Решение от 15 сентября 2022 г. по делу № А40-182190/2021

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-182190/21-33-1338
г. Москва
15 сентября 2022 г.
Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2022года

Полный текст решения изготовлен 15 сентября 2022 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе:

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «АЛЬФА-БАНК»

к ответчику: ФАС России

о признании незаконным и отмене Постановления от 02.08.2021г по делу № 08/04/14.3-75/2021,

при участии в судебном заседании:

согласно протокола

УСТАНОВИЛ:

АО «АЛЬФА-БАНК» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления от 02.08.2021г по делу № 08/04/14.3-75/2021.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2021г. производство по делу № А40-182190/21-33-1338 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А40-178793/21-93-1365.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2022г. в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 23.04.2021 по делу № 08/05/5-26/2021 о нарушении законодательства о рекламе было отказано.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 24.05.2022г. решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2022 по делу №А40-178793/21 оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.09.2022г. решение Арбитражного суда города Москвы от 24 февраля 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2022 г. по делу № А40-178793/21-93-1365 оставлены без изменений.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что требования удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела, 02.08.2021 г. Заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы России ФИО2, рассмотрев протокол и материалы дела № 08/04/14.3-75/2021 об административном правонарушении, примени/ь к АО «АЛЬФА-БАНК» меры административной ответственности в виде штрафа за нарушение законодательства о рекламе в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными лицами полномочных органов. Срок привлечения заявителя к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ: «Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.».

Решением ФАС России от 23.04.2021 по делу № 08/05/5-26/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе реклама карты АО «Альфа-Банк», распространяемой с ноября 2020 г. на youtube-канале «MORGENSHTERN» на сайте youtube.com в форме клипа «Клип за 10 лямов» исполнителя MORGENSHTERN, была признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 1 части 2 статьи 5, части 7 статьи 5, части 6 статьи 5, пункта 2 статьи 6, части 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

ФАС России выдал АО «Альфа-Банк» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу № 08/05/5-26/2021.

21.07.2021 ФАС России в отношении АО «Альфа-Банк» был составлен протокол об административном правонарушении, и 02.08.2021 вынесено постановление о наложении штрафа по делу № 08/04/14.3-75/2021 об административном правонарушении на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе в размере ста тысяч рублей.

В ФАС России поступили обращения граждан с претензиями к рекламе карты АО «Альфа-Банк», распространяемой с ноября 2020 г. на youtube-канале «MORGENSHTERN» на сайте youtube.com (https://www.youtube.com/watch?v=VkWFAoeJLUI) в форме клипа «Клип за 10 лямов» исполнителя MORGENSHTERN.

Визуальный ряд клипа демонстрирует, как исполнитель MORGENSHTERN входит в офис АО «Альфа-Банк» с бутылкой алкогольного напитка в руках, употребляя на ходу из горла бутылки алкогольную продукцию, его встречает сотрудник банка.

Сотрудник банка: «ФИО3, добро пожаловать в лучший банк нашей страны «Альфа-Банк». Здравствуйте. Пойдемте. Первое, что хотелось бы Вам предложить, ФИО3, это уникальная, привилегированная карта «Альфа-Банка». А второе, я хотел бы, чтобы Вы сняли лучший клип для лучшего банка страны, для «Альфа-Банка».

MORGENSHTERN: «Сколько?»

Сотрудник банка: «ФИО3, я думаю, что этой суммы должно хватить. Здесь 10 миллионов рублей».

MORGENSHTERN: «Я в деле».

Далее MORGENSHTERN исполняет песню, демонстрирует полученные деньги и карту АО «Альфа-Банк», совершает иные действия в созданном им образе и сюжете.

В клипе принимают участие девушки в униформе цветовой гаммы АО «Альфа-Банк», создавая образ сотрудниц банка.

По завершении песни исполнитель MORGENSHTERN обращается к зрителям:

«Ребят, честно говоря, мне как-то даже неудобно за такое брать 10 миллионов, поэтому я решил 3 миллиона из этих денег отдать вам. Все, что вам нужно, чтобы поучаствовать в розыгрыше вот этих денег, всего лишь оформить карту «Альфа-Банка» по ссылке в описании. А зачем вам нужно оформлять эту карту? Потому что, во-первых, до 2% кэшбэка на все абсолютно, во-вторых, это единственная карта с бесплатным обслуживанием на территории России. Вы ее оформить сможете только с 18 лет, поэтому если вам вдруг нет 18, ну, у родителей попросите, чё я думаю, западло не будет, она же бесплатная. И самое главное, вы должны совершить по своей карте всего лишь одну покупку, любую, хоть коробок спичек. Победителей выберем в онлайн-трансляции. Когда? 22 декабря, конечно же. Удачи!».

