Решение от 3 октября 2024 г. по делу № А14-13771/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

город Воронеж Дело №А14-13771/2023

«03» октября 2024 года

Дата объявления резолютивной части решения – 02.10.2024.

Дата изготовления текста решения в полном объеме – 03.10.2024.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Белявцевой Т.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дашковой В.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «РЖД» (ОГРН <***>; ИНН <***>) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения», г.Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН <***>; ИНН <***>), г.Воронеж

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройПроект» (ОГРН <***>; ИНН <***>), г.Екатеринбург

о признании недействительными решения и предписания от 15.05.2023 №036/07/3-665/2023

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности №36 АВ 3997281 от 30.01.2023 (сроком по 05.10.2024), диплом, паспорт;

от УФАС России по ВО: ФИО2 – представитель по доверенности №ДЧ/6041/24 от 21.08.2024 (сроком до 21.08.2025), диплом, паспорт,

от третьего лица: не явился, извещен,

установил:

открытое акционерное общество «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее – заявитель, АО «РЖД») обратилось в арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – заинтересованное лицо, Воронежское УФАС, Управление) от 15.05.2023 №036/07/3-665/2023.

Определением суда от 07.12.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройПроект» (далее – третье лицо, ООО «СпецСтройПроект»).

В судебное заседание 19.09.2024 третье лицо извещенное о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ судебное заседание проводилось в отсутствие указанного надлежащим образом извещенного участника процесса.

Заслушана позиция заявителя, представитель которого поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Заслушана позиция заинтересованного лица, представитель которого возражал относительно удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании 19.09.2024 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17 час. 05 мин. 03.10.2024.

Как следует из материалов дела, 13.04.2023 г. на сайте http://company.rzd.ru (раздел «Тендеры»), а также на электронной торговой площадке РТС-тендер (http://www.rts-tender.ra) заказчиком ОАО «РЖД» размещено извещение № 694/ОКЭ-ТЭ/23 о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 694/ОКЭ-ТЭ/23 на право заключения договора выполнения работ по вырубке нежелательной древесно-кустарниковой растительности в охранных зонах высоковольтных воздушных линий 6-10 кВ (далее — закупка).

В соответствии с извещением о закупке: время начала подачи заявок 13.04.2023, окончание подачи заявок - 28.04.2023 в 09 часов 00 минут по московскому времени, рассмотрение заявок 04.05.2023; подведение итогов 25.05.2022.

Предметом закупки и договора является выполнение работ по вырубке нежелательной древесно-кустарниковой растительности в охранных зонах высоковольтных воздушных линий 6-10 кВ.

В силу пункта 3.13.2 раздела 3.13 конкурсной документации заказчик, в целях проявления должной осмотрительности вправе проводить проверку сведений, представленных участниками конкурса в составе заявки, на достоверность и отсутствие признаков компаний «однодневок», а также признаков недобросовестного поведения участника на рынке.

Согласно Приложению № 1.4 к конкурсной документации, размещенной ОАО «РЖД» в единой информационной системе, одним из критериев оценки является критерий № 4, а именно: «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами» (далее - критерий).

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройПроект» на действия АО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее - заказчик) при организации открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 694/ОКЭ-ТЭ/23 на право заключения договора выполнения работ по вырубке нежелательной древесно-кустарниковой растительности в охранных зонах высоковольтных воздушных линий 6-10 кВ.

ООО «СпецСтройПроект» указывает в своей жалобе на следующее: аказчик неправомерно установил требования об указании информации о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров Приложения № 1.3 к конкурсной документации; аказчиком ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами». Документацией не предусмотрен и не установлен порядок проверки установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств.

По результатам рассмотрения материалов дела УФАС по Воронежской области вынесено решение от 15.05.2023 №036/07/3-665/2023 о признании жалобы обоснованной. На основании решения от 15.05.2023 №036/07/3-665/2023 обществу выдано предписание об устранении выявленного нарушения.

Не согласившись с решением УФАС по Воронежской области, АО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» обратилась в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил.

В силу статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке статьи 4 АПК РФ.

