Решение от 4 октября 2017 г. по делу № А36-5967/2017

Арбитражный суд Липецкой области пл.Петра Великого, 7, г.Липецк, 398019 http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А36-5967/2017
г. Липецк
04 октября 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 27.09.2017. Решение в полном объеме изготовлено 04.10.2017.

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Хорошилова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям Публичного акционерного общества «МегаФон», г.Москва

к заинтересованному лицу – Управлению Федеральной антимонопольной

службы по Липецкой области, г.Липецк

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: - ФИО2, г.Липецк

- ФИО3, г.Липецк

о признании недействительными решения от 20.02.2017 по делу № 28 и

решения от 20.02.2017 по делу № 29 в части признания ПАО «МегаФон» рекламораспространителем,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО4 – представитель (доверенность № 5-240/16 от 28.11.2016),

от заинтересованного лица: ФИО5 - представитель (доверенность от 11.01.2017 № 9),

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «МегаФон» (далее – ПАО «МегаФон», общество, заявитель) 29.05.2017 обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения комиссии Липецкого УФАС России от

20.02.2017 по делу № 28 в части признания ПАО «МегаФон» нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в качестве рекламораспространителя (т.1, л.д.2-4).

Определением от 07.06.2017 арбитражный суд принял заявление, возбудил производство по делу № А36-5967/2017 и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2 (т.1, л.д.1).

Кроме того, ПАО «МегаФон» 30.05.2017 обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения комиссии Липецкого УФАС России от 20.02.2017 по делу № 29 в части признания ПАО «МегаФон» нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в качестве рекламораспространителя (т.4, л.д.2-5).

Определением от 31.05.2017 арбитражный суд принял заявление, возбудил производство по № А36-5995/2017 и привлек к участию в деле в качестве треть- его лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО3 (т.4, л.д.1).

Определением от 26.06.2017 арбитражный суд в порядке ст.130 АПК РФ объединил дела № А36-5967/2017 и № А36-5995/2017 в одно производство для их совместного рассмотрения, присвоив объединенному делу № А36-5967/2017 (т.4, л.д.96-97).

Определением от 12.09.2017 судебное заседание было отложено до 27.09.2017 в целях представления антимонопольным органом дополнительных доказательств и возражений (т.4, л.д.133).

Третьи лица – ФИО2 и ФИО3, в судебное заседание 27.09.2017 не явились. В соответствии с ч.ч.1,6 ст.121, ч.1 ст.123 АПК РФ, и с учетом имеющихся доказательств, третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела судебного заседания, в связи с чем судебное заседание проводится в их отсут- ствие (т.1, л.д.73, 75-77; т.4, л.д.22, 48-51, 100, 101, 113, 115, 135, 137).

В судебном заседании 27.09.2017 представитель заявителя поддержал требования о признании недействительными решения от 20.02.2017 по делу № 28 и решения от 20.02.2017 по делу № 29 в части признания ПАО «МегаФон» рекламораспространителем с учетом доводов, изложенных в заявлениях, а также в дополнениях к ним (т.1, л.д.2-4, 27-32; т.4, л.д.2-5, 116-121; см. протокол с/з от 27.09.2017).

Представитель Липецкого УФАС России в судебном заседании 27.09.2017 возразил против удовлетворения требований общества по основаниям, изло- женным в отзывах, а также в дополнении к ним (т.1, л.д.79-84; т.4, л.д.53-58; см. протокол с/з от 27.09.2017).

Арбитражный суд, выслушав доводы и возражения представителей заявителя и антимонопольного органа, исследовав и оценив доказательства, устано- вил следующее.

Как видно из представленных антимонопольным органом материалов дела № 28 о нарушении законодательства о рекламе (т.2), в Липецкое УФАС России поступило обращение гражданина ФИО2 о нарушении ПАО «МегаФон» ст.18 ФЗ «О рекламе» в связи с направлением на его абонентский номер без его согласия push-сообщений рекламного характера в виде всплывающих уведомлений на экране мобильного телефона (т.2, л.д.5).

Определением от 23.11.2016 Липецкое УФАС России возбудило в отношении ПАО «МегаФон» производство по делу № 28 по признакам нарушения требований ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» (т.2, л.д.109-112).

По результатам рассмотрения дела № 28 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе комиссией Липецкого УФАС России было принято решение от 20.02.2017, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама, поступающая в виде push-сообщений на абонентский номер ФИО2 (+79202495497) развлекательного характера, рекламораспространителем которой является ПАО «МегаФон», поскольку нарушены требования ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» (далее – решение № 28 от 20.02.2017;

т.2, л.д.234-239).

Также, как следует из представленных антимонопольным органом материалов дела № 29 о нарушении законодательства о рекламе (т.3), в Липецкое УФАС России поступило обращение гражданки ФИО3 о нарушении ПАО «МегаФон» ст.18 ФЗ «О рекламе» в связи с направлением на ее абонентский номер без ее согласия push-сообщений рекламного характера в виде всплывающих уведомлений на экране мобильного телефона (т.3, л.д.5).

Определением от 23.11.2016 Липецкое УФАС России возбудило в отношении ПАО «МегаФон» производство по делу № 29 по признакам нарушения требований ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» (т.3, л.д.52-55).

По результатам рассмотрения дела № 29 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе комиссией Липецкого УФАС России было принято решение от 20.02.2017, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама, поступающая в виде push-сообщений на абонентский номер ФИО3 (+79205040749) развлекательного характера, рекламораспространителем которой является ПАО «МегаФон», поскольку нарушены требования ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» (далее – решение № 29 от 20.02.2017;

т.3, л.д.168-173).

ПАО «МегаФон», считая необоснованными решения № 28, № 29 от 20.02.2017 в части признания общества рекламораспространителем и лицом, нарушившим требования ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе», обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании решений в указанной части недействительными.

Согласно ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и закон- ных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполне- ние судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Ко- дексом.

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе об- ратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если по- лагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому ак- ту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его от- дельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом положений вышеуказанной нормы одним из обстоятельств, под- лежащим установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, является наличие полномочий у органа, который принял оспариваемый акт.

ПАО «МегаФон» заявило об отсутствии у Липецкого УФАС России полномочий на рассмотрение дел и принятие оспариваемых решений № 28, № 29 от 20.02.2017.

Оценив обстоятельства дела и представленные доказательства, арбитражный суд считает указанный довод заявителя обоснованным в связи со следую- щим

В соответствии с ч.1 ст.33 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осу- ществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюде- нием законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридиче- скими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуж-

дает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ч.1 ст.36 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Частью 9 ст.36 ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установ- ленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 утверждены «Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее – Пра- вила № 508).

В пункте 1 Правил № 508 указано, что настоящие Правила устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территори- альными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - дело).

Разделом II Правил № 508 определена подведомственность дел, разграни- чивающая компетенцию по рассмотрению дел между Федеральной антимонопольной службой, а также между ее территориальными органами.

Пунктом 5 Правил № 508 предусмотрено, что в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы переда- ет материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Согласно п.6 Правил № 508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть воз- бужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по соб- ственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) ли- ца, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Из буквального и системного толкования пунктов 5 и 6 Правил № 508 следует, что если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установ- лено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Россий-

ской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, то выявивший такое нарушение территориальный антимонопольный орган: 1) либо обязан передать материалы (дело) в территориальный орган по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства, 2) либо имеет право ходатайствовать перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Следовательно, территориальный антимонопольный орган, выявивший ре- кламу, содержащую признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которая распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы (на территории нескольких субъектов Российской Федерации), и устано- вивший, что лицо (нарушитель) находится на неподведомственной ему территории, вправе возбудить и рассмотреть такое дело исключительно в том случае, если Федеральная антимонопольная служба удовлетворит его ходатайство и наделить соответствующими полномочиями.

При рассмотрении дел № 28 и № 29 и принятии оспариваемых решений комиссией Липецкого УФАС России не было учтено, что местом нахождения ПАО «МегаФон» является г.Москва, а Кавказский филиал ПАО «МегаФон», операционная деятельность которого распространяется также на территорию Липецкой области, расположен в г.Краснодаре.

В свою очередь при рассмотрении дел № 28 и № 29 антимонопольный орган не выяснял, а соответственно в материалах указанных дел не имеется объек- тивных доказательств, подтверждающих, что распространение выявленных Липецким УФАС России push-сообщений в виде всплывающих уведомлений име- ло место только на территории Липецкой области, а получателями данных сообщений являлись исключительно ФИО2 и ФИО3

Арбитражный суд также учитывает, что факт регистрации абонентских номеров ФИО2 и ФИО3 на территории Липецкой области сам по себе не может являться достаточным доказательством, свидетельствую- щим о том, что push-сообщения распространялась только на этой территории, поскольку операционная деятельность ПАО «МегаФон» распространяется и на другие регионы России. Согласно лицензиям на оказание услуг связи ПАО «МегаФон» может оказывать услуги связи на всей территории Российской Федерации, а не только на территории Липецкой области.

Таким образом, арбитражный суд считает, что из анализа полученных Липецким УФАС России материалов при рассмотрении дел № 28 и № 29 орган имел возможность и должен был установить, что push-сообщения распростра- нялись на территории, подведомственной более чем двум территориальным органам Федеральной антимонопольной службы.

Из материалов дел № 28 и № 29 следует, что Липецкое УФАС России не ходатайствовало перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению указанных дел, соответ- ствующее поручение ФАС России Липецкому УФАС России возбудить и рассмотреть эти дела независимо от места нахождения ПАО «МегаФон» не давало. Данные обстоятельства подтверждены представителем антимонопольного органа в судебном заседании 27.09.2017 (т.4, л.д.138-139).

Доводы Липецкого УФАС России об отсутствии необходимости в рас- сматриваемом случае получать согласование в ФАС России со ссылкой на Письмо ФАС России от 04.06.2013 № АК/21587/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» откланяются судом.

Письмо ФАС России от 04.06.2013 № АК/21587/13 не является норматив- ным правовым актом и не содержит разъяснений нормативного характера, обя- зательных к применению. Изложенная в указанном письме позиция относительно положений ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» является исключительно мнением должностного лица ФАС России, которое его подписало.

При этом арбитражный суд также считает, что изложенная в письме ФАС России от 04.06.2013 № АК/21587/13 позиция относительно положений ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» и отсутствии необходимости наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, прямо противоречит по- ложениям пунктов 5, 6 Правил № 508, утвержденных Постановлением Прави- тельства РФ и имеющим силу нормативного правового акта, которые указанных исключений не содержат.

Позиция арбитражного суда по данному вопросу соответствует правовым подходам Верховного Суда РФ, изложенным в определении от 19.05.2016 № 306-КГ16-4250 по делу № А12-24718/2015.

Таким образом, оспариваемые решения № 28 и № 29 от 20.02.2017 приняты Липецким УФАС России с нарушением требований, предусмотренных пункта- ми 5, 6 Правил № 508.

Следовательно, с учетом положений ч.4 ст.200 АПК РФ, данное обстоя- тельство является самостоятельным основанием для признания оспариваемых решений № 28 и № 29 от 20.02.2017 недействительными, поскольку они приняты Липецким УФАС России как неполномочным территориальным антимонопольным органом.

Кроме того, арбитражный суд учитывает следующие обстоятельства.

В силу п.п.1,2 ст.3 ФЗ «О рекламе» реклама – это информация, распро- страненная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привле- чение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель

или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо меро- приятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направ- лена реклама.

В силу ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям элек- тросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требовани- ем.

В соответствии с ч.7 ст.38 ФЗ «О рекламе» за нарушение требований, установленных статьей 18 данного федерального закона, ответственность несет рекламораспространитель.

Исходя из положений п.7 ст.3 ФЗ «О рекламе» для целей данного закона рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч.ч.1.2 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, досто- верность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и вза- имную связь доказательств в их совокупности.

Оценив доводы и возражения сторон, а также представленные доказательства и обстоятельства дела в их совокупности арбитражный суд приходит к вы- воду о том, что в материалах дел № 28 и № 29 отсутствуют надлежащие (отно- симые, допустимы и достоверные) доказательства, подтверждающие, что именно ПАО «МегаФон» являлся рекламораспространителем push-сообщений в ви- де всплывающих уведомлений, в отношении которых ФИО2 и ФИО3 были поданы жалобы в Липецкое УФАС России о получении со- ответствующих push-сообщений на свои абонентские номера.

Как видно из материалов дел № 28 и № 29, основаниями для возбуждения в отношении ПАО «МегаФон» дел по признакам нарушения ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» и в последующем для принятия оспариваемых решений от 20.02.2017 послужили фотографии мобильных устройств, представленные ФИО2 и ФИО3 в антимонопольный орган (т.2, л.д.5, 16-29; т.3, л.д.5, 16-22).

Арбитражный суд считает, что указанные фотографии мобильных устройств не отвечают критериями относимости, допустимости, достоверности и достаточности для подтверждения факта распространения push-сообщений

именно ПАО «МегаФон», как оператором связи, поскольку они не позволяют установить и подтвердить: 1) вид мобильного или иного технического устрой- ства, на экране которых изображена текстовая информация; 2) факт появления этой текстовой информации на экране устройства именно в связи получением push-сообщений; 3) дату получения push-сообщений, изображенных на экранах мобильных устройств; 4) принадлежность мобильных устройств Бобровскому В.Д. и Бобровской Л.А.; 5) оператора связи.

Указанные обстоятельства также не были проверены и достоверно уста- новлены антимонопольным органом при рассмотрении дел № 28 и № 29.

Кроме того, представленные ПАО «МегаФон» доводы и доказательства о том, что абонентские номера ФИО2 и ФИО3, в связи с имевшими неоднократно с их стороны обращениями к оператору связи, были отключены от рассылки push-сообщений, антимонопольным органом не опро- вергнуты (т.4, л.д.116-121, 122-128).

С учетом установленных обстоятельств и оценки представленных доказательств арбитражный суд считает недоказанным вывод комиссии Липецкого УФАС России о допущенном ПАО «МегаФон» нарушении требований ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» как рекламораспространителем push-сообщений на абонентские номера ФИО2 и ФИО3

В силу ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах заявления общества о признании решений № 28 и № 29 от 20.02.2017 недействительными в части признания ПАО «МегаФон» рекламораспространителем подлежит удовлетворению.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лица- ми, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскивают- ся арбитражным судом со стороны.

При обращении в арбитражный суд с самостоятельными заявлениями об оспаривании решений № 28 и № 29 от 20.02.2017 ПАО «МегаФон» уплатило государственную пошлину в общей сумме 6 000 руб. (по 3 000 руб. за рассмотрение каждого заявления), размер которой соответствует требованиям подп.3 п.1 ст.333.21 Налогового кодекса РФ (т.1, л.д.33; т.4, л.д.31).

В связи с удовлетворением заявленных требований в полном объеме судебные расходы по оплате государственной пошлины в общей сумме 6 000 руб. подлежат взысканию с Липецкого УФАС России в пользу ПАО «МегаФон».

Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального ко- декса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Признать недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области по делу № 28 от 20.02.2017 и по де- лу № 29 от 20.02.2017 в части признания Публичного акционерного общества «МегаФон» (ОГРН <***>) рекламораспространителем.

2. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН <***>) в пользу Публичного акционерного общества «МегаФон» (ОГРН <***>) судебные расходы по оплате госу- дарственной пошлины в сумме 6 000 рублей.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение суда вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г.Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области. Датой принятия решения суда считается дата его изго- товления в полном объеме.

Судья А.А. Хорошилов