Решение от 4 июня 2019 г. по делу № А40-14489/2019

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации


г. Москва

Дело № А40-14489/19

130-127


04 июня 2019 г.


Резолютивная часть решения объявлена 28 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен 04 июня 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ОАО "РЖД" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 23.09.2003, адрес: 107174, <...>)

к ФАС России (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 19.04.2004, адрес: 125993, <...>)

о признании незаконным пунктов 2,3,4 резолютивной части решения от 24.10.2018 № 223ФЗ-787/18, предписания от 24.10.2018 № 223ФЗ-787/18,

третье лицо - ООО «ХК «Зеленый Берег XXI век».

при участии представителей

от истца (заявителя) - ФИО2 (дов. № 969-ДП от 27.12.2018 г., паспорт)

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО3 (дов. № ИА/30474/19 от 15.04.20191 г., удост.)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании пунктов 2,3,4 резолютивной части решения от 24.10.2018 № 223ФЗ-787/18, предписания от 24.10.2018 № 223ФЗ-787/18 недействительными.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен судом надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст. 123 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, в силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона № 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Комиссией Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) вынесено решение от 24.10.2018 №223ФЗ-787/18 (далее - решение) по жалобе ООО «Холдинговая компания «Зеленый берег XXI век» (ИНН <***>) на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении запроса котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме №3 707/ЗКТЭ-ЦТ/18 на право заключения договора поставки средств индивидуальной защиты (далее - закупка, запрос котировок), в соответствии с которым указанная жалоба признана необоснованной (пункт 1 резолютивной части решения).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 2, 3 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

С целью устранения выявленных ФАС России нарушений, которые не являлись предметом жалобы ООО «Холдинговая компания «Зеленый берег XXI век», на основании пункта 3 резолютивной части решения в адрес ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание от 24.10.2018 №223ФЗ-787/18 (далее - предписание).

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 резолютивной части решения материалы дела от 24.10.2018 № 223ФЗ-787/18 переданы должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

ОАО «РЖД» считает решение в части 2, 3, 4 резолютивной части и соответствующих им пунктов, а также предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы компании, в связи с чем, обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд руководствуется следующим.

Материалами антимонопольного дела установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО «ХК «Зеленый берег XXI век» от 19.10.2018 № 402 (далее — Жалоба) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении запроса котировок среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 3707/ЗКТЭ-ЦТ/18 на право заключения договора на поставку средств индивидуальной защиты (извещение № 31806934975) (далее - Запрос котировок).

По результатам рассмотрения Жалобы ФАС принято Решение, которым Жалоба признана необоснованной.

Заявителю выдано обязательное для исполнения Предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Из Жалобы следует, что при проведении Запроса котировок Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе котировок.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Запроса котировок, Приложение № 1 кизвещению о проведении Запроса котировок (далее — Извещение, Приложение№ 1 к Извещению) размещены в ЕИС - 18.09.2018;

Начальная (максимальная) цена договора - 3 600 814, 13 рублей;

Дата окончания подачи заявок — 26.09.2018;

Дата рассмотрения заявок — 08.10.2018;

Дата подведения итогов - 09.11.2018.

На участие в Запросе котировок подано 5 заявок, из них 2 допущено.Из Жалобы следует, что при проведении Запроса котировок Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе котировок.

Согласно Протоколу рассмотрения котировочных заявок от 08.10.2018 № 3707/ЗКТЭ-ГОРБК/18/2, Заявителю отказано в допуске к участию в Запросе котировок на основании пункта 6.5.4.1 Приложения № 1 к Извещению в связи с несоответствием заявки требованиям технического задания, установленным в пункте 2 приложения № 3 Приложения №. 1 к Извещению, а именно: несоответствие технических характеристик предлагаемого участником эквивалентного товара характеристикам, указанным в техническом задании.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявку Заявителя и пояснил, что Заявителем в техническом предложении представлены следующие эквивалентные товары по предмету закупки:

