Решение от 23 октября 2019 г. по делу № А41-18867/2019

Арбитражный суд Московской области

107053, проспект Академика Сахарова, д. 18, г. Москва

http://asmo.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А41-18867/19
24 октября 2019 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 22 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 24 октября 2019 года

Арбитражный суд Московской области в составе судьи Юдиной М.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Данькиным Д.Н.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ»

к Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области

о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» налога на прибыль в размере 12.629.912 руб., налога на имущество организаций в размере 186.330 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, доверенность № 14 от 25.03.2019, ФИО2, доверенность от 14.01.2019 № 2,

от заинтересованного лица – ФИО3, доверенность от 21.10.2019 № 03-12/27210, ФИО4, доверенность от 10.06.2019 № 03-12/14276, ФИО5, доверенность от 02.07.2019 № 03-12/16544,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» (далее – заявитель, налогоплательщик, ООО «Элгад-ЗСИ») обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» налога на прибыль в размере 12.629.912 руб., налога на имущество организаций в размере 186.330 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов.

Межрайонная ИФНС России № 7 по Московской области в отзыве на заявление и в ходе судебного разбирательства требования заявителя не признала, ссылаясь на законность оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд установил.

Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.11.2014 по 30.09.2017, по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 24.08.2018 № 23.

Рассмотрев указанный акт и материалы выездной налоговой проверки, заместитель начальника Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области принял решение № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018, в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ и ст. 123 НК РФ, за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы, а также за неуплату налога в результате неправомерного неудержания и (или) неперечисления (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, по налогу на имущество организаций и налогу на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, и неполную уплату налога на имущество организаций в результате занижения налоговой базы в общем размере 157.904 руб., заявителю начислены пени по указанным налогам в общей сумме 3.019.330 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, и неполную уплату налога на имущество организаций в общем размере 12.816.240 руб., а также предложено уменьшить убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 3.155.010 руб. и уменьшить остаток неперенесенного убытка за 2016 год в размере 1.577.505 руб.

Не согласившись с решением инспекции, заявитель обратился в порядке ст. 101.2 НК РФ с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Московской области от 27.02.2019 № 07-12/014729@ апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» просит Арбитражный суд Московской области признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» налога на прибыль в размере 12.629.912 руб., налога на имущество организаций в размере 186.330 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов, ссылаясь на то, что заявитель правомерно не исчислял и не уплачивал налог на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, а также неправомерное отнесение налоговым органом сооружения – приемного устройства извести – к седьмой амортизационной группе.

Арбитражный суд считает, что заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на балансе ООО «Элгад ЗСИ» по состоянию на 01.01.2014 по счету 01 «Основные средства» числилось имущество - приемное устройство извести (далее – спорный объект, имущество).

Данное имущество было приобретено у фирмы WEHRHAHN GmbH по контракту №000-24038-03-12/07 от 09.11.2010, в спецификации к которому оно значилось как «Приёмная воронка для комовой извести в месте разгрузки вагонов. Навес и защита от осадков будут изготовлены покупателем».

При проверке достоверности, полноты и правильности исчисления налога на имущество организаций инспекция установила, что в соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94 общество неправомерно отнесло приемное устройство извести к пятой амортизационной группе со сроком полезного использования имущества от 7 лет до 10 лет включительно (85 месяцев) по коду ОКОФ 12 2812030 «Цистерны (баки), резервуары и другие емкости (кроме емкостей для сжатого или сжиженного газа) из черных металлов и алюминия».

По мнению инспекции, спорный объект по своим техническим характеристикам относится к зданиям и согласно Общероссийскому классификатору основных фондов ОК 013-94 подлежит включению в седьмую амортизационную группу со сроком полезного использования от 15 лет до 20 лет включительно (181 месяц) по коду 11 0000000 «Здания» (кроме жилых) деревянные, каркасные и щитовые, контейнерные, деревометаллические, каркасно-обшивные и панельные, глинобитные, сырцовые, саманные и другие аналогичные, вид 11 0001140 «Склады производственные».

Неверное определение срока полезного использования спорного объекта привело к неполной уплате налога на имущество организаций в связи с занижением среднегодовой стоимости имущества и доначислению заявителю налога на имущество организаций в размере 186.330 руб., а также соответствующих пеней и штрафа.

