Решение от 21 декабря 2017 г. по делу № А10-3643/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-3643/2017
21 декабря 2017 года
г. Улан-Удэ


Резолютивная часть решения объявлена 14 декабря 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 21 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Борхоновой Л.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Администрации муниципального образования «Закаменский район» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконными решения от 28 июня 2017 года по результатам рассмотрения жалоб участников закупки №№04-50/181-2017, 04-50/186-2017, предписание 04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28 июня 2017 года об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе,

при участии в заседании

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 28.02.2017г.;

от ответчика: ФИО3 – представитель по доверенности № 06-82/1709 от 10.05.2017г.;

от третьих лиц

ООО «ПромСтройРесурс»: ФИО4 – представитель по доверенности от 01.08.2017г.;

ООО «Недра Сибири»: не явился, извещен;

ИП ФИО5: не явился, извещен;

МКУ «Управление по развитию инфраструктуры» МО «Закаменский район»: не явился, извещен;

установил:

Администрация муниципального образования «Закаменский район» (далее – Администрация) обратилась в суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, Управление) о признании незаконными решения от 28 июня 2017 года по результатам рассмотрения жалоб участников закупки №№04-50/181-2017, 04-50/186-2017, предписания от 28 июня 2017 года №№04-50/181-2017, 04-50/186-2017 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Недра Сибири» (далее – ООО «Недра Сибири»), индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее - ИП ФИО5), муниципальное казенное учреждение «Управление по развитию инфраструктуры» муниципального образования «Закаменский район» (далее – МКУ «Управление по развитию инфраструктуры» МО «Закаменский район»), общество с ограниченной ответственностью «ПромСтройРесурс» (далее ООО «ПромСтройРесурс»).