средство для очистки рук от трудно смываемых загрязнений без использования воды и ветоши, 260 мл НАНОЦЕТРА 4325, восстанавливающий и регенерирующий крем для рук и лица, 200 мл НАНОЦЕТРА 5020, крем универсальный для защиты кожи при попеременном воздействии водорастворимых и водонерастворимых материалов и веществ (комбинированного действия), 200 мл НАНОЦЕТРА 3920, средство без абразива для очистки кожи от трудноудаляемых загрязнений технического характера, 200 мл НАНОЦЕТРА 4020, паста с натуральным абразивным веществом для очистки кожи от трудно смываемых загрязнений мазутами, красками, клеем, смолами, 200 мл НАНОЦЕТРА 4120, крем для защиты кожи от пониженных температур, снега, ветра, обморожений, ультрафиолетового излучения, 100 мл НАНОЦЕТРА 8410. При этом срок годности предлагаемых Заявителем в техническом предложении товаров составляет 36 месяцев, что не соответствует требованиям технического задания, согласно которому срок годности должен быть не более 30 месяцев и является основанием для отклонения заявки Заявителя согласно пункту 6.5.4.1 Приложения № 1 к Извещению.

ФАС указывает, что представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы.

На основании изложенного, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

Пунктом 6.5.8 Приложения № 1 к Извещению установлено, чтоЗаказчик вправе до даты подведения итогов Запроса котировок в письменнойформе запросить у участников Запроса котировок информацию и документы,необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг,предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемымтребованиям, изложенным в Приложении № 1 к Извещению. При этом недопускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

В соответствии с пунктом 6.5.10 Приложения № 1 к Извещению Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе, путем выездных проверок.

Вместе с тем, возможность участия в Запросе котировок с учетом указанного положения Приложении № 1 к Извещению зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Положении о закупке и Приложении № 1 к Извещению не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Запроса котировок в зависимости от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Приложения № 1 к Извещению, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленные нарушения не повлияли на результаты проведения Запроса котировок, поскольку указанные права при проведении Запроса котировок Заказчиком не применялись.

Согласно пункту 8.1.8 Приложения № 1 к Извещению, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник Запроса котировок должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 6 Приложения № 1 к Извещению.

При этом приложением № 6 Приложения № 1 к Извещению к Извещению установлен перечень из 10 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 8.1.9 Приложения № 1 к Извещению установлено, что победитель или участник, заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в Запросе котировок (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям Приложения № 1 к извещению.

В силу пункта 8.1.10 Приложения № 1 к Извещению обращение о согласовании банка рассматривается Заказчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае, если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

Вместе с тем, возможность участия в Запросе котировок с учетом указанных положений Приложения №. 1 к Извещению зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса котировок.

Таким образом, по мнению ФАС России, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам Запроса котировок в качестве обязательного, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 8.2.1 Приложения № 1 к Извещению установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Запроса котировок, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

При этом, в случае если участником Запроса котировок, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Кроме того, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, по мнению ФАС России, действия Заказчика, установившего указанное требование в Приложении № 1 к Извещению, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 3 Приложения № 1 к Извещению, сведения о наименовании закупаемых товаров, работ, услуг, их количестве (объеме), ценах за единицу товара, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках товара, работы, услуги, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке товара (указывается при поставке товара), к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением № 3 Приложения № 1 к Извещению.

Согласно пункту 7.1.3 Приложения № 1 к Извещению котировочная заявка участника, не соответствующая требованиям к Извещения, отклоняется.

В соответствии с пунктом 7.6.1 Приложения № 1 к Извещению в составе котировочной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения № 4 Приложения № 1 к Извещению, заверенное подписью и печатью (при ее наличии) участника, а также документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено приложением № 3 Приложения № 1 к Извещению. В техническом предложении участника должны быть изложены характеристики товаров, работ, услуг, соответствующие требованиям технического задания, являющегося приложением № 3 Приложения № 1 к Извещению.

Согласно пункту 2 раздела 6 технического задания (приложение № 3 Приложения № 1 к Извещению) Приложения № 1 к Извещению, участником может быть предложен товар иных марок (эквивалентный товар), полностью соответствующий требованиям, изложенным в настоящем техническом задании. В таком случае в техническом предложении участник указывает «Эквивалент» в столбце с наименованием товара. В случае предложения участником эквивалентной замены покупатель вправе определять взаимозаменяемость (эквивалентность) товаров путем сопоставления их функциональных значений, применения, качественных и технических характеристик и другим параметрам исходя из номенклатуры закупаемого товара. В случае поставки эквивалентных товаров, необходимо указать их технические характеристики с приложением соответствующих сертификатов на предлагаемые товары.