ООО «Элгад ЗСИ» ссылается на то, что налоговая база по налогу на имущество организаций с учетом положений статьи 375 НК РФ формируется по правилам бухгалтерского учета, с учетом положений ПБУ 6/01, утвержденным в учетной политике организации, в связи с чем инспекция неправомерно указала на неверное определение налогоплательщиком амортизационной группы основных средств в соответствии с Классификацией основных средств, поскольку классификация носит обязательный характер применения только при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций, а по налогу на имущество срок полезного использования приемного устройства извести был установлен техническим специалистом общества при принятии объекта к бухгалтерскому учету и закреплен приказом директора о вводе в эксплуатацию от 11.07.2012 № 15-Б.

При этом, срок полезного использования в 85 месяцев был установлен налогоплательщиком с учетом условий эксплуатации оборудования (сменный режим работ (работа в две смены по 12 часов), высокого давления (1 атм.) и температуры более 100 градусов по Цельсию, взаимодействия с токсичным материалом - известь.

Кроме того, налогоплательщик указывает, что инспекция произвольно отнесла приемное устройство извести к седьмой амортизационной группе со сроком полезного использования имущества от 15 лет до 20 лет включительно (181 месяц) по коду 11 0000000 «Здания» (кроме жилых), вид 11 0001140 «Склады производственные», поскольку приемное устройство извести не может быть зданием, так как является сооружением для приема комовой извести.

Из материалов дела следует, что согласно акту о приеме-передаче здания (сооружения), составленному по форме ОС-1а, приемное устройство извести 06.06.2012 года было принято на учет общества в составе основных средств. Унифицированная форма акта о приеме-передаче здания (сооружения) (форма ОС-1а) утверждена постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 № 7) и составляется для документального оформления поступления на учет объекта строительства.

В соответствии с техническим паспортом БТИ от 09.12.2011 объект «приемное устройство извести» имеет следующие технические характеристики: производственное сооружение, объем застройки - 2 456 куб.м., площадь застройки - 287,3 кв. м., количество этажей - 2, тип этажей надземный - 1, подземный - 1. Подземная часть: фундамент: бурокасательные сваи, бетонные ростверки; стены: бурокасательные сваи, бетонные ростверки; перекрытие: бетонное; бункер. Надземная часть: фундамент: бетонный монолитный; стены: металлический каркас, профлисты; перекрытие: металлические фермы; полы: бетонные; металлические ворота, окна стеклопакеты; кровля: профлисты. Сооружение оборудовано электричеством, приемными бункерами металлическими с металлическими решетками, ленточными транспортерами, устройствами для приема с железнодорожного транспорта.

Согласно свидетельству о праве собственности от 01.06.2015 № 50-50-57/039/2012-090, приемное устройство извести представляет собой двухэтажное сооружение (подземный и наземный этажи), протяженность площади застройки - 287,3 кв. м., о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 31.07.2012 сделана запись регистрации № 50-50-57/039/2012-090.

Инспекция осуществила осмотр спорного объекта (протокол осмотра от 26.06.2018 № 10), по результатам которого установлено, что приемное устройство извести представляет собой здание ангарного типа, расположенное на фундаменте, имеет бетонные полы, пластиковые окна, въездные металлические ворота. Внутри здания находится оборудование: бункеры с металлическими решетками, ленточные транспортеры, устройство для приема с железнодорожного транспорта. Здание соединено технологической галереей с главным производственным корпусом.

Принимая во внимание, что согласно представленным документам и проведенному осмотру приемное устройство извести имеет характерные признаки здания, а не сооружения, имеющего вид «цистерны (бака), резервуара и других емкостей (кроме емкостей для сжатого или сжиженного газа) из черных металлов и алюминия», инспекция, для разрешения спорной ситуации, руководствуясь статьей 90 НК РФ, провела опрос ряда лиц, обладающих специальными знаниями и навыками.

На обозрение указанным лицам были представлены: технический паспорт БТИ, разрешение на строительство, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, проектная документация, фотографические снимки объекта «приемное устройство извести».