Согласно пункту 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 №21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (далее - Постановления Пленума Верховного Суда РФ №21) положениями главы 24 АПК РФ предусмотрены особенности рассмотрения арбитражными судами дел о оспаривании ненормативных правовых актов.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными возможно лишь при совокупности двух условий, а именно: несоответствия оспариваемых актов, решения, действий (бездействия) нормам закона и нарушение ими прав заявителя.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ орган или лицо, которые приняли оспариваемые акт, решение или совершили действия (бездействие), обязаны доказать соответствие их закону, а лицо, обращающееся с требованием о признании недействительным ненормативного правового акта, действий (бездействия) незаконными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных законодательством.

Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) одной из целей регулирования настоящего Федерального закона является обеспечение создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон № 223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона № 223-ФЗ, в том числе, создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. По смыслу положений статей 1–3 Закона № 223-ФЗ при организации закупок заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок и могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов, в том числе критерия измеримости (пункт 4 части 1 статьи 3 названного Закона).

Заказчик является хозяйствующим субъектом, на который распространяется действие Закона о закупках.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

На основании части 5 статьи 4 Закона №223-ФЗ при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 настоящей статьи (далее - информация о закупке).

В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. При закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная настоящей частью, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если это предусмотрено положением о закупке.

Частью 9 статьи 3.2 Закона №223-Ф3 установлено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Согласно части 10 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с частью 19.2 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ в случае, если документацией о конкурентной закупке установлено применение к участникам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора критериев и порядка оценки и сопоставлениязаявок на участие в такой закупке, данная документация должна содержать указание на информацию и документы, подлежащие представлению в заявке на участие в такой закупке для осуществления ее оценки.

При этом отсутствие указанных информации и документов не является основанием для отклонения заявки.

Материалами настоящего дела подтверждается, что закупка осуществлялась заказчиком на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее – Положение о закупке) утвержденного Советом директоров ОАО «РЖД» о 28.06.2018.

В соответствии с пунктом 32 Положения о закупке при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки; 5) стимулирование участия отечественных производителей, поставщиков, исполнителей, подрядчиков в закупках в порядке и пределах, установленных законодательством РФ.

Согласно Приложению № 1.4 к конкурсной документации, размещенной ОАО «РЖД» в единой информационной системе, одним из критериев оценки является критерий № 4, а именно: «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами».

Данный критерий также предусмотрен подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке.

При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период 3 календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном или судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику или судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами.

Согласно пункту 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Суд полагает, что применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт, а также оценить наличие или отсутствие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

Соответственно, данный критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника. Несоответствие участника закупки установленному критерию, свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ.

Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может приводить к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ заказчика.

В данном случае, применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт.

Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Наличие претензий и судебных решений может свидетельствовать о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ.

При этом удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.) действительно может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам конкурсной процедуры и срыву производственных программ заказчика.

Таким образом, учитывая, что установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что при установлении данного критерия ОАО «РЖД» не допущено каких- либо нарушений действующего законодательства, а также ограничения количества участников закупки.

Оспариваемое требование документации о закупке является общим для всех участников, установление рассматриваемого требования прямо предусмотрено в Положении о закупке ОАО «РЖД» которым заказчик руководствуется в своей закупочной деятельности, как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Выводы суда согласуются со сложившейся судебной практикой (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2024 по делу №А14-10168/2023).

Все остальные доводы участников процесса судом исследованы и подлежат отклонению как не влияющие на выводы суда.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться, в том числе указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

На основании изложенного, следует признать недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области №036/07/3-665/2023 от 15.05.2023, вынесенного по жалобе ООО «СпецСтройПроект» на действия заказчика.

Таким образом, предписание Воронежского УФАС России, выданное на основании указанного решения, также подлежит признанию незаконным.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, с учетом результатов рассмотрения настоящего дела, понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь статьями 65, 110, 167-170, 180-181, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление открытого акционерного общества «РЖД» (ОГРН <***>; ИНН <***>) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области №036/07/3-665/2023 от 15.05.2023, вынесенных по жалобе ООО «СпецСтройПроект» на действия заказчика.

В указанной части решение подлежит немедленному исполнению.

Обязать управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов акционерного общества «РЖД» (ОГРН <***>; ИНН <***>) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу акционерного общества «РЖД» (ОГРН <***>; ИНН <***>) 3 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья Т.Л. Белявцева