Решение от 13 марта 2019 г. по делу № А38-12407/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-12407/2018
г. Йошкар-Ола
13» марта 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 5 марта 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 13 марта 2019 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлениям государственного унитарного предприятия Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная сказка» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью негосударственного охранного предприятия «ФАРБ» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативного правового акта недействительным

третье лицо Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл

с участием представителей:

от заявителя государственного унитарного предприятия Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная сказка» – ФИО2 по доверенности,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью негосударственного охранного предприятия «ФАРБ» – ФИО3 по доверенности,

от ответчика – ФИО4 по доверенности,

от третьего лица – не явился, извещен по правилам статьи 123 АПК РФ

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, государственное унитарное предприятие Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная сказка» (далее – ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка», предприятие), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 05.10.2018 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/26-2018.

В заявлении и дополнении к нему изложены доводы о том, что в действиях предприятия отсутствует нарушение части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По мнению ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка», оно не обязано осуществлять конкурентные процедуры на оказание охранных услуг. Положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) позволяют заключать договоры на сумму до 100 000 рублей без проведения конкурентных процедур, поскольку предприятие оплачивает услуги собственными средствами без бюджетного финансирования.

По утверждению заявителя, в Положении о закупке товаров, работ, услуг для нужд Государственного унитарного предприятия Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная сказка», утвержденном директором предприятия 22.02.2012 (далее - Положение о закупках), закреплена возможность осуществления прямой закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя в случае, если осуществляется закупка услуг по охране (охранных услуг) и обслуживанию одного или нескольких объектов заказчика, территории, принадлежащих заказчику на законном основании. Также указанная возможность закреплена в Положении о закупках предприятия от 12.09.2018, опубликованном в единой информационной системе (далее – ЕИС). Положение о закупках общедоступно в сети Интернет для всех участников рынка, любое охранное предприятие может изучить его и направить коммерческое предложение, что сделало только одно предприятие - общество с ограниченной ответственностью негосударственное охранное предприятие «ФАРБ» (далее - ООО НОП «ФАРБ», общество), с которым сложились партнерские гражданско-правовые отношения.

Заявителем также отмечено, что закупка не может быть им спланирована и осуществлена в случае отсутствия лимитов бюджетных обязательств, доведенных до предприятия как заказчика, а заключение контрактов за счет собственных оборотных средств не обязывает его осуществлять действия по планированию, указывать в плане-графике размещения заказов сведения, сформированные на основании собственных оборотных средств предприятия. Право не проводить конкурентные процедуры также следует из части 2 статьи 15 Закона о контрактной системе, предусматривающий исключение для закупок в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия.

ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» настаивало на том, что заключение прямых договоров с ООО НОП «ФАРБ» не ущемляет интересы других хозяйствующих субъектов. По его мнению, коммерческие организации имеют потребность в охране, ввиду самой специфики работы, основывающих свою основную деятельность на получении прибыли в рамках реализуемых услуг (в том числе и охранных).

По мнению заявителя, решение антимонопольного органа не соответствует части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, навязывает предприятию проведение конкурентных процедур, которые, в свою очередь, способствуют отрицательным условиям для осуществления его деятельности, ведут к невозможности получения предприятием прибыли и возникновению обязанностей, предусмотренных действующим контрактным и бюджетным законодательством, у лица, в отношении которого указанные обязанности не применимы (т.1, л.д. 5-13, 105).

В судебном заседании заявитель поддержал требование в полном объеме (протокол судебного заседания от 05.03.2019).

В арбитражный суд также обратилось общество с ограниченной ответственностью негосударственное охранное предприятие «ФАРБ» с требованием о признании недействительным решения Марийского УФАС России от 05.10.2018 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/26-2018.

В заявлении изложены аналогичные доводы о недоказанности антимонопольным органом факта согласованности действий ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ», которые могли повлечь ограничение, устранение конкуренции на рынке оказания охранных услуг.

Общество указало, что с 10.04.2017 и в 2018 году оно являлось и является исполнителем по государственным контрактам на оказание охранных услуг исходя из части 2 статьи 15 Закона о контрактной системе в рамках Закона о закупках. Положения о закупках предприятия предусматривают возможность закупки услуг у единственного поставщика. Общество считает, что бездействие иных хозяйствующих субъектов не может быть поставлено в вину ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ».