Вместе с тем, согласно статье 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (сертификаты соответствия, технический паспорт, сертификат качества и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие документы, такие как: паспорт качества, сертификат соответствия, технические условия и так далее.

Учитывая изложенное, требование о представлении в составе заявки участника сертификаты соответствия и иных документов, в соответствии с требованиями технического задания Приложения № 1 к Извещению, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести товар указанный в техническом задании Приложения № 1 к Извещению.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера продукции как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении сертификатов соответствия, возможность участников закупки подать заявку на участие в Запросе котировок в соответствии с вышеуказанными требованиями Приложения № 1 к Извещению всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера, его официального представителя.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что вышеуказанное требование является избыточным, поскольку для его исполнения Заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры, в том числе произвести/приобрести соответствующий товар для получения вышеуказанных документов.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Приложении № 1 к Извещению, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, выявленное нарушение не повлияло на результаты проведения Запроса котировок, поскольку по указанному основанию заявки участников Запроса котировок не отклонялись.

В соответствии с пунктами 2, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

Согласно пункту 7.6.1 Приложения № 1 к Извещению, в составе заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме приложения № 4 Приложения № 1 к Извещению, заверенное подписью и печатью (при ее наличии) участника, а также документы, предоставляемые в подтверждение соответствия предлагаемых участником товаров, работ, услуг в случае, если предоставление таких документов предусмотрено приложением № 3 Приложения № 1 к Извещению. В техническом предложении участника должны быть изложены условия, соответствующие требованиям технического задания, являющегося приложением № 3 Приложения № 1 к Извещению.

Приложением № 3 Приложения № 1 к Извещению установлены требования, в том числе, к техническим и функциональным характеристикам товаров, а также иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Приложением № 3 Приложения № 1 к Извещению установлены, в том числе, следующие технические и функциональные характеристики поставляемого товара, например:

спрей для ног дезодорирующий с противогрибковым эффектом (Армофит или эквивалентный товар). Средство должно содержать в составе компоненты, придающие ощущение свежести и комфорта (масло чайного дерева и др.) пантенол и др. В составе должны отсутствовать производные парабен и формальдегид производные.

крем регенерирующий восстанавливающий для рук и лица (Велум или эквивалентный товар). Крем должен быстро впитываться, стимулировать защитную функцию кожи, восполнять утраченные питательные вещества и влагу, улучшать внешний вид. Крем должен сохранять стабильность по физико-химическим свойствам, коллоидной и термостабильности при трехкратном замораживании и нагревании при температурах от -45°С до +35°С.

паста для очистки кожи от трудноудаляемых загрязнений с натуральным абразивом (Лаймекс или эквивалентный товар). Паста должна сохранять стабильность по физико-химическим свойствам, коллоидной и термостабильности при трехкратном замораживании и нагревании при температурах от -45СС до +35°С.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что форма заполнения Технического предложения участника Запроса котировок приведена в приложении № 4 Приложения № 1 к Извещению. Согласно указанной форме заполнения Технического предложения, участник Запроса котировок в составе заявки на участие в Запросе котировок должен заполнить таблицу, состоящую из параметров предлагаемого товара, в том числе перечислить характеристики в соответствии с требованиями технического задания Приложения № 1 к Извещению и указать их конкретные значения.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заказчиком неправомерно установлены излишние требования к описанию участниками Запроса котировок в составе заявок на участие в Запросе котировок конкретных показателей товаров, требований к химическому и компонентному составу, а также показателей результатов испытаний таких товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о закупках не обязывает участников закупки при заполнении заявки на участие в закупке иметь в наличии товар для предоставления подробных сведений химического и компонентного состава, а также результатов испытаний таких товаров (в настоящем решении содержатся примеры технических и функциональных характеристик поставляемого товара, указанных в Приложении № 1 К Извещению, перечень которых не является исчерпывающим).

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что указанные действия Заказчика противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования пунктов 2, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем было принято указанное решение и выдано предписание.