Начальник управления градостроительной деятельности Администрации Коломенского городского округа Клейменов Андрей Валентинович, имеющий высшее архитектурное образование, пояснил, что определение понятий «здание» и «сооружение» дано в Федеральном законе «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» № 384-ФЗ. Зданиями являются строительные объекты, которые включают в себя помещения, системы инженерно-технического обеспечения, имеют внутреннее полезное пространство (внутренний объем). Видовыми признаками здания являются наличие крыши и стен. Свидетель пояснил, что приемное устройство извести по своим техническим характеристикам является зданием, поскольку включает в себя отдельное помещение, имеет внутреннее полезное пространство, крышу и стены, капитальную подземную и надземную конструкции, кровлю, окна и двери, то есть обладает всеми признаками здания. Кроме того, приемное устройство извести является объектом капитального строительства производственного назначения, поскольку обладает прочной связью с землей и не может быть перенесено без нарушения конструктивной целостности.

Главный архитектор ОАО «Гражданпроект» ФИО6, имеющий высшее архитектурное образование, пояснил, что для зданий характерно наличие помещений. Обязательные конструктивные элементы здания - стены и крыша. К сооружениям обычно относят заборы, вышки, столбы, скважины, мачты, мосты, тоннели и другие объекты. Исходя из технических характеристик, приемное устройство извести является зданием, так как носит капитальный характер, имеет в своем составе основное помещение и ограничено строительными конструкциями (стены, крыша).

Генеральный директор ОАО «Гражданпроект» ФИО7 пояснил, что в отличие от сооружения, здание всегда обладает обособленными помещениями и у здания имеется надземная часть. Обязательные конструктивные элементы здания - стены и крыша. Приемное устройство извести является зданием, поскольку объект носит капитальный характер, имеет фундамент, обладает конструктивными элементами здания: стены, крыша, обособленное помещение для производственной деятельности.

При отнесении спорного объекта к категории зданий, а не сооружений инспекция руководствовалась следующими нормами действующего законодательства.

Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94 устанавливает, что к подразделу «Здания (кроме жилых)», Код ОКОФ 11 0000000, относятся здания, представляющие собой архитектурно - строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных воздействий и прочее) для труда, социально - культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Здания имеют в качестве основных конструктивных частей стены и крышу. Примерами зданий являются корпуса цехов, заводоуправления, мастерских и другие.

К подразделу «Сооружения», Код ОКОФ 12 0000000, относятся инженерно-строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций. Примерами сооружений являются: нефтяные скважины, мосты, эстакады, автодороги, шахты, канализации, ворота, баллоны, резервуары и другие. 

Таким образом, основная отличительная особенность зданий от сооружений, зафиксированная в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-94, это наличие у здания в качестве основных конструктивных частей стены и крыши.

Определение понятий «здание» и «сооружение» также закреплено в Федеральном законе «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» от 30.12.2009 № 384-ФЗ (далее – Технический регламент от 30.12.2009 № 384-ФЗ).

Здание – это результат строительства, представляющий собой объемную строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части, включающую в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенную для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных (пункт 6 части 2 статьи 2 Технического регламента от 30.12.2009 № 384-ФЗ).

Сооружение как результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов (подпункт 23 пункта 2 статьи 2 Технического регламента от 30.12.2009 № 384-ФЗ).

Арбитражный суд не может согласиться с позицией налогового органа по следующим основаниям.

Как указывает налоговый орган в оспариваемом решении, а также в решении УФНС России по Московской области от 27.02.2019 № 07-12/014729@, в соответствии с техническим паспортом БТИ от 09.12.2011 объект «приемное устройство извести» имеет следующие технические характеристики: производственное сооружение, объем застройки - 2 456 куб.м., площадь застройки - 287,3 кв. м., количество этажей - 2, тип этажей надземный - 1, подземный - 1. Подземная часть: фундамент: бурокасательные сваи, бетонные ростверки; стены: бурокасательные сваи, бетонные ростверки; перекрытие: бетонное; бункер. Надземная часть: фундамент: бетонный монолитный; стены: металлический каркас, профлисты; перекрытие: металлические фермы; полы: бетонные; металлические ворота, окна стеклопакеты; кровля: профлисты. Сооружение оборудовано электричеством, приемными бункерами металлическими с металлическими решетками, ленточными транспортерами, устройствами для приема с железнодорожного транспорта.

Таким образом, спорный объект является сооружением.

Согласно ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При рассмотрении настоящего дела № А41-18867/19 арбитражным судом была назначена экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

Является ли приемное устройство извести (инв. № 077:027-5208, литера Ж, расположенное по адресу: <...>) сооружением, зданием или иным объектом?

Является ли приемное устройство извести (инв. № 077:027-5208, литера Ж, расположенное по адресу: <...>) самостоятельным основным средством или составляет неотделимый от производственного корпуса (инв. № 00000092, <...>) комплекс?

Включает ли в себя объект основных средств (инв. № 077:027-5208, литера Ж, расположенный по адресу: <...>), помимо «приемной воронки для комовой извести в месте разгрузки вагонов», иные конструктивные элементы, такие как: фундамент, стены, перекрытия, полы, ворота, окна, кровлю и иные элементы?

Согласно заключению эксперта Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» ФИО8 (115191, <...>), объект - приемное устройство извести (инв. № 077:027-5208, литера Ж, расположенное по адресу: <...>), является сооружением; приемное устройство извести (инв. № 077:027-5208, литера Ж, расположенное по адресу: <...>), составляет неотделимый от производственного корпуса (инв. № 00000092, <...>) комплекс. Самостоятельным основным средством приемное устройство извести не является. При осмотре объекта установлено, что исследуемый объект основных средств (инв. № 077:027-5208, литера Ж, расположенный по адресу: <...>. 25, имеет следующие конструктивные элементы, а именно: монолитный железобетонный фундамент; стены из профилированного металла; стены бетонные в подземной части (фундамент); бетонные полы 1-го и подвального этажей; двое въездных ворот; окна; холодную кровлю из профилированного металла; опорный металлический каркас в виде колонн, балок, ригелей и раскосов.

Доводы налогового органа об игнорировании экспертом ряда документов, проведение экспертизы без учета первичных документов и т.д. не могут быть приняты судом, поскольку ходатайство о проведении дополнительной или повторной экспертизы в порядке, установленном ст. 87 АПК РФ, налоговым органом не заявлено.

Ссылка инспекции на вывод эксперта, согласно которому спорный объект составляет неотделимый от производственного корпуса комплекс и не является самостоятельным основным средством, в связи с чем, по мнению инспекции, спорный объект следует отнести вместе с производственным корпусом к десятой амортизационной группе также не может быть принята судом, поскольку подобный довод не содержится в оспариваемом решении.

Кроме того, судом назначалась комплексная строительно-техническая экспертиза, в рамках которой и даны ответы эксперта.

Для исчисления налога на имущество организаций имеет значение понятие единого недвижимого комплекса, которое дано в статье 133.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой недвижимой вещью, участвующей в обороте как единый объект, может являться единый недвижимый комплекс - совокупность объединенных единым назначением зданий, сооружений и иных вещей, неразрывно связанных физически или технологически, в том числе линейных объектов (железные дороги, линии электропередачи, трубопроводы и другие), либо расположенных на одном земельном участке, если в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество зарегистрировано право собственности на совокупность указанных объектов в целом как одну недвижимую вещь.

Подобные доказательства налоговым органом не представлены.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018 подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на имущество организаций в размере 186.330 руб., пеней по нему в сумме 48.354 руб. и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 18.633 руб. как противоречащее нормам действующего законодательства о налогах и сборах и нарушающее права и законные интересы заявителя в указанной части.

В остальной части требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению (статья 123 НК РФ).

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, регламентированы статьей 309 НК РФ.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ, к доходам иностранной организации, полученным от источников в Российской Федерации, и подлежащим обложению налогом на прибыль организаций, относится полученный иностранной организацией процентный доход от долговых обязательств любого вида.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

Если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающихся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации (статья 7 НК РФ).

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Израиль ратифицирована Конвенция от 25.04.1994 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы» (далее - Конвенция).

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ для того чтобы воспользоваться  предусмотренным международным договором правом на применение в отношении доходов, полученных от источников в Российской Федерации пониженных ставок налога на прибыль организаций или на освобождение от налогообложения, зарубежный контрагент должен предоставить выплачивающей ему доход организации письменное подтверждение своего постоянного местонахождения в государстве – участнике такого договора. 

Согласно подпункту «ii» пункта 1 статьи 3 Конвенции, письменное подтверждение постоянного местонахождения зарубежного контрагента в государстве Израиль предоставляет Министр финансов или уполномоченный им представитель.

По правилам Конвенции, проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в этом другом Государстве (пункт 1 статьи 11 Конвенции). Однако такие проценты могут также облагаться налогами в Договаривающемся Государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель процентов имеет фактическое право на них, взимаемый в таком случае налог не должен превышать 10 процентов от валовой суммы процентов (пункт 2 статьи 11 Конвенции)

Из материалов дела следует, что между ООО «Элгад ЗСИ» и компанией с ограниченной ответственностью «ELGAD ENGINEERING AND CONSTRUCTION LTD», зарегистрированной в Государстве Израиль (далее – иностранная компания), были заключены договоры займа: от 15.01.2008 № 03Д-ЭЛГ-ЗСИ, от 09.06.2008 № 04Д-ЭЛГ-ЗСИ, от 23.06.2008 № 05Д-ЭЛГ-ЗСИ, от 24.11.2008 № 06Д-ЭЛГ-ЗСИ, от 12.01.2009 № 07Д-ЭЛГ-ЗСИ, от 12.05.2009 № 08Д-ЭЛГ-ЗСИ (далее – договоры).

В рамках исполнения указанных договоров ООО «Элгад-ЗСИ» в 3, 4 кварталах 2014 года; в 1, 4 кварталах 2015 года; в 3 квартале 2016 года выплачивало иностранной компании проценты по займам.

Таким образом, ООО «Элгад ЗСИ» в соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ является налоговым агентом, на которого в порядке статей 309, 310 НК РФ и статьи 11 Конвенции возложена обязанность по исчислению, удержанию у иностранной компании и дальнейшему перечислению в бюджет налога на прибыль организаций, исходя из ставки 10 процентов.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Элгад – ЗСИ» не исполнило обязанность налогового агента, не исчислив, не удержав и не перечислив в бюджет налог на прибыль организаций с дохода в виде процентов по займам на общую сумму 126.299.123 руб., полученного иностранной компанией в 3, 4 кварталах 2014 года и в 1, 4 кварталах 2015 года, в связи с чем заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 139.271 руб., доначислен налог на прибыль организаций в размере 12.629.912 рублей, а также начислены пени в порядке статьи 75 НК РФ в сумме 2.970.976 руб.

По мнению заявителя, инспекция неверно применила положения Конвенции, поскольку пунктом 1 статьи 11 Конвенции Государству Израиль предоставлено первоочередное право налогообложения процентного дохода.

Однако пункты 1, 2 статьи 11 Конвенции не устанавливают очередность Израиля и России в вопросах налогообложения доходов, полученных израильской компанией на территории Российской Федерации, а регламентируют, что дивиденды, причитающиеся израильской компании, подлежат налогообложению, как в Российской Федерации  по ставке 10 процентов, так и в Государстве Израиль.

При этом механизм устранения возможного двойного налогообложения предусмотрен статьей 22 Конвенции: если лицо с постоянным местопребыванием в одном государстве (Израиль) получает доход в другом государстве (Россия), который в соответствии с положениями Конвенции может облагаться налогом в другом государстве (Россия), сумма налога на этот доход, подлежащая уплате в этом другом государстве (Россия), может быть вычтена из налога, взимаемого с такого лица в связи с таким доходом в первом упомянутом государстве (Израиль). Такой вычет, однако, не будет превышать сумму налога первого государства (Израиль) на такой доход, рассчитанный в соответствии с его налоговым законодательством и правилами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25 Конвенции если юридическое лицо считает, что действия одного или обоих Договаривающихся Государств приводят или приведут к его налогообложению не в соответствии с положениями Конвенции, оно может, независимо от средств защиты, предусмотренных национальным законодательством этих Государств, представить свое дело для рассмотрения в компетентные органы того Договаривающегося Государства, в соответствии с законодательством которого оно зарегистрировано. Заявление должно быть представлено в течение трех лет с момента первого уведомления о действиях, приводящих к налогообложению не в соответствии с положениями Конвенции.