В обоснование заявленных требований заявителем указано на необоснованность оспариваемого решения и предписания по следующим обстоятельствам. Во-первых, необоснованно указано на нарушение заказчиком требования ч. 13.1 ст. 34 ФЗ № 44 в части указания оплаты контракта в течение 20 банковских дней. Понятие банковского дня в законодательстве не установлено, а в кредитной сфере используется понятие операционного дня, продолжительность которого кредитная организация определяет самостоятельно. Согласно судебной практики, если стороны различно толкуют понятие «банковский день» (календарный день, рабочий день) и согласовано понятие банковского дня в договоре, следует руководствоваться положениями главы 11 ГК РФ и исчислять срок календарными днями. Таким образом, заказчик имел в виду операционный день работы банка и опирался на то, что так как оплата производится в определенные рабочие часы банка, то подразумевалась оплата по контракту в течение работы банка. При этом указанный в законе срок «не более 30 дней» не нарушен. Во-вторых, относительно нарушения части 23 статьи 34 ФЗ № 44 заявитель указал, что Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию», не запрещает включить те же требования при контрактах меньше 100 млн. руб. Данное требование указано заказчиком с учетом реально сложившейся практики заключения муниципальных контрактов для нужд Закаменского района с недобросовестными поставщиками, неисполнения судебных решений и невозможности взыскания задолженностей по исполнительным производствам. В-третьих, устанавливая в контракте пункт, предусматривающий подписание контракта на бумаге, Заказчик руководствовался тем, что для перечисления денежных средств по контракту в Казначейство необходимо предъявить подписанный с двух сторон контракт с печатью и подписью, а также для участия в будущем в аукционах для подтверждения опыта работ. По 4 и 5 пункту решения в части признания незаконным требований к описанию участников закупки, описанию компонентов товара и химического состава заявитель указал, что при описании материалов требования первой части не противоречат части 1, 2 и 3 статьи 33 Закона о контрактной системе и составлены согласно ГОСТ и другим действующим нормам и техническим регламентам. Заказчиком в пояснительной записке указаны ГОСТы, которым должны соответствовать требуемые материалы для выполнения работ, указание конкретного ГОСТа, которому должен соответствовать определенный товар не предусмотрен законодательством о контрактной системе. При этом любой участник аукциона вправе направить на адрес электронной площадки запрос о разъяснении положений документации о таком аукционе. Также указано, что согласно ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ, в СРО в обязательном порядке должны вступать организации, которые занимаются строительными, проектными и изыскательскими работами, влияющими на безопасность объектов капитального строительства. В-шестых, что касается нарушения части 3 статьи 66 Закона о закупках, то в п. 13 документации об электронном аукционе «Требование к составу заявки на участие в аукционе» не перечисляются требования, а излагается часть 3 ст. 66 Закона, содержащая информацию при каких условиях контракта, какую информацию участник закупки должен изложить в заявке. Таким образом, в заблуждение участников закупки заказчик не вводил, нарушений в его действиях в части установления требований к содержанию первой части заявки не имеется. В-седьмых, установленные заказчиком характеристики товара, который должен использоваться при выполнении работ, не препятствуют участникам закупки надлежащим образом оформить аукционные заявки. В-восьмых, при установлении требований к показателю «масса 1000 штук» заказчик брал за основу параметры, указанные в приложении к ГОСТу 4028-63 «Гвозди строительные, конструкции и размеры» с указанием этого ГОСТа в пояснительной записке. Исходя из фабулы этого ГОСТа согласно п. 4 следует, что описываемые массы гвоздей – теоретические. Со ссылкой на ст. 31 Закона, устанавливающее одно из основных требований к участнику закупки - правомочность заключения контракта, заявитель указал, что подачу жалоб необходимо расценивать как злоупотребление правом со стороны ООО «Недра Сибири», ИП ФИО5 и препятствие к реализации Администрацией Закаменского района проекта, направленного на обеспечение социальных нужд. По результатам проведения конкурса была подана только одна заявка. Податели удовлетворенных жалоб заявки на участие в конкурсе не подавали, что свидетельствует об отсутствии намерения участвовать в открытом конкурсе на конкурентных началах. Согласно п. 3.35 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Заявитель указал, что решение и предписание, выданное Бурятским ФАС, препятствует реализации своих функций и полномочий Администрацией муниципального образования «Закаменский район» в решении вопросов местного значение в сфере образования, а также нарушает права населения района на образование. В случае признания судом указанных предписаний законными и обоснованными, контракт на выполнение работ по капитальному ремонту МАОУ «Цакирская СОШ», заключенный с единственным участником закупки ООО «Промстройресурс», будет расторгнут, строительство будет приостановлено. Неосвоенные в текущем году средства подлежат возврату в республиканский бюджет, повторное выделение которых в очередном финансовом году маловероятно. Также представитель указал, что согласно сведениям из реестра участников (ст. 62 Закона о контрактной системе), получивших аккредитацию на электронной площадке «РТС-тендер», ООО «Недра Сибири» не аккредитовано на электронной площадке. Указанное исключает участие ООО «Недра Сибири» в данном электронном аукционе, ввиду чего положения документации не могут нарушить его права и законные интересы. Кроме того, ООО «Недра Сибири» и ИП ФИО5 не соответствовали требованиям, предъявляемым заказчиком к участникам данной закупочной процедуры, поскольку не могли представить документы, требуемые к представлению в составе второй части заявки на участие в аукционе, в частности, поскольку они не были включены в реестр СРО строительных организаций. Поскольку указанными лицами контракт на выполнение работ по результатам аукциона заключен быть не мог, следовательно, их права положениями аукционной документации не нарушаются, и, соответственно, эти лица не имеют права обжаловать действия (бездействия) заказчика.

Ответчиком в письменном отзыве указано на несогласие с заявленными требованиями в силу следующего. По первому пункту указано, что Заказчиком не представлено доказательств того, что в конкретном банке, через который будет производиться оплата выполненных работ, согласовано понятие банковский день. Поскольку ч. 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что срок оплаты заказчиком выполненной работы должен составлять не более 30 дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, установление положения об оплате выполненных работ в течение 20 банковских дней правомерно признано нарушением. По второму пункту указано, что, при размещении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составила 42 920 000,00 руб., следовательно, в силу ч. 23 ст. 34 Закона о контрактной системе, постановления Правительства РФ от 04.09.2013 № 775 указание в п. 8.1.1 проекта контракта обязанности Генподрядчика предоставить Муниципальному заказчику информацию обо всех субподрядчиках, заключивших договор или договоры с Генподрядчиком, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 % цены Контракта, является необоснованным. По третьему пункту, установление проектом контракта на составление его в простой письменной форме не предусмотрено Законом при проведении электронного аукциона и противоречит частям 7, 8 статьи 70 Закона о контрактной системе. По четвертому пункту указано, что Заказчиком установлены излишние требования к описанию участниками закупки в составе заявок, помимо конкретных показателей товаров, результатов испытаний, компонентного состава товаров. Незаконно установлена требования к характеристикам следующих товаров: битумы нефтяные строительные, сталь листовая оцинкованная, маты из минеральной ваты, олифа комбинированная, щебень из природного камня для строительных работ. Бурятское УФАС при принятии решения по данному вопросу руководствовалось, в том числе письмом ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16 и решением Верховного суда РФ от 09.02.2017 № АКПИ16-1287. По пятому пункту указано, что частью 3 статьи 66 Закона установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих пунктов информацию. Отсутствие конкретных требований вводит участников закупки в заблуждение и не дает надлежащим образом оформить заявку. По шестому пункту: в пояснительной записке Требований к материалам указано, что знак «.» или слово «и», разделяющий показатели, перечисляет несколько показателей, в отношении каждого из которых необходимо предоставить значение. В п. 1 «Битумы нефтяные строительные» Требований к материалам установлены 3 марки битума: «БН50/50, БН70/30 и БН90/10». Вместе с тем, предусмотрены значения по данному показателю, которые соответствуют только одной марке битума – БН90/10. Поскольку в силу ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, положения документации об аукционе не соответствует закону, вводит участников в заблуждение и к невозможности надлежащим образом подготовить заявку, что приводит к ограничению количества участников. Бурятское УФАС при принятии решения по данному вопросу руководствовалось, в том числе, письмом ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16. (7) По позиции 10 «Гвозди проволочные оцинкованные» Требований к материалам установлено требование к массе 1000 штук. ГОСТом 9870-61, регулирующим стандарты качества гвоздей проволочных, такой показатель как конкретная масса 1000 штук гвоздей не используется. Указанным ГОСТ регламентируются только требования к показателю теоретической массы гвоздей, точное значение массы 1000 штук гвоздей определить, не имея товар в наличии, невозможно. Закон не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ. Аналогичные нарушения содержатся по весу гвоздей в пунктах 15, 47, 52, 59, 97 Требований к материалам. Также ответчиком указано, что согласно части 3 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником до окончания установленного срока подачи заявок. Поступившие жалобы ООО «Недра Сибири», ИП ФИО5 направлены в установленные сроки, следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для возврата жалоб.

Третьим лицом ООО «Промстройресурс» представлены письменные пояснения, согласно которым считает вынесенные УФАС по РБ решение и предписание незаконными, необоснованными, в том числе в связи с отсутствием у Бурятского УФАС России оснований для рассмотрения жалоб, поскольку ООО «Недра Сибири», ИП ФИО5 не являлись участниками закупки.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика с заявленными требованиями не согласилась согласно доводам, изложенным в письменном отзыве, пояснениях.

Представитель третьего лица дала пояснения согласно представленному письменному отзыву.

Как следует из материалов дела, 11 мая 2017 года на официальном сайте Единой информационной системы было размещено извещение о проведении открытого аукциона № 0302300057417000008 и аукционная документация на выполнение работ по капитальному ремонту МАОУ «Цакирская СОШ». Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе были назначены на 29 мая 2017 года. 22 мая 2017 года поступил запрос на разъяснение аукционной документации, в связи с чем 24 мая 2017 года участникам закупки были даны разъяснения, а также перенесена дата окончания срока подачи заявок на 09 июня 2017 года. 07 июня 2017 года так же были внесены изменения в документацию, и был перенесен срок окончания подачи заявок на участие в аукционе на 23 июня 2017 года в 09:00 часов по местному времени, дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в аукционе на 27 июня 2017 года, дата проведения аукциона на 30 июня 2017 года.

На момент окончания срока приема заявок на участие в электронном аукционе была подана единственная заявка ООО «Промстройресурс», которая поступила 22 июня 2017 года.

26 июня 2017 года было проведено заседание аукционной комиссии по рассмотрению единственной заявки на участие в электронном аукционе, по результатам которого было принято решение о признании аукциона несостоявшимся в соответствии с ч. 16 ст. 66 Федерального закона от 05 апреля 2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также заключении муниципального контракта с единственным участником - ООО «Промстройресурс».

21 и 22 июня 2017 года ООО «Недра Сибири» и ИП «ФИО5» обратились с жалобами на действия заказчика - Администрации муниципального образования «Закаменский район» в УФАС по Республике Бурятия.

28 июня 2017 года Бурятским УФАС России было вынесено решение по результатам рассмотрения жалоб участников закупки № 04-50/181 -2017, № 04-50/186-2017. Указанным решением жалоба ООО «Недра Сибири» была признана обоснованной в части, жалоба ИП ФИО5 обоснованной, а заказчик признан нарушившим пункты 1, 2 части 1 статьи 33, часть 2 статьи 33, части 13, 23 статьи 34, пункты 1, 2 части 1 статьи 64, часть 3 статьи 66, части 7,8 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании указанного решения заявителю выдано предписание 04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28.06.2017 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе путем внесения изменений в документацию об аукционе в соответствии с законодательством о контрактной системе и с учетом решения от 28.06.2017 № 04-50/181-2017, 04-50/186-2017, продления срока подачи заявок в соответствии с законодательством о контрактной системе, возврата поданной заявки (при наличии), отмены протокола заседания аукционной комиссии (при наличии) в срок до 11 июля 2017 года.

Суд, выслушав представителей, исследовав и оценив представленные доказательства, приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частями 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу п. 5.3.1.1. ФАС осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона о контрактной системе, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59).

В результате рассмотрения жалоб, изучения представленных сторонами документов и пояснений, Бурятское УФАС России пришла к выводам о выявленных нарушениях, изложив их в следующих пунктах.

(1) Бурятским УФАС России указано на нарушение заказчиком требования ч. 13.1 ст. 34 ФЗ № 44 в части указания оплаты контракта в течение 20 банковских дней. В отзыве указано, что Заказчиком не представлено доказательств того, что в конкретном банке, через который будет производиться оплата выполненных работ, согласовано понятие банковский день. Поскольку ч. 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что срок оплаты заказчиком выполненной работы должен составлять не более 30 дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, установление положения об оплате выполненных работ в течение 20 банковских дней правомерно признано нарушением

Заявителем указано на необоснованность вывода о нарушении заказчиком требования ч. 13.1 ст. 34 ФЗ № 44 в части указания оплаты контракта в течение 20 банковских дней. Поскольку понятие банковского дня в законодательстве не установлено, а в кредитной сфере используется понятие операционного дня, продолжительность которого кредитная организация определяет самостоятельно. Согласно судебной практики, если стороны различно толкуют понятие «банковский день» (календарный день, рабочий день) и согласовано понятие банковского дня в договоре, следует руководствоваться положениями главы 11 ГК РФ и исчислять срок календарными днями. Таким образом, заказчик имел в виду операционный день работы банка и опирался на то, что, так как оплата производится в определенные рабочие часы банка, то подразумевалась оплата по контракту в течение работы банка. При этом указанный в законе срок «не более 30 дней» не нарушен.

Суд считает обоснованными возражения заявителя, поскольку согласно п. 13.1. статьи 34 Закона срок оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта должен составлять не более тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона, за исключением случая, указанного в части 8 статьи 30 настоящего Федерального закона, а также случаев, когда Правительством Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства установлен иной срок оплаты.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Судебной практикой разъяснено, что, если стороны различно толкуют понятие "банковский день" (календарный день, рабочий день) и не согласовали понятие банковского дня в договоре, следует руководствоваться положениями главы 11 ГК РФ и исчислять срок календарными днями (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.09.2009 N Ф04-4795/2009(12486-А45-38) по делу N А45-1535/2009-47/39).

Кроме того, срок указанный как двадцать рабочий дней не превышает тридцать календарных, определенных законом.

Таким образом, указывая в проекте контракта срок оплаты выполненной работы в течение 20 банковских дней, заказчик не нарушил порядок оплаты оказываемой услуги по муниципальному контракту, установленный законом.

Следовательно, указание УФАС России на нарушение заказчиком требования ч. 13.1 ст. 34 Закона о контрактной системе является недействительным как несоответствующее Закону о контрактной системе.

(2) При размещении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составила 42 920 000,00 рублей. Бурятским УФАС России, сделан вывод, что в силу ч. 23 ст. 34 Закона о контрактной системе, постановления Правительства РФ от 04.09.2013 № 775 указание в п. 8.1.1 проекта контракта обязанности Генподрядчика предоставить Муниципальному заказчику информацию обо всех субподрядчиках, заключивших договор или договоры с Генподрядчиком, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 % цены Контракта, является необоснованным.

Суд считает указанный вывод обоснованным, поскольку согласно п. 23 статьи 34 Закона в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта. Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 № 775 "Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию" установлен размер начальной (максимальной) цены контракта 100 млн. рублей - при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд. Таким образом, при начальной (максимальной) цене контракта 42 920 000,00 рублей указание в п. 8.1.1 проекта контракта обязанности Генподрядчика предоставить Муниципальному заказчику информацию обо всех субподрядчиках, заключивших договор или договоры с Генподрядчиком, цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 % цены Контракта, является незаконным.

Кроме того, суд при принятии решения учитывает, что в договоре предусмотрены штрафные санкции за неисполнение указанной обязанности, что влечет нарушение прав и законных интересов потенциального подрядчика.

При этом доводы заявителя в обоснование реально сложившейся практики заключения муниципальных контрактов для нужд Закаменского района с недобросовестными поставщиками, неисполнения судебных решений и невозможности взыскания задолженностей по исполнительным производствам суд считает необоснованными. Указанные обстоятельства не являются обстоятельствами, предоставляющему заказчику право вносить в проект муниципального контракта положения, не соответствующие закону и приводящие к возможному ограничению количества участников, подавших заявки.

(3) Вывод Бурятского УФАС России об установлении проектом контракта на составление его в простой письменной форме в противоречии положений частей 7, 8 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Согласно части 7 статьи 70 Закона в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (часть 8 статьи 70 Закона).

Заказчик в обоснование установления в контракте пункта, предусматривающего подписание контракта на бумаге, руководствовался тем, что для перечисления денежных средств по контракту в Казначейство необходимо предъявить подписанный с двух сторон контракт с печатью и подписью, а также для участия в будущем в аукционах для подтверждения опыта работ

Суд считает, что поскольку при проведении аукциона в электронном виде, процедура подписания контракта с победителем в электронной форме предусмотрена законом, однако Заказчик указанное условие не предусмотрел, выводы Бурятского УФАС России являются обоснованными. Указанное обстоятельство, в свою очередь, не препятствовало Заказчику в аукционной документации предусмотреть подписание контракта в бумажном виде наряду с подписанием в электронном виде.

(4) Бурятским УФАС России признан обоснованным довод о незаконном установлении требований к описанию участником закупки в составе заявки на участие в аукционе компонентов товара, которые будут использоваться при выполнении работ, а также показателей, которые будут известны опытным путем.

Заявитель по пункту решения в части признания незаконным требований к описанию участников закупки, описанию компонентов товара и химического состава указал, что при описании материалов требования первой части не противоречат части 1, 2 и 3 статьи 33 Закона о контрактной системе и составлены согласно ГОСТ и другим действующим нормам и техническим регламентам. Заказчиком в пояснительной записке указаны ГОСТы, которым должны соответствовать требуемые материалы для выполнения работ, указание конкретного ГОСТа, которому должен соответствовать определенный товар не предусмотрен законодательством о контрактной системе. При этом любой участник аукциона вправе направить на адрес электронной площадки запрос о разъяснении положений документации о таком аукционе. Также указано, что согласно ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ, в СРО в обязательном порядке должны вступать организации, которые занимаются строительными, проектными и изыскательскими работами, влияющими на безопасность объектов капитального строительства.

Суд считает необоснованными выводы о нарушении Заказчиком требований пункта 1 части 1 статьи 33, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, что не позволяет надлежащим образом сформировать заявку участникам закупки и соответственно приводит к ограничению количества участников закупки в силу следующего.

Согласно п. 2 части 1 статьи 64 Закона требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на вьполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе информацию о наименовании и описании объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Как указал уполномоченный орган, в составе документации незаконно установлены требования к следующим товарам:

- «Битумы нефтяные строительные» - температура размягчения по кольцу и шару; растяжимость при 25 гр.С; растворимость; изменение массы после прогрева; температура вспышки;

- «Сталь листовая оцинкованная» - толщина цинкового покрытия тонколистовой оцинкованной стали; относительное удлинение при Q4, при L0 = 80 мм для стали; временное сопротивление разрыву QВ, оцинкованной стали;

- «Маты из минеральной ваты» - теплопроводность; при температуре 298К(25гр.С); сжимаемость; упругость; влажность по массе; разрывная нагрузка;

- «Олифа комбинированная» - условная вязкость по вискозиметру тина ВЗ-246 с диаметром сопла 4 мм при температуре (20+_0,5) гр..С; прозрачность после отстаивания в течении 24 часов при температуре (20+_0,5)гр.С; температура вспышки в закрытом тигле;

- «Щебень из природного камня для строительных работ» - полные остатки на ситах, при диаметрах отверстий контрольного сита; содержание пылевидных и глинистых частиц; полные остатки на ситах, при диаметрах отверстий контрольного сита; содержание глины в комках; содержание зерен; насыпная плотность щебня.

А также по другим позициям Требований к материалам, в которых содержатся указания компонентов товара, а также показателей, которые будут известны только после проведения лабораторных исследований.

Учитывая изложенное, как указал уполномоченный орган, Заказчиком, установлены излишние требования к описанию участниками закупки в составе заявок, помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 6 статьи 66 закона результатов испытаний, компонентного состава товаров. Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ для предоставления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, технологических процессов, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Заказчиком в разъяснении документации (письмо № 103 от 24.05.2017) указано, что по всем оспариваемым позициям материалов, показатели выделенные желтым цветом не содержат в себе требования к конкретным значениям химического состава и (или) компонентам товара и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства. Для примера представлены на рассмотрение химические составы нескольких материалов: битума, керосина. Заказчиком разъяснено, что он не требует от участников закупки указывать конкретный номер того или иного ГОСТа, не обязывает иметь товар в наличии, проводить испытания, а просит, чтобы товар (материал), в принципе соответствовал ГОСТу, регламентирующему определенный вид товара (материала).

Суд, оценив заявленные доводы, приходит к выводу, что в данном случае речь идет о требованиях в аукционной документации к материалам, которые должны использоваться при выполнении работ по ремонту школы.

Требования в аукционной документации по указанным выше материалам полностью основаны на положениях государственных стандартов, что не отрицается ответчиком.

Из содержания проектной документации суд не усматривается, что участник закупки должен проводить лабораторные испытания на предмет соответствия требованиям ГОСТов. Речь идет о соответствии указанным выше материалов требованиям ГОСТов, соответствие которым должен декларировать изготовитель, а не исполнитель работ по государственному контракту - участник закупки.

В материалы дела третьим лицом – ООО «ПромСтройресурс» представлены письма организаций, осуществляющих изготовление соответствующих строительных материалов, где изготовитель и обосновывает соответствие реализуемых материалов требованиям ГОСТ.

Таким образом, вывод о нарушении Заказчиком требований пункта 1 части 1 статьи 33, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, является незаконным.

(6) Документацией об аукционе установлены требования к составу первой части заявки, в соответствии с которым Заказчик, Уполномоченный орган предусмотрели все пункты (подпункты), которые включены в часть 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, без уточнения конкретного пункта (подпункта) данной нормы.

В части 3 статьи 66 настоящего закона содержится, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию. Следовательно, Заказчиком должен быть выбран один из подпунктов указанной статьи требований к содержанию первой части заявки.

Таким образом, уполномоченным органом признано нарушение Заказчиком части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Заявитель указал, что в п. 13 документации об электронном аукционе «Требование к составу заявки на участие в аукционе» не перечисляются требования, а излагается часть 3 ст. 66 Закона, содержащая информацию при каких условиях контракта, какую информацию участник закупки должен изложить в заявке. Таким образом, в заблуждение участников закупки заказчик не вводил, нарушений в его действиях в части установления требований к содержанию первой части заявки не имеется.

Суд считает выводы уполномоченного органа обоснованными, поскольку согласно части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию: при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Ссылка на часть статьи без указания конкретного пункта вводит в заблуждение участников, может привести к ограничению количества участников.

(7) Уполномоченный орган в решении указал, что в пояснительной записке Требований к материалам указано, что знак «,» или слово "и", разделяющий показатели, перечисляет несколько показателей, в отношении каждого из которых необходимо предоставить значение.

В пункте 1 «Битумы нефтяные строительные» Требований к материалам установлены 3 марки битума: «БН50/50, БН70/30 и БН 90/10». Вместе с тем, предусмотрены значения по данному показателю, которые соответствуют только одной марке битума – БН 90/10. К маркам БН 50/50, БН 70/30 Заказчиком, Уполномоченным органом показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, не установлены.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Заявитель указал, что установленные заказчиком характеристики товара, который должен использоваться при выполнении работ, не препятствуют участникам закупки надлежащим образом оформить аукционные заявки.

Суд соглашается с указанным доводом заявителя, кроме того, Заказчиком даны разъяснении положений документации, следовательно вывод уполномоченного органа о не соответствии положений документации об аукционе требованиям части 2 статьи 33 закона, является незаконным.

(8) Уполномоченный орган указал, что по позиции 10 «Гвозди проволочные оцинкованные» Требований к материалам установлено требование к массе 1000 штук. ГОСТом 9870-61, регулирующим стандарты качества гвоздей проволочных, такой показатель как конкретная масса 1000 штук гвоздей не используется. Указанным ГОСТ регламентируется только требования к показателю теоретической массы гвоздей. Точное значение массы 1000 штук гвоздей определить, не имея товар в наличии невозможно.

Аналогичные нарушения содержатся по весу гвоздей в пунктах 15, 47, 52, 59, 97 Требований к материалам.

Заказчик указал, что при установлении требований к показателю «масса 1000 штук» заказчик брал за основу параметры, указанные в приложении к ГОСТу 4028-63 «Гвозди строительные, конструкции и размеры» с указанием этого ГОСТа в пояснительной записке. Исходя из фабулы этого ГОСТа согласно п. 4 следует, что описываемые массы гвоздей – теоретические.

По – мнению суда, указание «масса 1000 штук» с учетом параметров, изложенных в соответствующем ГОСТе ( в том числе и определение массы), не привело к заблуждению участников и ограничению количества поданных заявок, следовательно вывод уполномоченного органа суд считает необоснованным.

Суд отклоняет довод ООО «ПромСтройресурс» о том, что антимонопольный орган не должен был рассматривать жалобы ИП ФИО5 и ООО «Недра Сибири» так как они не не соответствовали требованиям, предъявляемым заказчиком к участникам данной закупочной процедуры, поскольку не могли представить документы, требуемые к представлению в составе второй части заявки на участие в аукционе, так как не были включены в реестр СРО строительных организаций. А также в связи с тем, что ООО «Недра Сибири» не аккредитовано на электронной площадке.

Порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки установлен главой 6 Закона о контрактной системе.

Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым заинтересованным лицом, поименованным в части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В силу положений части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При поступлении жалобы контрольный орган в сфере закупок руководствуется положениями Закона о контрактной системе, Гражданского кодекса Российской Федерации, административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Регламент), утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14.

Таким образом, у уполномоченного органа отсутствовали основания для возврата жалоб ИП ФИО5 и ООО «Недра Сибири» без рассмотрения на основании части 11 части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, решение Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия №№04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28 июня 2017 года в части признания Заказчика, Уполномоченный орган нарушившим часть 13 статьи 34, пункта 1,2 части 1 статьи 33, пунктов 1,2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» следует признать недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

В удовлетворении требований в остальной части суд отказывает.

Поскольку предписание выдано на основании оспариваемого решения, то предписание №№04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28 июня 2017 года в части требования об устранении выявленных нарушений части 13 статьи 34, пункта 1,2 части 1 статьи 33, пунктов 1,2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе признать также недействительным как несоответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 3 части 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Заявление удовлетворить частично.

Решение Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия №№04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28 июня 2017 года в части признания Заказчика, Уполномоченный орган нарушившим часть 13 статьи 34, пункта 1,2 части 1 статьи 33, пунктов 1,2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» признать недействительным.

Предписание №№04-50/181-2017, 04-50/186-2017 от 28 июня 2017 года в части требования об устранении выявленных нарушений части 13 статьи 34, пункта 1,2 части 1 статьи 33, пунктов 1,2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе признать недействительным.

В удовлетворении оставшейся части требований отказать.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в удовлетворенной части требований.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Бурятия.

СудьяЛ.В. Борхонова