В конце ролика MORGENSHTERN имитирует совершение платёжной операции по карте АО «Альфа-Банк», используя в качестве торгового терминала девушку (сотрудницу банка).

В описании к клипу на youtube-канале «MORGENSHTERN» сообщается:

«РОЗЫГРЫШ 3.000.000 РУБЛЕЙ! Закажи бесплатную Альфа-Карту с кэшбэком по моей ссылке (https://alfa.me/FR7l) и сделай хотя бы одну покупку на любую сумму до 17 декабря. 22 декабря в своем инстаграме выберу 30 победителей, которым раздам по 100 000 Р.

P.S. Альфа-Карту можно оформить только если тебе уже есть 18 лет. Если меньше - попроси родителей или друзей кому есть 18».

01.02.2021 специалистом ФАС России составлены протокол осмотра сайта youtube.com по ссылке https://www.youtube.com/watch?v=VkWFAoeJLUI и протокол записи видеоролика, в которых зафиксирован факт распространения рекламы АО «Альфа-Банк» на youtube-канале «MORGENSHTERN» на сайте youtube.com.

В рассматриваемой рекламе карты АО «Альфа-Банк» исполнитель MORGENSHTERN употребляет алкогольную продукцию.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции.

Соответственно в рекламе карты АО «Альфа-Банк» в форме клипа «Клип за 10 лямов» исполнителя MORGENSHTERN, распространяемой с ноября 2020 г. на youtube-канале «MORGENSHTERN» на сайте youtube.com, нарушен пункт 3 части 5 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Исполнитель MORGENSHTERN в рекламном клипе советует несовершеннолетним обратиться к родителям или к совершеннолетним друзьям с просьбой оформить им «Альфа-Карту», тем самым реклама побуждает несовершеннолетних убедить родителей или иных лиц приобрести рекламируемую карту АО «Альфа-Банк».

Согласно пункту 2 статьи 6 Федерального закона «О рекламе» в целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе не допускается побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар.

Соответственно в рекламе карты АО «Альфа-Банк» в форме клипа «Клип за 10 лямов» исполнителя MORGENSHTERN, распространяемой с ноября 2020 г. на youtube-канале «MORGENSHTERN» на сайте youtube.com, нарушен пункт 2 статьи 6 Федерального закона «О рекламе».

Использованное в рекламе утверждение «лучший банк страны» в отношении АО «Альфа-Банк», указывает на превосходство данного банка в сравнении с другими банками, поскольку «лучший» подразумевает, что субъект рекламирования является первым из числа других однородных субъектов, обладая более высокими достоинствами и преимуществом перед ними.

При использовании в рекламе каких-либо сравнительных характеристик, которые указывают на превосходство товара перед товарами иных производителей («лучший», «№1» и пр.), должны быть указаны критерии, по которым осуществляется сравнение и которые обосновывают данное утверждение.

В рекламе отсутствует информация о критериях сравнения, на основании которых утверждается о превосходстве АО «Альфа-Банк» над другими банками, что искажает смысл рекламы и вводит потребителей в заблуждение.

При данных обстоятельствах указание на превосходство АО «Альфа-Банк» над другими банками является некорректным и вводит потребителей в заблуждение относительно такого превосходства.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Соответственно в рекламе карты АО «Альфа-Банк» в форме клипа «Клип за 10 лямов» исполнителя MORGENSHTERN, распространяемой с ноября 2020 г. на youtube-канале «MORGENSHTERN» на сайте youtube.com, нарушены пункт 1 части 2, часть 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

В рекламе отсутствует наименование, оказывающего банковские услуги лица, с указанием его организационно-правовой формы, которое является неотъемлемой частью наименования юридического лица.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Соответственно в рекламе карты АО «Альфа-Банк» в форме клипа «Клип за 10 лямов» исполнителя MORGENSHTERN, распространяемой с ноября 2020 г. на youtube-канале «MORGENSHTERN» на сайте youtube.com, нарушена часть 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

Созданный в рекламе образ сотрудников АО «Альфа Банк» (девушек) выглядит вызывающим, является непристойным и противоречит реальному образу сотрудников банка.

Действия MORGENSHTERNа по использованию девушки в качестве платежного терминала для имитации оплаты банковской картой унизительны для женщины, поскольку женщина отождествляется с предметом.

