Решение от 14 июня 2018 г. по делу № А33-2232/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

14 июня 2018 года

Дело № А33-2232/2018

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 06 июня 2018 года.

В полном объеме решение изготовлено 14 июня 2018 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Крас-Котел» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об отмене решения от 19.12.2017 № 033-14.6-17,

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Котельный завод «Вулкан»; ООО Торговый дом «Восточно-Сибирский котельный завод»; ООО «Восточно-Сибирский котельный завод»,

при участии:

от заявителя: ФИО1 на основании доверенности от 14.10.2016;

от ответчика: ФИО2 на основании доверенности от 10.04.2018 № 35;

от ООО «Котельный завод «Вулкан»: ФИО1 на основании доверенности от 31.10.2017;

от ООО Торговый дом «Восточно-Сибирский котельный завод»: ФИО3 на основании доверенности от 10.04.2017;

от ООО «Восточно-Сибирский котельный завод»: ФИО3 на основании доверенности от 10.04.2017;

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4, с использованием средств системы аудиозаписи,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Крас-Котел» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик) об отмене решения от 19.12.2017 № 033-14.6-17.

Заявление принято к производству суда. Определением от 07.02.2018 возбуждено производство по делу.

Суд исследовал представленные сторонами за время отложения документы.

На вопрос суда представитель ООО Торговый дом «Восточно-Сибирский котельный завод», ООО «Восточно-Сибирский котельный завод» пояснил, что заявление о фальсификации доказательств не заявляется, указание в отзыве на недостоверность доказательств является доводами по делу подлежащими оценке судом. Порядок подачи заявления о фальсификации доказательств, предусмотренный статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представителю третьих лиц известны и понятны.

Представитель административного органа возражал против удовлетворения требований согласно отзыву.

Представитель третьих лиц ООО Торговый дом «Восточно-Сибирский котельный завод», ООО «Восточно-Сибирский котельный завод» пояснил, что считает заявление не подлежащим удовлетворению.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Крас-Котел» зарегистрировано 30.08.2013 в Едином государственном реестре юридических лиц за единым государственным регистрационным номером <***>.

Общество с ограниченной ответственностью «Котельный завод «Вулкан» зарегистрировано 11.01.2016 в Едином государственном реестре юридических лиц за единым государственным регистрационным номером 1162468050040.

Учредителями обществ «Крас-Котел» и «Котельный завод «Вулкан» являются ФИО5 и ФИО6

Общество с ограниченной ответственностью «Восточно-Сибирский котельный завод» зарегистрировано 22.06.2016 в Едином государственном реестре юридических лиц за единым государственным регистрационным номером 1162468085889.

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «Восточно-Сибирский котельный завод» зарегистрировано 22.06.2016 в Едином государственном реестре юридических лиц за единым государственным регистрационным номером 1162468085691.

Учредителями ООО «ВСКЗ» и ООО ТД «ВСКЗ» являются ФИО7, ФИО8 и ФИО9

13.12.2016 ООО «Котельный завод «Вулкан» обратилось в УФАС с заявлением о нарушении ООО «ВСКЗ» антимонопольного законодательства, выразившееся в совершении акта недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждения, некорректного сравнения, создания смешения с товарами и услугами, оказываемым ООО «Котельный завод «Вулкан».

Приказом №63 от 10.03.2017 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела №033-14.6-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства ООО ТД «ВСКЗ» пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в совершении акта недобросовестной конкуренции путем создания смещения с товарами и услугами ООО «Котельный завод «Вулкан».

14.03.2017 вынесено определение о назначении к рассмотрению дела №033-14.6-17, в качестве ответчика привлечено ООО ТД «ВСКЗ», в качестве заинтересованного лица привлечено ООО «ВСКЗ».

03.10.2017 антимонопольным органом составлено заключение об обстоятельствах дела №033-14.6-17.

Определением от 16.11.2017 участие ООО «ТД «ВС КЗ» в качестве ответчика прекращено, в качестве ответчика привлечена группа лиц в составе ООО «ВСКЗ» и ООО «ТД «ВСКЗ», в качестве заинтересованного лица привлечено ООО «Крас-Котел».

13.12.2017 в ходе заседания комиссии антимонопольного органа ООО «ВСКЗ» заявлено ходатайство о приобщении к материалам протокола обеспечения доказательств путем осмотра информации в электронном виде, находящейся в информационно-телекоммуникационной сети пользования Интернет №24 АА 2559511, составленного нотариусом.

В соответствии с представленным протоколом, произведен осмотр электронного почтового ящика «dima.bychenkov@mail.ru», в ходе которого был зафиксирована электронная переписка в период с 16.08.2015 по 28.01.2015, в том числе с ФИО6, предметом которой было направление изображений котлов и отдельных их элементов.

13.12.2017 на заседании комиссии оглашена резолютивная часть решения о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием нарушения в рассматриваемых комиссией действиях ответчика. Оглашенное антимонопольным органом решение изготовлено 19.12.2017 в полном объеме.

Согласно вынесенного антимонопольным органом решения комиссия пришла к выводу о наличие неопровержимых сомнений о наличие у ООО «Крас-Котел» приоритетных прав на производство котлов, внешний вид которых сходен с котлами, производимыми и вводимыми в оборот ответчиком. Указанные сомнения основываются на следующих обстоятельствах:

- переписка между гражданином ФИО9 и ФИО6, предметом которой являлась демонстрация внешнего вида котлов датирована августом 2016 года, то есть датой более ранней, чем заключение договора между ООО «Крас-Котел» и ООО «ВСМТК». Доккумнеты, подтверждающие производство котлов силами ФИО9 по заказу ФИО6 или ООО «Крас-Котел» в материалы дела не представлены.

- приобретение в 2016 году ООО «Крас-Котел» у ООО «ВСКЗ» автоматических котлов марки GREEN, непредставление на запрос Красноярского УФАС документальных доказательств оприходования котлов отопления, произведенных до августа 2016 года, а также сведений о реализации котлов, приобретенных у ООО «ВСКЗ».

