Постановление от 20 февраля 2020 г. по делу № А40-95084/2019

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-82492/2019

Дело № А40-95084/19
г. Москва
20 февраля 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2020 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р.Валиева,

судей Т.В.Захаровой, Е.А.Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СТАЛАГМИТ-ТМ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 ноября 2019 года по делу № А40-95084/19, принятое судьей Крикуновой В.И., по иску ООО "СТАЛАГМИТ-ТМ" к ГОСУДАРСТВЕННОМУ АВТОНОМНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ КУЛЬТУРЫ ГОРОДА МОСКВЫ "ПАРК "ЗАРЯДЬЕ" о запрете использования товарного знака «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА»,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 29.03.2019

от ответчика: извещен, представитель не явился

У С Т А Н О В И Л:

ООО "СТАЛАГМИТ-ТМ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ГАУК города Москвы "ПАРК "ЗАРЯДЬЕ" о запрете Государственному автономному учреждению культуры города Москвы«Парк Зарядье» незаконного использование товарного знака «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА», зарегистрированного на имя Общества с ограниченной ответственностью «Сталагмит-ТМ» для индивидуализации товаров, работ и услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак по свидетельствам Российской Федерации № 642100, № 675732, обязании Государственное автономное учреждение культуры <...>» (ИНН <***> ОГРН <***>) демонтировать за свой счет находящуюся в его владении рекламную информационную вывеску с изображением словесного обозначения «Ледяная пещера 1се сауе» на здании входа в павильон, расположенного по адресу: <...> в течение 20 календарных дней с момента вступления решения в законную силу, обязании Государственное автономное учреждение культуры <...>» уничтожить все рекламные буклеты, информационные листы, информационные стенды на территории «Парка Зарядье», вывески внутри помещения, в котором расположена художественная инсталляция «Ледяная пещера», по адресу: <...>, содержащих изображение словесного обозначения «Ледяная пещера», а также удалить словесный элемент товарного знака «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА» со всех страниц сайтов, www.zaryadye.ru, www.stroi.ru со стены страницы в социальной сети «Вконтакте» (http://www.vk.com), со стены страницы в Инстаграм (http://www.instagram.com), со стены страницы социальной сети «Одноклассники», на иных материальных носителях, сопровождающих деятельность Государственного автономного учреждения культуры <...>» для индвидидуализации товаров, работ, услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак по свидетельствам Российской Федерации № 642100, № 675732, в течение 20 календарных дней с момента вступления решения в законную силу.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 ноября 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что решение суда первой инстанции необоснованно.

Ответчик не представил отзыв.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

ООО «Сталагмит-ТМ» является правообладателем комбинированных товарных знаков (знака обслуживания) «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА» для классов МКТУ 21,32,33,35,39,41, свидетельства на товарный знак № 642100 (приоритет 15.11.2016 г., регистрация в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 18 января 2018 г.) и № 675732 (приоритет 28.12.2017 г., регистрация в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 16 октября 2018 г.).

Товарный знак №642100 зарегистрирован для следующих классов МКТУ: 21 - колбы стеклянные [сосуды]; емкости шаровидные стеклянные [сосуды]; наборы кухонной посуды; кружки пивные; сосуды для питья; коробки для чая; миски [чаши]; бутыли оплетенные; бутыли; кабаре [подносы для напитков]; графины; изделия бытовые керамические; безделушки китайские из фарфора; стаканы [емкости]; посуда хрустальная [стеклянная]; сервизы ликерные; доски для резки хлеба; посуда глиняная; копилки; посуда из окрашенного стекла; кувшины; статуэтки из фарфора, керамики, глины или стекла; стаканы для напитков. 32 - воды [напитки]; воды минеральные [напитки]; воды столовые; лимонады; вода содовая; напитки безалкогольные; воды газированные; аперитивы безалкогольные; коктейли безалкогольные; напитки на базе меда безалкогольные. 33 - настойка мятная; настойки горькие; напитки, полученные перегонкой; дижестивы [ликеры и спиртные напитки]; ликеры; напиток медовый [медовуха]; напитки спиртовые; водка.35 - помощь в управлении бизнесом; консультации по вопросам организации и управления бизнесом; консультации по управлению персоналом; консультации по управлению бизнесом; помощь в управлении коммерческими или промышленными предприятиями; консультации по организации бизнеса; информация деловая; комплектование штата сотрудников; управление гостиничным бизнесом; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях. 39 - сопровождение путешественников; снабжение питьевой водой; перевозки автомобильные; перевозки автобусные; аренда водного транспорта; прокат лошадей; организация круизов; услуги транспортные для туристических поездок; услуги автостоянок; организация путешествий; бронирование билетов для путешествий; перевозка путешественников; бронирование путешествий; аренда автобусов; предоставление информации в области маршрутов движения.

Товарный знак №642100 зарегистрирован для 41 класса МКТУ - академии [обучение]; аренда произведений искусства; аренда спортивных площадок; библиотеки, обеспечивающие выдачу книг на дом; бронирование билетов на зрелищные мероприятия; видеосъемка; воспитание физическое; выпуск музыкальной продукции; дискотеки; дублирование; игры азартные; издание книг; информация по вопросам воспитания и образования; информация по вопросам отдыха; информация по вопросам развлечений; киностудии; клубы здоровья [оздоровительные и фитнес-тренировки]; клубы-кафе ночные [развлечение]; макетирование публикаций, за исключением рекламных; монтаж видеозаписей; монтирование теле- и радиопрограмм; написание теле- и киносценариев; обеспечение интерактивное игрой через компьютерную сеть; обеспечение интерактивными электронными публикациями незагружаемыми; образование религиозное; обучение айкидо; обучение заочное; обучение практическим навыкам [демонстрация]; обучение при помощи симуляторов; организация балов; организация выставок с культурно-просветительной целью; организация досуга; организация и проведение коллоквиумов; организация и проведение конгрессов; организация и проведение конференций; организация и проведение концертов; организация и проведение мастер-классов [обучение]; организация и проведение образовательных форумов невиртуальных; организация и проведение семинаров; организация и проведение симпозиумов; организация конкурсов [учебных или развлекательных]; организация конкурсов красоты; организация лотерей; организация показов мод в развлекательных целях; организация спектаклей [услуги импресарио]; организация спортивных состязаний; ориентирование профессиональное [советы по вопросам образования или обучения]; парки аттракционов; передачи развлекательные телевизионные; переподготовка профессиональная; предоставление видео файлов онлайн, незагружаемых; предоставление музыкальных файлов онлайн, незагружаемых; предоставление незагружаемых телевизионных программ через сервисы "видео по запросу"; предоставление незагружаемых фильмов через сервисы "видео по запросу"; предоставление полей для гольфа; предоставление спортивного оборудования; предоставление услуг игровых залов; предоставление услуг кинозалов; представление цирковых спектаклей; представления варьете; представления мюзик-холлов; представления театрализованные; представления театральные; проведение фитнес-классов; проведение экзаменов; производство кинофильмов, за исключением производства рекламных роликов; прокат аудиооборудования; прокат видеокамер; прокат видеофильмов; прокат декораций для шоу-программ; прокат звукозаписей; прокат игрушек; прокат кинематографического оборудования; прокат кинофильмов; прокат оборудования для игр; прокат оборудования стадионов; прокат осветительной аппаратуры для театров или телестудий; прокат радио- и телевизионных приемников; прокат снаряжения для подводного погружения; прокат спортивного оборудования, за исключением транспортных средств; прокат театральных декораций; публикации с помощью настольных электронных издательских систем; публикация интерактивная книг и периодики; публикация текстовых материалов, за исключением рекламных; радиопередачи развлекательные; развлечение гостей; развлечения; сады зоологические; служба новостей; составление программ встреч [развлечение]; сочинение музыки; субтитрование; тьюторинг; услуги баз отдыха [развлечения]; услуги гидов; услуги диск-жокеев; услуги индивидуальных тренеров [фитнес]; услуги казино [игры]; услуги караоке; услуги клубов [развлечение или просвещение]; услуги композиторов; услуги музеев [презентация, выставки]; услуги образовательно-воспитательные; услуги образовательные, предоставляемые школами; услуги по распространению билетов [развлечение]; услуги репетиторов, инструкторов [обучение]; услуги спортивных лагерей; фотографирование; фоторепортажи; шоу-программы.

Как пояснил истец, ООО «Сталагмит-ТМ» - юридическое лицо, являющееся правообладателем знака «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА», осуществляет передачу прав на его использование посредством лицензионного договора с ООО «Сталагмит-Экскурс» за вознаграждение. ООО «Сталагмит-Экскурс» является эксплуатантом Кунгурской Ледяной пещеры - памятника природы регионального значения, первой экскурсионной пещеры в России. Кунгурская ледяная пещера используется в качестве экскурсионного объекта с 1914 года, является членом международной организации ISCA. Название Кунгурская ледяная пещера является историческим названием и объясняется местонахождением в Кунгурском районе и состоянием: в гротах пещеры естественным образом образуются ледяные сталактиты, сталагмиты, сталактиты и обледенение поверхности сводов гротов, пещера расположена в недрах Ледяной горы.

ООО «Сталагмит-Экскурс» осуществляет экскурсионную деятельность в Кунгурской ледяной пещере, расположенной в Пермском крае, Кунгурском районе, с. Филипповка посредством организации пеших групп, численностью не более 24 чел., проходящих несколькими оборудованными маршрутами в сопровождении квалифицированного экскурсовода, рассказывающего о пещерах, как природных объектах, ледяных образованиях, легенды, мифы и историю открытия, изучения и посещения Кунгурской ледяной пещеры. Товарным знаком, его словесным элементом с включением территориального обозначения и без него обозначен вход на припещерную территорию, в пещеру, на рекламных, информационных буклетах, в сети Интернет, на странице сайта, на страницах социальных сетей в Интернет.

ГАУК <...>» используется словесное сочетание «Ледяная пещера» для обозначения художественной инсталляции, представляющей из себя камеру с металлическими трубками, покрытыми изморозью. Данный объект ответчиком используется в качестве части познавательно-развлекательного комплекса в г. Москва. Ответчиком осуществляется экскурсионная деятельность, представляющая из себя показ художественной инсталляции «Ледяная пещера» группам по 15 человек, запускаемых в помещение, в котором расположена художественная инсталляция с названием «Ледяная пещера» каждые 20 мин. с 10.20 до 19.40 ежедневно. Согласно приложению 5 к приказу ГАУК <...>» от 11 февраля 2019 г. № 12 «Прейскурант на услуги (работы), предоставляемые (выполняемые) Государственным автономным учреждением культуры города Москвы «Парк «Зарядье» ответчиком продаются билеты на посещение Ледяной инсталляции Тематического центра «Ледяная пещера» в размере 190/300 руб. для взрослых в рабочий/выходной день, 95/150 руб., 152/240 руб., 180/285 руб., 171/270 руб. соответственно для льготных категорий и имеющих право на скидки. Вход в помещение с художественной инсталляцией осуществляется в сопровождении экскурсовода, рассказывающего о данном объекте.

Незаконное использование товарного знака, по мнению истца, выражается в изображении товарного знака «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА» в словесном элементе, используемом ответчиком путем его указания на вывеске на здании, расположенном по адресу: <...>, на сайте ответчика по адресу: www.zaryadyepark.ru. на сайте www.stroi.mos.ru, внутри помещения, где расположена художественная инсталляция, на рекламных буклетах, информационных буклетах, стендах, на карте «Парка Зарядье», в сети Интернет на карте «Яндекс», на страницах социальных сетей «ВКонтакте», «Одноклассники» и «Инстаграм».

Товарный знак «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА», представляет собой комбинированное обозначение, состоящее из изобразительного элемента, представляющего из себя скопление ледяных сталагмитов с бликом света на фоне входа в грот, выполненного в сине-белоголубом цветовом сочетании, и словесного обозначения на русском языке «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА», на английском языке «IСЕ CAVE», выполненное заглавными буквами синим цветом, надпись на английском языке, исполнена меньшим по размеру шрифтом ниже и справа от надписи на русском языке. Согласно фотографиям и изображениям на сайте ответчика вывеска со словесным обозначением ответчика представляет из себя надпись на русском языке «Ледяная пещера» и на английском языке «Ice cave», выполненную заглавными и прописными буквами черным цветом, надпись на английском языке выполнена меньшим по размеру шрифтом, расположена снизу и справа от надписи на русском языке.

По мнению истца, ГАУК города Москвы «Парк «Зарядье», не имея разрешения ООО «Сталагмит-ТМ» (правообладателя), незаконно использует товарный знак в рекламной информационной вывеске при входе в помещение с художественной инсталляцией (с улицы), в помещении, в котором размещаются посетители при входе в помещение с художественной инсталляцией, на карте Парка «Зарядье», в рекламных буклетах, в рекламных и информационных сообщениях своего сайта, сайта Комплекса градостроительной политики и строительства города Москвы, иных средств массовой информации с целью извлечения коммерческой выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

В соответствии со статьей 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Гражданским кодексом РФ, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. Предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом. Предусмотренные ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено ГК РФ. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права. Если иное не установлено ГК РФ, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя таких мер, как публикация решения суда о допущенном нарушении (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252), пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права (подпункт 2 пункта 1 статьи 1252), изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей (подпункт 4 пункта 1 статьи 1252). Указанные действия осуществляются за счет нарушителя. Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 ГК РФ товарные знаки и фирменные наименования являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. В силу статей 1477, 1481 ГК РФ товарным знаком признается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство, которое удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В соответствии со ст. 1515 ГК РФ Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения. Лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.

Согласно статье 1484 ГК РФ нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, при выполнении работ, оказании услуг, на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, в предложениях к продаже товаров, в сети Интернет. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 года № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых сторонами может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

В соответствии с пунктом 42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак, утв. Приказом Министерства экономического развития РФ от 20.07.2015 года No 482, словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно: 1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; 2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет и цветовое сочетание; 3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей. Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях. В соответствии с пунктом 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную сеть либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю). Таким образом, права владельца товарного знака могут быть нарушены посредством использования либо самого товарного знака, либо обозначения, сходного с ним до степени смешения.

Оба товарных знака Истца являются комбинированными и, как указывает сам Истец, состоят из изобразительного элемента, представляющего из себя скопление ледяных сталагмитов с бликом света на фоне входа в грот, выполненного в сине-бело-голубом цветовом сочетании, и словесного обозначения на русском языке «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА», на английском языке «1СЕ CAVE», выполненное заглавными буквами синим цветом, надпись на английском языке, исполнена меньшим по размеру шрифтом ниже и справа от надписи на русском языке.

Истец обосновывает наличие сходства совпадением словесных элементов «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА» и «1СЕ CAVE» комбинированных товарных знаков № 642100 и №675732 со словесными элементами «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА» и «1СЕ CAVE» в используемых Ответчиком обозначениях.

Согласно п. 7.1.2.4 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов (утв. Приказом Роспатента от 24.08.2018 № 128), которое также может применяться судами для установления сходства: комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями, а также с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Для определения сходства сопоставляемые обозначения должны рассматриваться в целом.

В первую очередь необходимо оценить общее зрительное впечатление от сравниваемых обозначений. Затем следует установить роль сходных элементов сравниваемых обозначений, учитывая их расположение в обозначении, то есть являются ли сходные элементы доминирующими, занимают ли центральное место в общем композиции обозначения.

При исследовании значимости того или иного элемента комбинированного обозначения необходимо учитывать его визуальное доминирование, которое может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения).

Значимость элемента в комбинированном обозначении зависит также от того, в какой степени этот элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции, то есть отличать товары и услуги одних производителей от товаров и услуг других производителей.

Степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, какова его роль в композиционном решении заявленного обозначения, а также степень связанности его с общей композицией всего обозначения. Перечисленные факторы могут учитываться как в отдельности, так и в совокупности.

В этой связи при установлении сходства важным является учет доминирующего в знаках Истца изобразительного элемента, а также тех элементов, с которыми Ответчиком фактически используются слова «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА» («IСЕ CAVE»), и вывод о сходстве должен делаться с учетом общего зрительного впечатления, которое производят сравниваемые товарные знаки Истца и используемые Ответчиком обозначения.

Так, информация об объекте «Ледяная пещера» на сайте Ответчика www.zaryadyepark.ru, в том числе при продаже билетов, сопровождается использованием элементов комбинированного товарного знака «ЗАРЯДЬЕ ZARYADYE», зарегистрированного за№ 703829.

Как указал ответчик, на входных билетах наименование «Ледяная пещера» используется совместно со словом «ЗАРЯДЬЕ» и указанием на наименование Ответчика.

На информационных табло в помещении, где находится Арт объект, наименования «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА» и «IСЕ CAVE» используется совместно с элементами товарного знака № 703829.

При всех вариантах использования Ответчиком словосочетания «Ледяная пещера», данное использование не сопровождается использованием какого-либо изобразительного элемента, сходного с доминирующим изобразительным элементом товарных знаков Истца.

В свою очередь, на сайте Истца и его лицензиата по адресу: http://kungurcave.ru изобразительный элемент товарных знаков № 642100 и № 675732 используется отдельно, что в совокупности с его визуальным доминированием в товарных знаках подтверждает его значимость как средства индивидуализации, при этом везде на сайте идет речь о «Кунгурской ледяной пещере» или «Кунгурской пещере».

С учетом вышеприведенного положения Руководства о том, что значимость элемента в комбинированном обозначении зависит также от того, в какой степени этот элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции, то есть отличать товары и услуги одних производителей от товаров и услуг других производителей суд первой инстанции указал, что несмотря на предоставление правовой охраны словесному элементу «ЛЕДЯНАЯ ПЕЩЕРА» (и его переводу «IСЕ CAVE») в составе товарных знаков Истца № 642100 и № 675732, данные словесные элементы нельзя признать «сильными» элементами товарных знаков, т.к. данные элементы для услуг, связанных с соответствующими природными объектами (ледяными пещерами) обладают слабой различительной способностью, если вообще ею обладают. Помимо Кунгурской ледяной пещеры, которую упоминает Истец, на территории Российской Федерации существуют и иные природные ледяные пещеры.

Так, согласно Большой российской энциклопедии (Статья «Пещера». Электронное издание на официальном сайте проекта по адресу: https://bigenc.ru/geography/text/3137814), в мешкообразных и сквозных П. иногда встречаются многолетние ледяные образования ледяные кристаллы, сосульки, наплывы, такие называются ледяными, наиболее крупные из них - Айсризенвельт в Австрии, Кунгурская пещера, Балаганская и Кучугайская в России, Добшинская в Словакии и др. Редкие пещерные ледники обладают самостоятельным движением (напр., в ФИО3 Бузлук в Крыму, Усть-Борзинской в Забайкалье, Россия).

Из искового заявления следует, что Истец считает нарушением своих исключительных прав осуществление Ответчиком экскурсионной деятельности представляющей из себя показ художественной инсталляции «Ледяная пещера». Также Истец указывает на деятельность Ответчика по продаже билетов на посещение Ледяной инсталляции и оказание услуг экскурсовода.

Более того, использование словосочетания «Ледяная пещера» («Ice Cave») в качестве названия одного из объектов парка «Зарядье» само по себе не означает, что под данным названием оказываются услуги и что оно выступает именно в качестве средства индивидуализации услуг.

В качестве средств индивидуализации услуг Ответчик использует корреспондирующие его наименованию элементы комбинированного обозначения «ЗАРЯДЬЕ ZARYADYE», которое зарегистрировано в качестве его товарного знака (знака обслуживания).

Ответчик, действительно, проводит сеансы посещения Арт объекта «Ледяная пещера», однако данное словосочетание выступает в качестве названия экспоната (объекта Парка), а не средства индивидуализации услуг.

Ответчик использует обозначение на сайте, на информационных указателях в парке для информации о соответствующем арт объекте и месте его нахождения, а не как средство индивидуализации услуг.

Также суд принял во внимание, что в соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 18.07.2006 № 2979/06, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков; в-третьих, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг. Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 № 14 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 № 300-КГ 17-12021 и от 05.12.2017 № 300-КГ17- 12023). При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака. Верховный Суд Российской Федерации в названных судебных актах также отметил, что осуществление деятельности в различных регионах Российской Федерации объективно препятствует возможности смешения деятельности различных лиц в глазах потребителей.

Как указывает Истец, он осуществляет передачу прав на использование товарных знаков посредством лицензионных договоров с ООО «Сталагмит-Экскурс», которое является эксплуатантом Кунгурской Ледяной пещеры, являющейся памятником природы и находящейся в с. Филипповка Кунгурского района Пермского края.

Ледяная пещера, расположенная в Парке «Зарядье», не является природным объектом и находится на территории города Москвы.

Посещая соответствующий арт объект на территории Москвы рядовой потребитель не может предполагать, что находится в Кунгурской ледяной пещере и смешивать данные объекты и/или лиц, оказывающих услуги (ООО «Сталагмит-ТМ»/000 «Сталагмит-Экскурс» и ГАУК г. Москвы Парк «Зарядье»).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии реальной угрозы или вероятности вызвать смешение у потребителей между зарегистрированным товарным знаком истца и обозначением, используемого ответчиком в своей деятельности, ввести потребителя в заблуждение относительно источника происхождения услуг, обусловленный осуществлением деятельности в разных регионах Российской Федерации, значительно удаленных друг от друга.

Учитывая, существенные визуальные отличия, даже несмотря на фонетическое и смысловое сходство словесных элементов, а также конкретные обстоятельства фактического использования, вывод об отсутствии сходства обозначений в целом и вероятности их смешения признается судебной коллегией верным.

В данном деле, визуальные отличия товарных знаков Истца и используемых Ответчиком обозначений, особенности словосочетаний «Ледяная пещера» и «Ice Cave» с точки зрения выполнения индивидуализирующей функции, ведение деятельности в разных регионах, принципиальное отличие природного объекта от арт объекта, при том, что данная специфика подчеркивается Ответчиком и в большинстве случаев сопровождается указанием как на авторов инсталляции, так и на лицо предоставляющее к нему доступ, исключают возможность смешения.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Исходя из выше изложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2019 года по делу № А40-95084/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья:В.ФИО4

Судьи: Т.В.Захарова


Е.А.Птанская