В рекламе MORGENSHTERN демонстрирует зрителям неприличный и оскорбительный жест.

Согласно части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Соответственно в рекламе карты АО «Альфа-Банк» в форме клипа «Клип за 10 лямов» исполнителя MORGENSHTERN, распространяемой с ноября 2020 г. на youtube-канале «MORGENSHTERN» на сайте youtube.com, нарушена часть 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2, 5, 6, 7 статьи 5, статьей 6, статьей 28 Федерального закона «О рекламе».

Согласно договору № С13092020 от 28.10.2020, заключенному между ИП ФИО4 (исполнитель) и АО «Альфа-Банк» (заказчик), исполнитель обязуется:

-создать аудиовизуальное произведение — рекламную интеграцию Альфа-Банка по заказу Заказчика;

-создать производное произведение на основе аудиовизуального произведения Исполнителя на песню «10 лямов» и рекламной интеграции;

-оказать услуги по размещению РИМ на YouTube-канале Morgenshtern ссылка https://www.youtube.com/c/mmdcrew/about.

АО «Альфа-Банк» приняло и утвердило указанную рекламу и оплатило услуги Исполнителя.

Рекламодателем указанной рекламы является АО «Альфа-Банк» (адрес: ул. Каланчевская, д. 27, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 26.07.2002, ИНН: <***>, КПП: 770801001).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ наказание является установленной государством мерой ответственности за совершения правонарушений и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самих, правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. При этом юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом, согласно разъяснениям, данным в п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» форма вины в отношении юридических лиц установлению не подлежит.

АО «АЛЬФА-БАНК» виновно в совершении административного правонарушения, так как оно имело возможность обеспечить соблюдение требований, предусмотренных пунктом 3 части 5 статьи 5, пунктом 1 части 2 статьи 5, частью 7 статьи 5, частью 6 статьи 5, пунктом 2 статьи 6, частью 1 статьи 28, но не приняло все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований, в результате чего рассматриваемая реклама карты АО «Альфа-Банк» нарушает Федеральный закон «О рекламе».

Принимая во внимание обстоятельства распространения рекламы и содержание рекламного послания, ФАС России обоснованно и правомерно привлек АО «АЛЬФА-БАНК» к административной ответственности за нарушение Федерального закона «О рекламе» в соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначив наказание в размере 100000 рублей штрафа.

Таким образом, вина в действиях АО «АЛЬФА-БАНК», установлена, доказательства наличия вины в действиях указанного лица подтверждаются основаниями, приведенными в постановлении от 02.08.2021 по делу № 08/04/14.3-75/2021 об административном правонарушении, а также сведениями и документами, имеющимися в материалах административного дела.

Порядок привлечения АО «АЛЬФА-БАНК» к административной ответственности не нарушен.

Учитывая изложенное, ФАС России действовал в пределах предоставленных полномочий в строгом соответствии с нормами Федерального закона «О рекламе» и Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, правомерно и обоснованно применило предусмотренные статьёй 14.3 КоАП меры административной ответственности к АО «АЛЬФА-БАНК» за нарушение требований пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 1 части 2 статьи 5, части 7 статьи 5, части 6 статьи 5, пункта 2 статьи 6, части 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» и вынесло законное постановление от 02.08.2021 о наложении штрафа по делу № 08/04/14.3-75/2021 об административном правонарушении.

Порядок привлечения Заявителя к административной ответственности, установленный ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. 25.1, 25.5, 28.2 КоАП РФ - обеспечены.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ № 10 административным органом не допущено.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и прекращения производства по делу в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое АО «АЛЬФА-БАНК» административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 настоящего Кодекса, составляет один год.

При этом, суд принимает во внимание судебные акты по делу № А40-178793/21-93-1365.

При этом суд разъяснил, что значительный размер штрафа за то или иное административное правонарушение сам по себе не является достаточным основанием для его снижения. В рассматриваемом случае обществом не представлено доказательств и судом не установлено обстоятельств, свидетельствовавших о том, что имелись какие-либо основания для признания назначенного штрафа несправедливым, несоразмерным характеру совершенного правонарушения, имущественному и финансовому положению общества.

С учетом изложенного, Постановление антимонопольного органа законно, а требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. 2.1, 24.5, 30.1 - 30.3, 30.7 КоАП РФ, ст. ст. 65, 71, 207-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных АО «АЛЬФА-БАНК» требований, отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина