытия (шатер, тепляк и иное). В силу п. 6.10 Контракта все непредвиденные расходы осуществляются за счет Подрядчика и являются его риском при выполнении работ.

Суд отмечает, что на момент проведение открытого конкурса на сайте https://zakupki.gov.ru была размещена информация о сроках и условиях Контракта. При заключении данного Контракта предприниматель был ознакомлен о сроках выполнения работ, ознакомлен с проектной сметной документацией и техническим заданием.

Так же предприниматель указывает, что он обращался в Администрацию с требованием расчистить площадки от мусора, подготовив их к выполнению работ.

Согласно пояснениям Администрации места размещения новых контейнерных площадок совпадают с действующими контейнерными площадками, ежедневный вывоз ТКО с которых осуществлялось силами и средствами ЗАО «Управление отходами НН», в связи с чем, наличие мусора в объемах, не позволяющих осуществлять производство работ, исключалось. Доказательств обратного заявителем не представлено.

К фотографиям, которые представлены предпринимателем в подтверждение названного довода суд относится критически, так как отсутствует возможность привязать их к местности и идентифицировать адрес площадки.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В рассматриваемом случае отсутствует совокупность двух условий для признания оспариваемого действия администрации незаконным, в связи с чем, требование заявителя не подлежит удовлетворению.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Администрации не противоречат действующему законодательству, а требования заявителя удовлетворению не подлежат.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении заявленных требований индивидуальному предпринимателю ФИО4 (ОГРНИП 318527500067032, ИНН <***>), г.Н.Новгород, отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО4 (ОГРНИП 318527500067032, ИНН <***>), г.Н.Новгород, из федерального бюджета 5700 рублей излишне уплаченной по платежному поручению №1 от 13.01.2020 государственной пошлины.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не будет подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступит в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта.

Судья А.В.Леонов