В заявлении отмечено, что представленный антимонопольным органом анализ состояния конкуренции на товарном рынке не соответствует требованиям части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и Приказу ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Приказ № 220), поскольку Марийским УФАС России не приведено ни одного факта и доказательства, свидетельствующих о негативном влиянии действий ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ» на конкурентную среду, подтверждающих наступление последствий или реальную возможность такого наступления в виде ограничения конкуренции.

Также заявитель сослался на процессуальные нарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. По его утверждению, в материалах дела отсутствует уведомление Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл в письменной форме о продлении срока рассмотрения заявления, что свидетельствует о нарушении срока возбуждения дела.

ООО НОП «ФАРБ» утверждает, что решение Марийского УФАС России нарушает статью 34 Конституции РФ, часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе и часть 5 статьи 4 Закона о закупках, а также навязывает проведение конкурентных процедур, ограничивая хозяйствующие субъекты в действиях, разрешенных законодательством (т.5, л.д. 21-27).

В судебном заседании ООО НОП «ФАРБ» полностью поддержало свое требование и просило признать решение от 05.10.2018 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/26-2018 недействительным (протокол судебного заседания от 05.12.2019).

Определением арбитражного суда на основании статьи 130 АПК РФ заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Кроме того, ООО НОП «ФАРБ» ходатайствовало о восстановлении пропущенного процессуального срока на обращение в арбитражный суд, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, так как получило оспариваемое решение только 23.10.2018 (т.5, л.д. 27).

Рассмотрев ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного срока, арбитражный суд считает его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, в случае, если арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными, о чем указывается в соответствующем судебном акте. Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда заявителю стало известно о нарушении прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

В ходатайстве заявитель пояснил, что получил оспариваемое решение только 23.10.2018, в связи с этим общество пропустило процессуальный срок обжалования решения Марийского УФАС России от 05.10.2018. Ходатайство рассмотрено арбитражным судом в порядке, установленном главой 19 АПК РФ. Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные обществом доказательства, арбитражный суд признает указанную причину пропуска срока уважительной и восстанавливает пропущенный процессуальный срок на обжалование.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзывах на заявления и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им акта и указал, что заключение ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ» договоров на оказание охранных услуг без проведения конкурентных процедур нарушает часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Комиссией Марийского УФАС России установлено, что предприятием и обществом в 2017 году заключено 3 договора на сумму 291 000 рублей, в 2018 году - 10 договоров на сумму 919 405 рублей. Предметом договоров являлось оказание охранных услуг (защита жизни и здоровья, охрана объектов и имущества заказчика, обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объекте) на одном и том же объекте заказчика ГУП РМЭ «ЛОК Лесная сказка» РМЭ, Медведевский район, п. Сурок. При этом договоры заключались непрерывно, каждый раз на определенный малый промежуток времени на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» имеет постоянную потребность в охранных услугах на своих объектах, что подтверждается непрерывностью заключения договоров, одним и тем же количеством штатных единиц охранников, требующихся для охраны каждого объекта.

Принимая во внимание тождественность предмета заключенных договоров, временной интервал, в течение которого были заключены договоры (1 месяц и менее, например, в течение июля 2018 года - 10 дней), единую цель договоров - выполнение охранных услуг на одном и том же объекте, Комиссия Марийского УФАС России пришла к выводу о том, что сделки намеренно были разбиты на суммы до 100 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности непроведения конкурентных процедур и заключения договоров с единственным поставщиком. Уклонение ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» от проведения конкурентных процедур длилось на протяжении 2017 – 2018 годов.

По мнению ответчика, заключение договоров стоимостью до 100 000 рублей обеспечило непрерывное оказание охранных услуг на объекте ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» одним хозяйствующим субъектом - ООО НОП «ФАРБ» с сентября 2017 года по июль 2018 года. Действия заявителей по заключению договоров привели к ограничению конкуренции на рынке оказания охранных услуг. Предприятие обязано было руководствоваться Законом о контрактной системе. Исключения, установленные частью 2 статьи 15 закона, в данном случае не применимы.

Нормативно-правовыми актами предусмотрена обязанность для ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» обеспечивать услуги охраны на объекте независимо от количества отдыхающих, а также от наличия (отсутствия) исполнения государственных контрактов.

Антимонопольный орган также пояснил, что им проведен анализ рынка охранных услуг, по результатам которого установлено, что 18 охранных организаций, зарегистрированных на территории Республики Марий Эл имели право оказывать услуги в виде охраны объектов и имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности.

Марийское УФАС России считает, что необходимость проведения конкурентных процедур при заключении спорных контрактов для предприятия и общества была очевидна. Процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не нарушена (т.1, л.д. 132-137, т.5, л.д. 57-62, 72-74).

С учетом изложенного, ответчик просил оставить заявления без удовлетворения (протокол судебного заседания от 05.03.2019).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл – заявитель по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Третье лицо надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, письменный отзыв по предложению арбитражного суда не представило. На основании части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что государственное унитарное предприятие Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная сказка» в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и пунктом 1.5 Устава является коммерческой организацией. Предприятие осуществляет следующие виды деятельности: организация семейного и детского отдыха, опытно-экспериментальная работа по развитию новых эффективных форм организации отдыха и оздоровления детей и взрослого населения, разработка и реализация образовательно-воспитательных программ в условиях загородного оздоровительного лагеря и другие. Учредителем предприятия выступает Республика Марий Эл, функции учредителя предприятия выполняют Министерство государственного имущества Республики Марий Эл и ГУ Республики Марий Эл «ХОЗУ Правительства Республики Марий Эл». Также согласно пункту 3.1 Устава имущество предприятия находится в государственной собственности Республики Марий Эл, принадлежит предприятию на праве хозяйственного ведения (т.2, л.д. 76-91).

В течение 2017 – 2018 годов ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ» заключали договоры на оказание охранных услуг, каждый стоимостью менее 100 тысяч рублей, на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе:

договор от 27.09.2017 № 5/2017 на период 01.10.2017-31.10.2017, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 31.10.2017 № 6/2017 на период 01.11.2017-30.11.2017, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 28.11.2017 № 9/2017 на период 01.12.2017-31.12.2017, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 27.12.2017 № 12/2017 на период 01.01.2018-31.01.2018, сумма договора 98 565 руб.;

договор от 30.01.2018 № 1/2018 на период 01.02.2018-28.02.2018, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 28.02.2018 № 2/2018 на период 01.03.2018-31.03.2018, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 30.03.2018 № 4/2018 на период 01.04.2018-30.04.2018, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 30.04.2018 № 8/2018 на период 01.05.2018-31.05.2018, сумма договора 97 000 руб.;

договор от 30.05.2018 № 9/2018 на период 01.06.2018-15.06.2018, сумма договора 97 500 руб.;

договор от 14.06.2018 № 11/2018 на период 16.06.2018-30.06.2018, сумма договора 97 500 руб.;

договор от 27.06.2018 № 17 на период 01.07.2018-10.07.2018, сумма договора 79 280 руб.;

договор от 27.06.2018 № 18 на период 11.07.2018-20.07.2018, сумма договора 79 280 руб.;

договор от 28.06.2018 № 19/2018 на период 21.07.2018-31.07.2018, сумма договора 79 280 руб. (т.2, л.д. 24-60, т.3, л.д. 14-38).

Таким образом, на оказание охранных услуг в 2017 году заключено 3 договора на сумму 291 000 рублей, в 2018 году - 10 договоров на сумму 919 405 рублей.

18.04.2018 в Марийское УФАС России поступила информация Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл о заключении договоров на оказание охранных услуг с нарушением специальных норм Закона о контрактной системе (т.1, л.д. 146-147).

Приказом руководителя Марийского УФАС России от 17.07.2018 № 92 в отношении ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.1, л.д. 142).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 05.10.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-24/26-2018 в действиях ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ» признано нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении контрактов и реализации договоров на оказание охранных услуг без проведения конкурентных процедур (т.1, л.д. 35-49).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, предприятие и общество обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что решение антимонопольного органа не противоречит законодательству и не нарушает существенным образом права заявителей.

Марийское УФАС России рассмотрело дело о нарушении антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции.

Так, согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения. В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Предмет судебного спора образуют разногласия сторон о законности заключения договоров без проведения конкурентных процедур.

Предприятие и общество полагают, что договоры правомерно заключены с единственным поставщиком в отсутствие бюджетного финансирования. По утверждению антимонопольного органа, заключение договоров на оказание охранных услуг без проведения конкурентных процедур является нарушением антимонопольного законодательства и привело к приобретению преимущества конкретного хозяйствующего субъекта.

Позиция государственного органа соответствует Закону о защите конкуренции, Закону о контрактной системе и подтверждается документальными доказательствами.

При заключении договоров ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» должно было соблюдать требования Закона о контрактной системе, в том числе в части проведения конкурентных процедур.

Так, согласно 7 статьи 3 Закона о контрактной системе к государственным заказчикам, на которых распространяются требования данного закона, относятся, в том числе государственные унитарные предприятия, осуществляющие закупки.

В соответствии с частью 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на момент заключения договоров) государственные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Закона о закупках, принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 данного Федерального закона. Данная редакция части 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе действовала с 01.01.2017 до 29.06.2018.

В связи с требованиями Закона о контрактной системе предприятием 21.11.2016 внесены изменения в Положение о закупках, которые размещены в ЕИС. Согласно пункту 2.7.1 Положения о закупках государственные, муниципальные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Закона о закупках, принятым государственным, муниципальным унитарными предприятиями, размещенным до начала года в единой информационной системе: в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения (т.5, л.д. 92-95).

Таким образом, во всех остальных случаях предприятие, как заказчик, обязано осуществлять закупки по правилам Закона о контрактной системе. Более того, в преамбулах договоров буквально указано, что договоры заключены в соответствии пунктом 4 статьи 93 Закона о контрактной системе.

При этом основан на неправильном толковании положений пункта 2 части 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе довод заявителей о заключении договоров на оказание охранных услуг по Закону о закупках в ходе исполнения государственных контрактов для оказания услуг по санаторно-курортному лечению граждан – получателей государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг по различным заболеваниям.

Пунктом 2 части 2.1 статьи 15 Закона о контрактной системе установлено исключение, в соответствии с которым государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках в качестве исполнителя по контракту, содержание понятия которого установлено в пункте 3 части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе. Тем самым в случае, если унитарным предприятием в соответствии с Законом о контрактной системе заключен контракт (в качестве исполнителя), то при привлечении соисполнителей применяется Закон о закупках, но исключительно в объемах, необходимых для исполнения предприятием первоначального контракта, заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе. Следовательно, соисполнителем является хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по санаторно-курортному лечению граждан, а не услуги по охране объектов, на которых осуществляется санаторно-курортное лечение. Данная позиция усматривается из письма Министерства финансов Российской Федерации от 22.12.2017 № 24-04-08/87329.

Кроме того, ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» при санаторно-курортном лечении граждан обязано обеспечивать охрану всех объектов независимо от количества отдыхающих, а также от наличия (отсутствия) государственных контрактов.

Антимонопольным органом доказан антиконкурентный характер действий предприятия и общества при заключении договоров на оказание охранных услуг.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного Федерального закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Однако договоры от 27.09.2017 № 5/2017, 31.10.2017 № 6/2017, 28.11.2017 № 9/2017, 27.12.2017 № 12/2017, 30.01.2018 № 1/2018, 28.02.2018 № 2/2018, 30.03.2018 № 4/2018, 30.04.2018 № 8/2018, 30.05.2018 № 9/2018, 14.06.2018 № 11/2018, 27.06.2018 № 17, от 27.06.2018 № 18, 28.06.2018 № 19/2018 заключены предприятием и обществом без проведения публичных торгов по правилам закупки у единственного поставщика.

Статьей 93 Закона о контрактной системе определены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Действительно, пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе не содержит каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих 100 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день). Вместе с тем, по своему содержанию пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе предусматривает для заказчика возможность заключения закупок «малого объема» в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

В письме Минэкономразвития России от 29.03.2017 № Д28и-1353 разъяснено, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до ста тысяч рублей каждая, в целях уклонения от публичных процедур не соответствует праву на заключение контрактов без проведения конкурентных процедур.

Всего за рассматриваемый арбитражным судом период с 27.09.2017 по 28.06.2018 на 2017 год заключено три договора на сумму 291 000 рублей, на 2018 год - десять договоров на сумму 919 405 рублей. В соответствии с условиями договоров ООО НОП «ФАРБ» осуществляло охрану объекта ГУП РМЭ «Лесная сказка» по адресу: Республика Марий Эл, Медведевский район, п. Сурок. Предметом договоров являлось оказание охранных услуг (защита жизни и здоровья, охрана объектов и имущества заказчика), обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на одном и том же объекте. При этом договоры заключались непрерывно, каждый раз на определенный малый промежуток времени.

Из заключенных договоров следует, что предприятие имеет постоянную потребность в охранных услугах на своих объектах, что подтверждается одним и тем же количеством штатных единиц охранников, требующихся для охраны каждого объекта. Так, из договоров, заключенных в течение 2014-2018 годов на оказание охранных услуг, следует, что в осенне-зимний, весенний период для обеспечения охраны объекта ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» требуется 2 штатных единицы, в летний период – 4-6 штатных единиц. Кроме того, в соответствии с паспортом безопасности ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка», утвержденным 28.06.2018, предусмотрена численность подразделения охраны на объекте предприятия – 2, в летнее время – 6 (т.4, л.д. 147-156). Тем самым постоянная потребность в услугах охраны обязывала предприятие заключить один контракт на соответствующий год с соблюдением законодательства о контрактной системе путем проведения торгов.

Принимая во внимание тождественность предмета контрактов, временной интервал, в течение которого они были заключены (1 месяц и менее, в течение июля 2018 года - 10 дней), единую цель договоров - выполнение охранных услуг на одном и том же объекте, арбитражный суд приходит к выводу о том, что сделки намеренно были разбиты на суммы до 100 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности непроведения конкурентных процедур и заключения договоров с единственным поставщиком.

Договоры заключены с единственным поставщиком в обход закона.

В силу статьи 422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Поэтому обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о контрактной системе, возложена на обе стороны договора.

Предприятие и общество не могли не знать о необходимости проведения конкурентных процедур на право оказаний охранных услуг.

ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» проводило электронный аукцион на оказание услуг по охране здания и прилегающей территории на период с апреля по сентябрь 2017 года, по итогам которого с победителем аукциона – ООО НОП «ФАРБ» заключен государственный контракт от 04.04.2017 № 2 (т.2, л.д. 61-70).

ООО НОП «ФАРБ», являясь активным участником проведения конкурентных процедур (всего общество приняло участие в 20 закупках, за последний год - в 14 конкурентных процедурах), также не могло не знать о необходимости проведения конкурентных процедур и заключения договоров (контрактов) на оказание охранных услуг только по итогам проведения конкурентных процедур. Оказывая услуги без наличия государственного контракта, заключение которого является обязательным, общество не могло не знать, что услуги оказаны им при отсутствии обязательства.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно и обоснованно установлено намерение обеих сторон обойти требования Закона о контрактной системе и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота. Привлечение исполнителя без соблюдения процедур, установленных Законом о контрактной системе, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий оказания услуг.

Следовательно, заключение договоров, противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствуют о реализации сторонами антиконкурентного соглашения. При этом заключение договора в обход закона означает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 Гражданского кодекса РФ).

Вопрос о степени вины и роли предприятия и общества в заключении антиконкурентного соглашения может быть рассмотрен при решении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Арбитражным судом отклонятся довод предприятия о невозможности планирования проведения конкурентных процедур.

Предприятию известно о количестве штатных единиц, требующихся для оказания охранных услуг в тот или иной период времени (осенне-зимний, весенний, летний периоды). Кроме того, например, в июле 2018 года предприятие и общество заключили три договора на оказание охранных услуг на срок 10 и 11 дней каждый, общая сумма по трем договорам составляет 237 840 рублей. При этом два из указанных договоров заключены с разницей в 1 день (№ 18 от 27.06.2018 и № 19/2018 от 28.06.2018). Возможность планирования также подтверждается заключенным 04.04.2017 государственным контрактом.

Не имеет правового значения довод ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» о том, что оно не имело возможности заключать государственные контракты на длительный срок, поскольку использует для оплаты охранных услуг внебюджетные денежные средства, поступающие от оказания лечебно-оздоровительных услуг по мере реализации путевок. Между тем оплата за оказанные услуги производится предприятием независимо от вида заключенного договора - государственный контракт или договор на осуществление охранных услуг. Заказчик как в случае заключения договора с единственным поставщиком, так и в случае заключения государственного контракта по итогам проведения конкурентных процедур исполняет денежные обязательства по оплате за оказанные охранные услуги. Кроме того, при планировании проведения конкурентных процедур, предприятие имело право установить в контракте условие об оплате оказанных услуг по факту их оказания.