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Крас-Котел» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном кодексом.

Согласно части 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, ООО «Крас-Котел» оспаривает решение антимонопольного органа №033-14.6-17 от 19.12.2017 о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства №095-10-17 в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства и рассматриваемых комиссией действиях группы лиц в составе ООО «ВСКЗ» и ООО ТД «ВСКЗ».

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, является Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России), которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункты 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона о защите конкуренции.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 указанного Закона.

Деятельность ФАС России и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулируется Административным регламентом по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Административный регламент определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) ФАС России, территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, обжалуемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах компетенции. Нарушений процедуры административного рассмотрения жалобы, в части порядка формирования комиссии антимонопольного органа, возбуждения дела антимонопольным органом, назначения даты рассмотрения и уведомления о ней заинтересованных лиц, решения вопроса о допуске к участию в рассмотрении жалобы заинтересованных лиц и их представителей, при рассмотрении дела судом не установлено.

Основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства являются, в частности: заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3.49 Административного регламента).

В соответствии с пунктом 3.4 Регламента заявитель вправе подать заявление, материалы в произвольной письменной форме или в форме электронного документа.

В заявлении должны содержаться сведения о заявителе, имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление, описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты, существо требований, с которыми заявитель обращается, перечень прилагаемых документов.

К заявлению, материалам прилагаются документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемое лицо или орган, у которого эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 3.68 Административного регламента в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела комиссия принимает акты, формы которых утверждены приказом ФАС России (пункт 3.78 Административного регламента).

В дело подшиваются документы и материалы, которые имеют непосредственное отношение к данному делу (пункт 3.82 Административного регламента).

Согласно пункту 3.135 Административного регламента комиссия принимает решение по делу после исследования и оценки доказательств и доводов по делу, изучения позиций лиц, участвующих в деле, заключений и пояснений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

По окончании рассмотрения дела комиссия на своем заседании принимает решение (пункт 3.140 Административного регламента).

Таким образом, в соответствии с указанными положениями Административного регламента все материалы, на основании которых принимается решение антимонопольного органа, содержатся в деле о нарушении антимонопольного законодательства, формируемом непосредственно антимонопольным органом.

Однако суд первой инстанции вправе принять новые доказательства в материалы судебного дела при оспаривании вынесенного антимонопольным органом решении при определенных обстоятельствах.

Сложившаяся судебная практика допускает представление лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств по аналогичным или схожим делам, и корреспондирующую этому праву лиц обязанность судов оценить такие доказательства (пункт 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57). Вместе с тем право суда принимать от участвующих в деле лиц доказательства в подтверждение своих позиций по существу спора и давать им оценку, не должно подменять собой компетенцию антимонопольного органа, на который законом возложена обязанность по выявлению и установлению в действиях (бездействиях) признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении настоящего дела в арбитражном суде заявителем был представлен скриншот переписки по электронной почте, более ранней чем та, что послужила основанием для вывода о наличие неопровержимых сомнений.

При этом, ООО «Крас Котел» при обращении с рассматриваемым заявлением приведен довод о существенном нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения заявления, а именно: лицо было лишено возможности ознакомиться с представленными непосредственно в заседании 13.12.2017 документами и предоставить дополнительные пояснений и доказательства.

Как указывалось ранее, рассмотрение заявлений о нарушении антимонопольного законодательства регламентируется Административным регламентом (утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339), в соответствии с пунктом 3.98. которого на заседании комиссии:

- заслушиваются лица, участвующие в деле;

- заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения;

- исследуются доказательства;

- заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле;

- заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений;

- заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела;

- по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе комиссии обсуждаются вопросы об основаниях и о необходимости объявления перерыва в заседании, об отложении, о приостановлении рассмотрения дела в соответствии со статьями 46 и 47 Закона о защите конкуренции;

- при установлении фактов нарушений пунктов 1, 5, 9 статьи 10, статьи 11 Закона о защите конкуренции определяется размер причиненного ответчиком по делу ущерба или извлеченного им дохода, либо отсутствие таких ущерба и дохода.

Кроме того, пункт 3.113. Административного регламента указывает на то, что комиссия вправе отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в том числе в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств.

Таким образом, лицам, вовлеченным в рассмотрение жалобы, предоставляется право представить свои пояснения и участвовать в рассмотрении жалобы.

Безусловным коррелирующим правом одной стороны представить свои пояснения является право другой стороны (иных лиц, участвующих в деле) знать о пояснениях и документах, представленных другой стороной (другим лицом). Данное правило является прямым следствием состязательности административной процедуры, в рамках которой происходит рассмотрение жалобы.

Вторым неотъемлемым атрибутом состязательности является право лиц участвовать в рассмотрении жалобы - данное право прямо предоставлено им законом. Право на участие предполагает не только возможность физического присутствия, но и возможность реализации таких прав как исследование доказательств, высказывание своего мнения, ознакомление с доказательствами и иными - без которых право на участие является бессодержательной формальностью и вряд ли в качестве таковой было бы закреплено в судебном акте.

ООО «Крас-Котел», как одно из лиц, участвующих в рассмотрении заявления в антимонопольном органе, вправе знакомиться с представленными доказательствами непосредственного в ходе заседания другой стороной, а также предоставлять дополнительные доказательства, в том числе, заявлять ходатайство об отложении рассмотрения заявления с целью такого предоставления дополнительных доказательств.

При этом, суд также принимает во внимание, что ООО «Крас-Котел» было привлечено к участию в рассмотрении антимонопольным органом жалобы только 16.11.2017. Заседание 13.12.2017 было первым, в котором общество принимало участие в качестве заинтересованного лица. Принятые в материалы дела документы, как следует из текста оспариваемого решение признанные имеющими существенное значение для рассматриваемого вопроса, были приняты к рассмотрению антимонопольным органом непосредственно в самом заседании комиссии 13.12.2017. Доказательств заблаговременного ознакомления ООО «Крас-Котел» с указанными документами и предоставления последнему возможности сформировать свою правовую позиция, представить имеющиеся возражения и связанные с ними дополнительные документы, ни в материалах антимонопольного дела не имеется, ни в ходе настоящего судебного разбирательства представлены не были.

Согласно положениям части 2 статьи 24 Конституции Российской Федерации органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не установлено законом.

Таким образом, непредставление возможности, в том числе времени, для предоставления иными лицами, участвующими в рассмотрении заявления, для предоставления дополнительных пояснений и доказательств, нарушает права и законные интересы заявителя.

При этом, данное нарушение не является грубым и не влечет само по себе безусловного признания незаконным вынесенного решения антимонопольного органа. Допущенное антимонопольным органом нарушение прав и законные интересов общества оценивается судом исходя из его последствий. Аналогичный правовой подход к оценке подобных нарушений при оспаривании решений антимонопольного органа нашел отражение в судебной практике (например, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу А33-23918/2015 и др.)

С учетом вышеприведенных фактических обстоятельств и изложенных правовых подходов, суд усматривает наличие правовых оснований для принятия к рассмотрению в рамках настоящего дела представленных ООО «Крас-Котел» доказательств и отсутствовавших в материалах антимонопольного дела.

При оспаривании вынесенного антимонопольным органом решения ООО «Крас-Котел» заявило довод о том, что процедура рассмотрения заявления нарушена антимонопольным органом также в части порядка вынесения оспариваемого решения, а именно: 13.12.2017 в ходе заседания комиссии антимонопольного органа ООО «ВСКЗ» заявлено ходатайство о приобщении к материалам протокола обеспечения доказательств путем осмотра информации в электронном виде, находящейся в информационно-телекоммуникационной сети пользования Интернет №24 АА 2559511, составленного нотариусом. Комиссия антимонопольного органа удалилась на совещание. По возвращению, комиссия объявила резолютивную часть оспариваемого решения.

Заявитель полагает, что комиссия УФАС по Красноярскому краю должна была огласить решение по заявленному ходатайству о приобщении дополнительных документов.

Данный довод отклоняется судом, так как в материалы рассматриваемого дела не представлено каких-либо доказательств наличия указываемых заявителем нарушений антимонопольным органом порядка принятия оспариваемого решения, представитель антимонопольного органа наличие указываемых обстоятельств не подтвердил, настаивал на соблюдении процедуры вынесения решения комиссиеей Красноярского УФАС.

Как следует из материалов дела оспариваемое решение вынесено в порядке статьи 41 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления ООО «Котельный завод «Вулкан» о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и является итоговым актом по результатам рассмотрения дела в порядке главы 9 указанного закона.

Предметом рассмотрения в рамках антимонопольного дела при вынесении оспариваемого решения являлось исследование действий группы лиц на предмет наличия в них нарушений пункта 2 статьи 14.6 Закона о конкуренции на основании дополнительных доводов заявителя – ООО «Котельный завод «Вулкан» (представлено в материалах антимонопольного дела 25.05.2017).

В целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков принят Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции) федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции:

- конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внес в том числе в Закон о защите конкуренции главу 2.1 «Недобросовестная конкуренция».

Положения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции содержат в себе запрет на недобросовестную конкуренцию, связную с созданием смешения, а именно, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Исходя из анализа вышеприведенных норм, в предмет доказывания, при рассмотрении заявления общества в антимонопольном органе сходило:

1. состояние конкуренции, то есть совершение деятельности двух спорящих хозяйствующих субъектов на одном товарном рынке;

2. первичность введения товара в оборот одним из конкурентов на соответствующем товарном рынке;

3. производство (копирование, имитация) одним их субъектов товаров другого субъекта (в том числе их внешнего вида), схожесть товаров, их внешнего вида и т.д. до степени смешения;

4 причинение убытков, вреда деловой репутации или иного ущерба конкурентоспособности (угроза такого причинения) в результате действий нарушителя;

5. направленность действий на получение какого-либо преимущества вторым субъектом (конкурентом) в результате копирования (имитации) товара;

7. отсутствие признаков злоупотребления правом в действиях сторон, в том числе при наличие соответствующих доводов сторон (напр. первичное введение товара в оборот в результате нарушение авторского права конкурента, кражи его идей, промышленного шпионажа и т.д.).

Арбитражный суд также учитывает, что предмет доказывания состава, подтверждающего факт недобросовестной конкуренции, изложенный в пункте 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, отличается от предмета доказывания такого состава, предусмотренного пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Так ранее, исходя из положений пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (утратившими силу), обязательному выяснению подлежало обстоятельство наличия введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

В силу положений части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции (которая вступила в силу в январе 2016 года) не подлежит выяснению обстоятельство наличия введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Достаточно установления только лишь факта копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Таким образом, предметом оценки и основанием квалификации действий по части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции является визуальное смешение товаров в обороте, а в предмет доказывания, в первую очередь, входят обстоятельства более раннего введения заявителем в оборот товара с определенным дизайном и сходство товара нарушителя с исходным товаром для покупателя. При этом объективную сторону нарушения образует неправомерное использование принадлежащих заявителю исключительных прав, а действия, приводящие в результате смешения к перераспределению спроса и влекущие убытки для добросовестного хозяйствующего субъекта. При этом под схожестью до степени смешения следует понимать такое смешение, когда потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товаре, но полагает, что оба они принадлежат одному и тому же лиц (данная позиция отражена а постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.07.2006 №2979/06). Также вывод о схожесть до степени смешения делается на основании восприятия не отдельных элементов, в общего впечатления (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.07.2006 №3691/06).

Однако, как уже указывалось ранее, при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных актов антимонопольных органов следует учитывать, что суд не подменяет антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, а проверяет лишь обоснованность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов.

Право суда дать оценку представленным в материалы дела доказательствам не должно влечь за собой возложение на суд компетенции антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку именно УФАС по Красноярскому краю при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Административного регламента обладает полномочиями по исследованию и оценке доказательств, признанию тех или иных действий нарушающими требования антимонопольного законодательства.

Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в судебной практике и содержится, например, в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 26.10.2017 по делу №А57-26047/2016, постановлении Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2017 по делу №А45-20015/2016.

Исходя из текста оспариваемого решения антимонопольного органа, УФАС по Красноярскому краю установил, что все четыре хозяйствующих субъекта действуют на одном товарном рынке. При этом они образуют группы лиц: ООО «КрасКотел» и ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» (учредители ФИО5 и ФИО6) и ООО «ВСКЗ» и ООО ТД «ВСКЗ» (учредители ФИО7, ФИО8 и ФИО9). Также установлено, что обе группы лиц осуществляют изготовление для дальнейшей реализации котлы.

Как следует из оспариваемого решения, Комиссия Красноярского УФАС установила в том числе следующие обстоятельства:

17.01.2016 по договорам о передаче во временное пользование технических условий, технической документации гражданином ФИО6 ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» в целях осуществления последним своей уставной деятельности в соответствии с назначением передаваемой технической документации (далее – ТД) передана ТД на твердотопливный котел 80 кВт (автор ФИО10, 2015 г.), ТД на твердотопливный котел 200 кВт, 2015 год, ТД на твердотопливный котле 600 кВт, 2015 год, ТД на бойлер косвенного нагрева 100 литров (автор ФИО6, Крыло А.Е., 2014 год), ТД на бойлер косвенного нагрева 160 литров (автор ФИО6, Крыло А.Е., 2014 год), ТД на бойлер косвенного нагрева 200 литров (автор ФИО6, Крыло А.Е.), ТД на бойлер косвенного нагрева 300 литров (автор ФИО6, Крыло А.Е., 2014 год), дробилка угольная, производительность 500-600 кг/час (автор ФИО6, Крыло А.Е., 2014 год), дробилка угольная 1500-2000 кг/час (автор ФИО6, Крыло А.Е., 2015 год), ТД (конструкторская) твердотопливный котел на фракционном топливе 24 кВт (автор ФИО6, Крыло А.Е., 2014 год), ТД (конструкторская) твердотопливный котел на фракционном топливе 50 кВт (автор ФИО6, Крыло А.Е., 2014-2015 годы), ТД (конструкторская) твердотопливный котел на фракционном топливе 150 кВт (автор ФИО6, Крыло А.Е., 2014-2015 годы), ТД (конструкторская) твердотопливный котел на фракционном топливе 32 кВт (автор ФИО6, ФИО11, 2015 год), ТД (конструкторская) твердотопливный котел на фракционном топливе 100 кВт (автор ФИО6, ФИО11, 2015 год).

В материалы дела также представлен акт приема-передачи ТД во временное пользование от 17.01.2016 (без договора) между гражданином ФИО5 и ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» ТД на точный узел котла отопления (горелка, шнек) для сжигания топлива (автор ФИО5, ФИО10, 2014 год,2015 год), ТД на твердотопливный котел 12 кВт (автор ФИО10, 2014 год), ТД на твердотопливный котел 17 кВт (автор ФИО10, 2015 год), ТД на твердотопливный котел 80 кВт (автор ФИО10, 2015 год), ТД на твердотопливный котел 200 кВт (автор ФИО10, 2015 год), ТД на твердотопливный котел 600 кВт (автор ФИО10, 2015 год).

В соответствии с пунктом 1.2 представленных в материалы дела договоров о передаче во временное пользование технических условий, технической документации от 17.01.2016, техническая документация, передаваемая по указанным договорам, предназначена для воспроизведения, использования и распространения пользователем с целью обеспечения данной документацией сторонних организаций и третьих лиц, изготавливающих специализированную продукцию (металлоизделия, детали, части изделий, готовое изделие) для ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» и по его заказу.

В соответствии с пунктами 1.3,1.4,1.5 указанных договоров от 17.01.2016, под использованием ТД понимается использование ТД в своей производительной деятельности, под воспроизведением понимается тиражирование ТД на бумажном и электроном носителе, под распространением ТД понимается предоставление бумажных и/или электронных версий ТД сторонним организациям и третьим лицам, работающим по заказу ООО «Котельный завод «ВУЛКАН».

04.08.2014 заключен договор между гражданином ФИО6 (заказчик) и гражданином Крыло А.Е. (исполнитель), в соответствие с которым исполнитель обязуется в соответствие с заданием заказчика оказать услуги по разработке конструкторской документации на отопительное оборудование. Условия, объем задания заказчика, в том числе вид услуг, стоимость услуг, сроки выполнения услуг согласовываются сторонами путем составления и подписания Приложений к указанному договору. Согласно пункту 3.1 договора на оказание услуг (работ) от 04.07.2014 услуги считаются выполненными после подписания акта выполненных работ сторонами, передачи конструкторской или иной документации, согласно приложению к договору, в соответствии с пунктом 3.3 договора, с момента подписания акта выполненных работ к заказчику переходят все исключительные права на использование разработанной конструкторской документации и и ных результатов услуг (работ) в объеме полномочий, установленных гл.69-70 ГК РФ.

Согласно приложения №1 от 18.01.2015, №2 от 24.08.2014, б/н от 05.11.2014 к договору от 04.08.2014, заказчиком и исполнителем согласованы задания на разработку конструкторской документации на отопительной оборудование: бойлер косвенного нагрева объем 100,160,200,300 литров, дробилка угольная, производительноть 500-600 кг/час, 1500-2000 кг/час, автоматический котел на фракционном топливе 24 кВт, 50 кВт, 150 кВт. Согласно акту №1 сдачи-приемки оказанных услуг от 10.10.2014 и акту №2 от 12.12.2014 конструкторская документация на бумажном носителе на бойлер косвенного нагрева объем 100,160,200,300 литров, дробилка угольная, автоматический твердотопливный котел мощностью 20 кВт, 50 кВт, 150 кВт переданы заказчику.

Договоры с аналогичным предметом были также заключены между гражданином ФИО5 (заказчик) и гражданином ФИО10 (исполнитель) 10.10.2014; между гражданином ФИО6 (заказчик) и гражданином ФИО11 (исполнитель) 18.01.2015.

В соответствии с приложением №1 от 18.01.2015, №2 от 05.03.2015 к договору б/н от 18.01.2015 с гражданином ФИО11, заказчиком и исполнителем согласовано задание на разработку конструкторской документации на автоматический угольно-пеллетный котел 32 кВт, автоматический угольно-пеллетный котел 100 кВт. Согласно акту №1 сдачи-приемки услуг от 05.03.2018 и акту №2 от 05.05.2015 к договору от 18.01.2015 конструкторская документация на автоматические угольно-пеллетные котлы 32 кВт, 100 кВт на бумажном носителе и в электронном виде передана заказчику.

Согласно приложению б/н б/д, приложению б/н от 10.11.2014, приложения б/н от 15.01.2015 заказчиком и исполнителем согласовано задание на разработку конструкторской документации на топочный узел котла отопления для сжигания гранулированного топлива, на автоматический твердотопливный котел на фракционном топливе 12 кВт, 17 кВт, 200 кВт, 600 кВт. Согласно актам №№1,2,3 от 10.11.2014, 15.01.2015, 15.03.2015 соответственно заказчику передана конструкторская документация на бумажном носителе и в электронном виде на автоматический твердотопливный котел на фракционном топливе 12 кВт, 17 кВт, 200 кВт, 600 кВт, а также на автоматический твердотопливный котел на фракционном топливе мощностью 80 кВт (заданием оговорен не был).

01.09.2015 между ООО «Восточно-Сибирская металлоторгующая компания» (ООО «ВСМК», поставщик) и ООО «Крас-Котел» заключен договор поставки металлоизделий №23, согласно пунктам 1.1 и 2.1 которого поставщик обязуется изготовить в соответствие с технической документацией, образцами или чертежами, представленными ООО «Крас-Котел» и отгрузить металлоизделия в соответствии со спецификациями.

Также в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства заявителем представлены товарные накладные, универсальные передаточные документы, подтверждающие производство и поставку в его адрес металлоизделий, а также оказание услуг по плазменной резке металла для котлов. Согласно указанным документам, лицом, принявшим груз, значится ФИО9

01.12.2015 ООО «ВСМТК» и ООО «Крас-Котел» заключили договора субаренды склада готовой продукции, расположенного по адресу: <...>. 01.07.2016 данный договор расторгнут по инициативе ООО «ВСМТК».

18.01.2016 между ООО «Крас-Котел» (поставщик) и ООО «Котельный завод «Вулкан» (покупатель) заключен договор на изготовление и поставку промышленных изделий: детали для котельных установок и(или) котельные установки.

Изделия, изготавливаемые в соответствии с технической документацией, образцами или чертежами, предоставленными покупателем, дополнительных требований покупателя, либо в соответствии с технической документацией, образцами или чертежами, предоставленными поставщиком. Подписанием договора на изготовление и поставку изделий от 18.01.2016 стороны подтвердили согласование вышеуказанных документов (пункт 1.4 договора).

09.03.2016 заявителем на основании протокола №6910/9442-01/16 от 02.03.2016 ИЦ ООО «КРОМ-ТЕСТ» подтверждено на предмет соответствия требованиям ТР ТС 010/2011 автоматических и полуавтоматических водогрейных отопительных котлов, работающих на твердом топливе (имеется перечисление наименование моделей). Кроме того перечисленные коты сертифицированы в порядке добровольной сертификации (сертификат соответствия №РОСС RU.АГ66.Н03391 со сроком действия с 10.03.2016 по 09.03.2019)

Также представлены доказательства участия ООО «Котельный завод «Вулкан» в выставках, экспонатом которых были в том числе рассматриваемые котлы (в период с 11.05.2016 по 14.05.2016 на основании заявки №21 от 20.02.2016 на участие в выставке «КлиматАкваТЭкс-2016» приняло в качестве экспонента в выставке, ярмарке, организатором которой являлось ЗАО «Выставочная компания «Красноярская ярмарка» (номер стенда А419). В материалы дела представлены фотоизображения котлов, являющихся экспонатами выставки. В соответствии с указанными фотоизображениями на выставке использовались автоматические твердотопливные котлы в красно-черных тонах, внешний вид которых соответствует внешнему виду моделей Eko-Max. Eko-Max-Z, Eko-Duo.

По результатам участия в выставке «КлиматАкваТЭкс-2016» ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» в номинации «Новая продукция» награжден дипломом за разработку и внедрение в производство новых видов продукции, обладающей высокими техническими и эксплуатационными характеристиками.

Также представлены доказательства введения котлов в оборот (универсальные передаточные документы №41 от 14.12.2015 (котел автоматический Eko 24), №45 от 30.12.2015 ( котел ТТ автоматический Vulkan КТА-100) и т.д.).

01.07.2016 между ООО «Восточно-Сибирское агропредприятие» (учредитель – ФИО7) и ООО «ВСКЗ» заключен договор б/н аренды недвижимого имущества расположенного по адресу: <...>: склад готовой продукции общей площадью 547,5 кв.м. (здание 6), гараж 200 кв.м. из общей площади 698,8 кв.м. (здание 10), цех №1, 260 кв.м. из общей площади 3 161,5 кв.м. (задние 5). В соответствие с актом приема-передачи имущества к договору аренды б/н аренды недвижимого имущества от 01.07.2016 передаваемые в аренду склад готовой продукции оборудован краном-балкой 3т, цех №1 оборудован станком плазменной резки, двумя кранами.

ООО «ВСКЗ» представлена конструкторская документация котла 20 кВт, 500 кВт разработчиком которой на титульном листе указан ФИО9, сведений о дате создания документа на нем не имеется.

В ответ на запрос антимонопольного органа о предоставлении сведений о производителе котлов отопления ответчиком представлен договор от 04.07.2016, предметом которого является поставка ООО «ВСКЗ» в адрес ООО ТД «ВСКЗ» товара в соответствии с номенклатурой.

В качестве документов, подтверждающих технические характеристики и внешний вид котлов, реализуемых ОО ТД «ВСКЗ» представлена рекламная листовка, содержащая описание технических характеристик и внешний вид автоматических твердотопливных котлов серии GREEN «ВСКЗ». Листовка содержит реквизиты ОО ТД «ВСКЗ».

08.11.2016 ОО «ВСКЗ» на основании протокола испытаний испытательной лаборатории ООО «БизнесМаркет» заявило о соответствии автоматических и полуавтоматических водогрейных отопительных котлов, работающих на твердом топливе (имеется перечисление моделей). Кроме того перечисленные коты сертифицированы в порядке добровольной сертификации (сертификат соответствия №РОСС RU.АГ99.Н10254 со сроком действия с 09.11.2016 по 08.11.2016).

В соответствии с письменными пояснениями ООО «Котельный завод «ВУЛКАН», ОО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» являются группой компаний на основании соглашения о совместной деятельности. Идея и модели котлов, дробилок, бойлеров создавались ФИО5, ФИО6 на основании маркетинга, анализа спроса с учетом личного опыта монтажа систем отопления с 2000 года (ИП ФИО5), реализации котлов отопления отечественного и импортного производства с 2013 года (ООО «Крас-Клтел).

В материалы представлены технические условия ТУ25.21.12-002-21913176-2016 «КОТЛЫ ОТОПИТЕЛЬНЫЕ ВОДОГРЕЙНЫЕ «VULKAN», ТУ25.21.12-001-21913176-2016 «КОТЛЫ ВОДОГРЕЙНЫЕ «ПРОМЫШЛЕННЫЕ», утвержденные директором ООО «Крас-Котел» ФИО5 27.04.2016, 31.05.2016 соответственно. Разработчиком указан ФИО5

В соответствии с Техническими условиями ТУ25.21.12-002-21913176-2016 котлы отопительные водогрейные «Vulkan» в зависимости от типа конструкции изготавливают пяти марок: Vulkan Kompakt, Vulkan Eko, Vulkan Eko PLUS, GREEN. Раздел 1.1 технический условий содержит основные характеристики модификаций указанных котлов, а приложение А изображение внешнего вида котлов указанных марок.

В соответствии с Техническими условиями ТУ25.21.12-002-21913176-2016 котлы отопительные водогрейные «Vulkan» в зависимости от типа конструкции котла изготавливают шести марок: Vulkan Eko-Max, Vulkan Eko-Max-Z, Vulkan Max Duo, Obtimum-Pro, Obtimum Unu-Hard. Раздел 1.1 технический условий содержит основные характеристики модификаций указанных котлов, а приложение А изображение внешнего вида котлов указанных марок.

В материалах также имеются письменные пояснения ФИО9 Д,А., согласно которым в 2015 году он работал в ООО «Техноресурс» и в том же году ООО «Крас-Котел» обратился к ним с предложением разработки и производства для дальнейшей перепродажи. В целях реализации проекта ФИО9 был ответственным за разработку и реализацию котлов. После изготовления 12 котлов на 32 кВт сотрудничество между сторонами прекратилось.

В августе 2015 года ФИО9 Д,А. уволился из ООО «Техноресурс». После чего от ФИО6 поступило предложение разрабатывать и изготовлять котлы. Переговоры ни к чему не привели. От ФИО6 поступило предложение создать новую фирму, с тремя учредителями: ФИО6, ФИО12 и ФИО9 Предложение ФИО9 принял.

По заказу ООО «Крас-Котел» на производственной площадке, расположенной по адресу: <...>, с 10.09.2015 началась разработка изготовление двух котлов по 100 кВт. После отправки котлов в ООО «Крас-Котел» поступило еще несколько заказов на новые разработки и изготовление других модификацией котлов, в связи с чем производство было перемещено в помещение по адресу: г.Назарово, Промышленный узел 8-д. В период с 10.09.2015 по 31.11.2015 ФИО9 сотрудничал с ООО «ВСМТК» (адрес: г. Назарово, <...>), где разрабатывал и изготавливал горелки для производства котлов.

ООО «ВСМТК» предложило ФИО9 помещение для производства котлов, после чего приняли его старшим мастером.

В январе 2016 года создано ООО «Вулкан» (директор ФИО6), ФИО9 было предложено стать соучредителем. ФИО9 было выдвинуто встречное предложение официально трудоустроить 15 человек, которые уже работали на производстве котлов и перевести оборудование с баланса ОО «Крас-Котел» на баланс ООО «ВУЛКАН».

В июне 2016 года после выпуска порядка ста автоматических котлов ФИО9 принято решение о создании ООО «ВКСЗ».

Согласно письменным пояснениям ООО «ВСКЗ» до его официального учреждения в 2016 году, производство котлов отопления, продаваемых ранее ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» под маркой «ВУЛКАН», а с 2016 года ООО «ВСКЗ» под маркой GREEN осуществлялось энтузиастами в лице учредителей, руководителей и работников ООО «ВСКЗ» на основании собственных разработок вначале по адресу проживания: <...>, а затем по адресу: <...>.

Подтверждением вышеуказанного, по мнению заинтересованного лица, является отсутствие документальных доказательств со стороны ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» и ООО «Крас-Котел» о собственном производстве котлов отопления с маркой «ВУЛКАН» либо их приобретения у третьего лица, а также наличие документов о приобретении ООО «Крас-Котел» и ИП ФИО13 (ближний родственник учредителей ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» и ООО «Крас-Котел») в ООО «ВСКЗ» котлов отопления под маркой GREEN, которые реализовывались в последствие под маркой «ВУЛКАН».