Из смысла статьи 25 Конвенции следует, что налогоплательщик (иностранная компания), в пределах установленного срока, вправе обратиться в компетентный орган Государства Израиль, с заявлением о возбуждении взаимосогласительной процедуры, предоставив при этом компетентному органу копии всех подтверждающих документов, имеющих отношение к рассматриваемому в рамках взаимосогласительной процедуры вопросу. В рамках рассмотрения указанного заявления компетентным органом Государства Израиль может быть принято решение об устранении двойного налогообложения в порядке, предусмотренном статьей 22 Конвенции.

Таким образом, возбуждение взаимосогласительной процедуры в соответствии со статей 25 Конвенции с целью применения механизма устранения двойного налогообложения, предусмотренного статьей 22 Конвенции, возможно только после подачи иностранной компанией соответствующего заявления в компетентный орган Государства Израиль.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что компания с ограниченной ответственностью «ELGAD ENGINEERING AND CONSTRUCTION LTD» обращалась в компетентный орган Государства Израиль с заявлением о возбуждении взаимосогласительной процедуры.

Заявитель в ходе проверки представил в инспекцию документы, подтверждающие постоянное местонахождение компании с ограниченной ответственностью «ELGAD ENGINEERING AND CONSTRUCTION LTD» в Государстве Израиль, что в соответствии положениями пункта 1 статьи 312 НК РФ и статьи 11 Конвенции, предоставило право заявителю (налоговому агенту) при налогообложении процентов, полученных иностранной компанией по договорам займа, применять пониженную ставку налога на прибыль организаций в размере 10 процентов.

В ходе судебного разбирательства заявитель ссылается на представление в материалы дела аудиторских заключений по компании с ограниченной ответственностью «Элгад – Инженерно – строительная компания ЛТД», подтверждающих, по его мнению, полное исполнение налоговых обязательств на территории Государства Израиль в 2014, 2015, 2016 годах и не принятых во внимание инспекцией при доначислении налога на прибыль организаций.

Из представленных документов усматривается, что компания сдала все финансовые отчеты в налоговую инспекцию в соответствии с законодательством Государства Израиль за 2014, 2015, 2016 годы, начислила и оплатила все налоги на доходы в Израиле и за рубежом в соответствии с законодательством за 2014, 2015, 2016 годы.

Однако представленная в аудиторских заключениях информация об уплате компанией с ограниченной ответственностью «Элгад – Инженерно – строительная компания ЛТД» налогов за 2014, 2015, 2016 годы обезличена. Отсутствуют сведения о размере налогооблагаемой базы, процентных ставках, а также о законодательных нормах, в соответствии с которыми иностранная компания исчислила и уплатила налоги на доходы на территории государства Израиль и за рубежом. Суммы уплаченных налогов также не указаны.

Таким образом, по мнению суда, на основании указанных аудиторских заключений невозможно сделать вывод о том, что иностранная компания исчислила и уплатила на территории Государства Израиль налог с дохода, полученного от ООО «Элгад–ЗСИ», в виде процентов по договорам займа на общую сумму 126.299.123 руб. в 3, 4 кварталах 2014 года и в 1, 4 кварталах 2015 года.

Доводы представителя заявителя о ненаправлении налоговым органом запросов в компетентные органы Государства Израиль не могут быть приняты судом, поскольку такая обязанность не предусмотрена нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, как пояснили представители налогового органа в ходе судебного разбирательства, истребованные инспекцией документы были представлены заявителем лишь в рамках проводимых дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем у инспекции отсутствовала реальная возможность по направлению указанных запросов ввиду ограниченности временных рамок дополнительных мероприятий налогового контроля.

Ходатайство заявителя о снижении размера штрафных санкций не может быть удовлетворено ввиду отсутствия оснований.

Кроме того, сумма штрафа снижена налоговым органом в два раза и по мнению суда не является значительной (139.271 руб.).

В соответствии с п. 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.12.2018 в части доначисления налога на имущество организаций в размере 186.330 руб., пеней по нему в сумме 48.354 руб. и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 18.633 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3.000 руб., а также по оплате услуг эксперта в размере 43.440 руб.

Исполнительный лист выдать в порядке, установленном ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 14.03.2019.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Десятый арбитражный апелляционный суд.

СудьяМ.А. Юдина