Также предприятие не представило достоверных и убедительных доказательств того, что дробление единой услуги на отдельные договоры следует из закона, по которому оказание услуг является обязательным для соответствующего исполнителя вне зависимости от его волеизъявления (пункт 21 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее- Обзор), либо того, что имело место экстренное осуществление оказания услуг в связи с чрезвычайной ситуацией (пункт 22 Обзора), либо того, что из существа обязательства следует невозможность для исполнителя односторонними действиями прекратить исполнение после истечения срока действия договора (пункт 23 Обзора).

Антимонопольным органом доказаны антиконкурентные последствия заключённых соглашений.

В результате заключения договоров с единственным поставщиком ООО НОП «ФАРБ» получило доступ к оказанию услуг по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без проверки предложений о снижении цены контракта. Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта (пункт 18 Обзора).

Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушены права третьих лиц – потенциальных участников закупки, с которыми государственный контракт не заключен вследствие предоставления преимущества обществу. Охранные предприятия на запросы Марийского УФАС России заявили о намерении оказывать услуги на объектах заказчика и о нарушении их прав в результате непроведения конкурентных процедур (т.3, л.д. 43-44, 47, 50, 52, 63, 68, 72).

Следовательно, действия предприятия и общества по заключению договоров без проведения конкурентных процедур привели к реальному устранению конкуренции на рынке охранных услуг.

Арбитражным судом не установлено нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Марийским УФАС России, вопреки доводам ООО НОП «ФАРБ», проведен анализ конкурентной среды на рынке оказания охранных услуг.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены разделом X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Представленный в материалы дела обзор по результатам исследования конкурентной среды на рынке оказания охранных услуг от 04.07.2018 соответствует требованиям раздела X указанного Порядка. В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (2017-04.07.2018), продуктовые границы товарного рынка (оказание охранных услуг) и географические границы товарного рынка (территория Республики Марий Эл), установлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (т.3, л.д. 82-85).

При этом Марийским УФАС России учтено, что из 81 организации на территории Республики Марий Эл, имеющей лицензии на осуществление частной охранной деятельности, только 18 охранных организаций в 2017-2018 годах имели право оказывать охранные услуги в виде охраны объектов и имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности (т.3, л.д. 141-143).

Антимонопольным органом установлено, что рынок оказания частных охранных услуг в Республике Марий Эл является открытым и конкурентным.

Также судом отклоняется заявление ООО НОП «ФАРБ» о нарушении срока возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В материалах дела представлены уведомления заявителя по делу - Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл о продлении срока рассмотрения заявления (т.5, л.д. 66-68, 107-116).

На основании изложенного, арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому выводу о том, что Марийским УФАС России принято законное решение о признании в действиях предприятия и общества нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Решение антимонопольного органа имеет правильную квалификацию антимонопольного нарушения, соответствует Закону о защите конкуренции и Закону о контрактной системе и имеющимся в деле доказательствам. Требование заявителей о признании незаконным решения Марийского УФАС России отклоняется арбитражным судом.

По смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным являются в совокупности как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение прав юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявители утверждают, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы. Однако вопреки правилам статьи 65 АПК РФ участники спора не представили достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемым актом нарушаются их права в предпринимательской деятельности.

Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителей и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения требований о признании недействительным решения антимонопольного органа.

Оспариваемое решение не предполагает фактического исполнения, предписание антимонопольным органом не выдавалось. Последствием для участников антиконкурентного соглашения может быть только привлечение к административной ответственности. Между тем постановление о привлечении к административной ответственности является актом, который подлежит самостоятельному оспариванию в соответствующем суде, и имеет особый предмет доказывания, включая установление вины юридического лица либо должностного лица в совершении правонарушения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поэтому требования ГУП РМЭ «ЛОК «Лесная сказка» и ООО НОП «ФАРБ» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 05.10.2018 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/26-2018 удовлетворению не подлежат.

В связи с отказом в удовлетворении заявлений на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина относится на заявителей и компенсации в их пользу не подлежит.

Резолютивная часть решения объявлена 5 марта 2019 года. Полный текст решения изготовлен 13 марта 2019 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167, 170-176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявлений государственного унитарного предприятия Республики Марий Эл «Лечебно-оздоровительный комплекс «Лесная сказка» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью негосударственного охранного предприятия «ФАРБ» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 05.10.2018 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 03-24/26-2018.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл в течение месяца со дня его принятия.

Судья А.В. Камаева