В материалы представлены универсальные передаточные документы, подтверждающие приобретение у ООО «ВСКЗ» котлов (автоматические котлы ВСКЗ GREEN, котла автоматического ВСКЗ GREEN-DUO, котла автоматического ВСКЗ GREEN Z , котла автоматического ВСКЗ GREEN) всего: ООО «Крас-Котел» - 28 штук, ФИО13 – 26 штук.

Кроме того ООО «ВСКЗ» в своих письменных пояснениях указывает на то, что с 30.06.2016, то есть с даты расторжения договора субаренды нежилых помещений в г. Назарово Красноярский край, у ООО «Крас-Котел» и ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» отсутствуют производственные площади для изготовления котлов отопления. Указанное обстоятельство, по мнению ООО «ВСКЗ» свидетельствует, что именно ООО «Котельный завод «ВУЛКАН» и его партнер ООО «Крас-Котел» нарушают антимонопольное законодательство, реализуя под своей маркой «ВУЛКАН» отопительные котлы, произведенные ООО «ВСКЗ» под маркой GREEN.

Однако, оценив представленные в заседании комиссии 13.12.2017 протокол обеспечения доказательств нотариусом, содержащего информацию о содержании электронного сообщения, и придя к выводу об исследовании всех фактических обстоятельств и наличии неопровержимых сомнений относительно приоритетного права на производство котлов у какого-либо из обществ в связи с невозможностью достоверно установить кто из хозяйствующих субъектов ввел товар в оборот первым и кому принадлежит разработка внешнего вида товара, комиссия УФАС по Красноярскому краю не в полном объеме использовала предоставленные ей при рассмотрении дела полномочия, не исследовала все имеющие существенное значения для рассмотрения дела обстоятельства.

Так, 13.12.2017 в ходе заседания комиссии антимонопольного органа ООО «ВСКЗ» заявлено ходатайство о приобщении к материалам протокола обеспечения доказательств путем осмотра информации в электронном виде, находящейся в информационно-телекоммуникационной сети пользования Интернет №24 АА 2559511, составленного нотариусом.

В соответствии с представленным протоколом, произведен осмотр электронного почтового ящика «dima.bychenkov@mail.ru», в ходе которого был зафиксирована электронная переписка в период с 16.08.2015 по 28.10.2015, в том числе с ФИО6, предметом которой было направление изображений котлов и отдельных их элементов.

Однако как следует из содержания данного сообщения оно направлено в ответ на ранее полученное сообщение ФИО6 При этом содержание указанного сообщения не исследовано, осмотр электронного почтового ящика на предмет содержания входящих сообщение не проводился.

При этом доводы о фактическом приобретении ФИО6 у ФИО9 отопительных котлов в период имевшей место переписки и оплатой их путеме перевода денежных средств на банковскую карту жены ФИО9 также не исследован антимонопольным органом, ходатайство о запросе сведений относительно наличия указанных перечислений у кредитной организации не рассмотрено.

Вывод о наличие неопровержимых сомнений о наличие у ООО «Крас-Котел» приоритетных прав на производство котлов, ввиду непредставления на запрос Красноярского УФАС документальных доказательств оприходования котлов отопления, произведенных до августа 2016 года, а также сведений о реализации котлов, приобретенных у ООО «ВСКЗ» также является преждевременным.

Так, в частности, как следует из материалов дела и в том числе установлено комиссией УФАС по Красноярскому краю и отражено в оспариваемом решении, 04.08.2014 заключен договор между гражданином ФИО6 (заказчик) и гражданином Крыло А.Е. (исполнитель), в соответствие с которым исполнитель обязуется в соответствие с заданием заказчика оказать услуги по разработке конструкторской документации на отопительное оборудование. Согласно акту №1 сдачи-приемки оказанных услуг от 10.10.2014 и акту №2 от 12.12.2014 конструкторская документация на бумажном носителе на бойлер косвенного нагрева объем 100,160,200,300 литров, дробилка угольная, автоматический твердотопливный котел мощностью 20 кВт, 50 кВт, 150 кВт переданы заказчику.

Договоры с аналогичным предметом были также заключены между гражданином ФИО5 (заказчик) и гражданином ФИО10 (исполнитель) 10.10.2014; между гражданином ФИО6 (заказчик) и гражданином ФИО11 (исполнитель) 18.01.2015.

Согласно акту №1 сдачи-приемки услуг от 05.03.2018 и акту №2 от 05.05.2015 к договору от 18.01.2015 конструкторская документация на автомотические угольно-плетеные котлы 32 кВт, 100 кВт на бумажном носителе и в электронном виде передана заказчику.

Таким образом, принимая оспариваемое решение и делая вывод о наличие неопровержимых сомнений, в распоряжении антимонопольного органа имелись сведения о наличие заключенных и исполненных договоров между ФИО6 (один их двух учредителей как ООО «Крас Котел», так и ООО «Котельный завод «ВУЛКАН») и тремя физическими лицами на оказание услуг по разработке конструкторской документации на отопительное оборудование.

Однако содержание переданной конструкторской документации, содержащей в том числе чертежи взаимного расположения деталей котла при их соборе в единое изделие, и также определяющих внешний вид изделия, не были исследованы комиссией антимонопольного органа. Сторонам представить данные документы не предлагалось, у конструкторов документы, сведения и пояснения не истребовались.

Кроме того, антимонопольным органом не дана оценка и представленным письменным пояснениям ФИО9 Согласно имеющимся письменным пояснениям ФИО9, также отраженных в оспариваемом решении, в 2015 году ФИО9 работал в ООО «Техноресурс» и в том же году ООО «Крас-Котел» обратился к ним с предложением разработки и производства для дальнейшей перепродажи. В целях реализации проекта ФИО9 был ответственным за разработку и реализацию котлов. После изготовления 12 котлов сотрудничество между сторонами прекратилось. В августе 2015 года ФИО9 Д,А. уволился из ООО «Техноресурс».

При этом никаких пояснений у ООО «Техноресурс», которые могли быть дать дополнительные сведения о факте работы или отсутствие такового ФИО9 в организации антимонопольным органом не истребовалось. При этом, в материалах имеются противоречивые сведения: показания самого ФИО9 с указанием на факт работы в ООО «Техноресурс» (с приложениям копии трудовой книжки) и ответ государственного учреждения – отделение пенсионного фонда Российской Федерации по Красноярскому краю, согласно которому в базе данных системы индивидуального (персонифицированного) учета информация на застрахованное лицо ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ г.р. отсутствуют.

Помимо изложенного, в оспариваемом решении антимонопольный орган указывает, что в качестве документов, подтверждающих технические характеристики и внешний вид котлов, реализуемых ОО ТД «ВСКЗ» представлена рекламная листовка, содержащая описание технических характеристик и внешний вид автоматических твердотопливных котлов серии GREEN «ВСКЗ». Листовка содержит реквизиты ОО ТД «ВСКЗ».

При этом в предмет доказывания входит не только установление внешнего вида схожего до степени смешения, но и в том числе вопрос о том, кому принадлежит первичность введения товара в оборот одним из конкурентов на соответствующем товарном рынке. Исследованные товарные накладные и счета-фактуры изображений товара не содержат. При этом, ходатайство о запросе документов, сведений и фотографий у контрагентов ООО «Крас-Котел», получивших отопительные котлы по документам, датированным до создания юридических лиц ООО «ТД ВСКЗ» и ООО «ВСКЗ» антимонопольным органом не рассмотрено, несмотря на наличие доказательств поставки и ответа на запросы о направлении технической документации документы и сведения не истребованы.

Кроме того, учитывая, что у ООО «Крас-Котел» имелись дополнительные доказательства (а именно: скриншот переписки по средствам электронной почты) и при этом переписка датирована более ранним периодом, чем та, что легла в основу вывода антимонопольного органа о наличие непреодолимых сомнений, антимонопольный орган не представил возможности предоставить дополнительные доказательства, не предложил представить в материалы нотариально заверенный протокол обеспечения доказательств путем осмотра информации в электронном виде, находящейся в информационно-телекоммуникационной сети пользования Интернет, не исследовал содержания указываемой одним из заинтересованных лиц переписки учредителя ООО «Котельный завод «Вулкан», датированной ранее направления в адрес ФИО6 письма с изображением котла.

Вместе с тем, согласно положениям части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

При этом согласно положений частей 1-3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, антимонопольный орган наделен полномочиями по истребованию необходимых документов, объяснений и информации в том числе у коммерческих организаций и физических лиц, не привлеченных к участию в деле.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что антимонопольный орган также наделен полномочиями потребовать представления пояснений, сведений и документов от лиц, не привлеченных к участию в деле, в том числе конструкторов, респондентов переписки, банка и контрагентов заинтересованных лиц.

Однако антимонопольный орган, при рассмотрении дела не реализовал представленные ему полномочия для полного и объективного исследования доказательств, решение о прекращении рассмотрения дела является преждевременным.

На основании изложенного, учитывая обстоятельства, которые указаны антимонопольным органом для вывода о наличие неопровержимых сомнений, а также учитывая то, что обстоятельства по делу установлены не в полном объеме, УФАС по Красноярскому краю не реализовало предоставленные ему полномочия по истребования пояснений и доказательств в том числе в у лиц, не участвующих в рассмотрении заявления, арбитражный суд приходит к выводу о незаконности оспариваемого решения.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного, требования ООО «Крас-Котел» об отмене вынесенного Красноярским УФАС решения от 19.12.2017 № 033-14.6-17 подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Согласно положениям части 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии. Член комиссии, несогласный с решением комиссии, обязан подписать принимаемый комиссией акт и вправе изложить в письменной форме особое мнение, которое приобщается к материалам дела в запечатанном конверте и не оглашается. Решение комиссии должно быть изготовлено в одном экземпляре и приобщено к материалам дела.

Часть 3.4. статьи 41 Закона о защите конкуренции предусматривает, что 3.4. резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должна содержать:

1) выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;

2) выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;

3) выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению;

4) выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

В соответствии с положениями статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае:

1) отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии);

2) ликвидации юридического лица - единственного ответчика по делу;

3) смерти физического лица - единственного ответчика по делу;

4) наличия вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия);

5) истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 настоящего Федерального закона.

Решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 настоящего Федерального закона. В случае, если рассмотрение дела прекращается в соответствии с пунктом 4 части 1 настоящей статьи, резолютивная часть решения о прекращении рассмотрения дела должна содержать сведения об установлении факта нарушения ответчиком или ответчиками антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспариваемое решение является итоговым актом, принятым по результату рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, как уже указывалось ранее, в рамках разрешения судебного спора об оспаривании вынесенного по результатам рассмотрения антимонопольного дела решения, суд не подменяет антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, а проверяет лишь обоснованность сделанных антимонопольным органом в таком решении выводов.

Учитывая, что основанием отмены принятого решения УФАС по Красноярскому краю послужил вывод о преждевременности принятого решения и неполного исследования всех вопросов, входящих в предмет доказывания при рассмотрении заявления, при определении подлежащей применению восстановительной меры суд исходит из того, что в данном случае надлежащим способом устранения нарушения прав и законных интересов общества является возложение на ответчика обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного надлежащего рассмотрения дела № 033-14.6-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с положениями части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении с рассматриваемым заявлением, обществом была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Учитывая результат рассмотрения дела, судебных расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

заявление ООО «Крас-Котел» удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 19.12.2017 № 033-14.6-17.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя общества с ограниченной ответственностью «Крас-Котел» путем повторного рассмотрения дела № 033-14.6-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Крас-Котел" (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3 000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

О.Г. Федорина