Резюмируя изложенное, суд установил, что фактически доводом жалобы ООО «Холдинговая компания «Зеленый берег XXI век» являлся отказ в допуске к участию в закупке по причине несоответствия предлагаемых товаров требованиям технического задания о гарантийном сроке. Согласно пункту 1 резолютивной части решения жалоба ООО «Холдинговая компания «Зеленый берег XXI век» признана необоснованной.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-6 мотивировочной части и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО «Холдинговая компания «Зеленый берег XXI век», нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При этом указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Верховный суд в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного 16.05.2018, указал: «При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб».

В нарушение вышеуказанных положений законодательства ФАС России выявил в требованиях и условиях документации о закупке, которые не входили в предмет жалобы ООО «Холдинговая компания «Зеленый берег XXI век», нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

В частности, ФАС России в решении указывает, что нарушением положений Закона о закупках является установление следующих требований и условий документации:

Право заказчика запросить информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг требованиям документации (пункт 6.5.8 документации).

В соответствии с пунктом 6.5.8 документации заказчик вправе до даты подведения итогов запроса котировок в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

В соответствии с пунктом 6.5.10 документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Условие, допускающее проверку достоверности сведений, содержащихся в заявке, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо, указанные в заявке производственные мощности участника и др.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении закупки никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом закупки.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Таким образом, суд установил, что ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.5.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.7, 8.1.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 8.1.8 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении №6 к документации. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на 1 (один) месяц.

При этом согласно пункту 8.1.9 документации победитель или участник, предложивший в котировочной заявке цену такую же, как и победитель или участник закупки, предложение о цене договора (цене лота) которого содержит лучшие условия по цене договора (цене лота), следующие после предложенных победителем в проведении запроса котировок условий (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, предложившим в котировочной заявке цену такую же, как и победитель или участником закупки, предложение о цене договора (цене лота) которого содержит лучшие условия по цене договора (цене лота), следующие после предложенных победителем в проведении запроса котировок условий), единственный участник, допущенный к участию в запросе котировок (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником) вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям котировочной документации.

Приложение №6 к документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в приложении №6 к документации.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» №640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

ФАС России в обжалуемом решении указывает, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения таких обязательств.

Суд не согласен с указанным выводом, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Приложение №6 к документации содержит список из 10 крупнейших банков, имеющих широкую филиальную сеть, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения исполнения договора. Кроме того, в случае если иной банк, в котором победитель намеревается получить банковскую гарантию, будет отвечать требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, заказчик допускает предоставление такой банковской гарантии.

Следовательно, победитель закупки в качестве обеспечения исполнения договора вправе на альтернативной основе внести денежные средства на счет заказчика либо предоставить банковскую гарантию, выданную банком, указанным в приложении №6 к документации, или иным банком, не указанным в приложении №6 к документации, согласованным со стороны заказчика.

Таким образом, заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 8.1.8, 8.1.9 документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

В соответствии с пунктом 8.2.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее – Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников. Данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Исключив применение указанного требования документации, ОАО «РЖД» не исполнит требования Поручения, что в дальнейшем может стать основанием для привлечения заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, своим решением антимонопольный орган вынуждает заказчика нарушить действующее законодательство при заключении договора по результатам закупки.

Таким образом, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 8.2.1 документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Согласно разделам «Требования к безопасности товара» и «Требования к качеству товара» пункта 2 технического задания предлагаемые средства индивидуальной защиты должны соответствовать требованиям технического регламента Таможенного союза ТР ТС 019/2011 «О безопасности средств индивидуальной защиты», в подтверждением чего в составе заявки предоставляется сертификат соответствия. В случае если участник предлагает эквивалентные товары, то их технические характеристики должны подтверждаться сертификатами на предлагаемые товары в соответствии с разделом «Сведения о возможности предоставить эквивалентные товары. Параметры эквивалентности» пункта 2 технического задания.

Указанное требование установлено заказчиком в соответствии требованиями ТР ТС 019/2011, Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), а также подзаконных нормативных актов РФ.

Согласно пункту 1.2 ТР ТС 019/2011 указанный акт распространяется на средства индивидуальной защиты, независимо от страны происхождения, ранее не находившиеся в эксплуатации (новые) и выпускаемые в обращение на единой таможенной территории Таможенного союза. В соответствии с пунктом 1.4 ТР ТС 019/2011 средства индивидуальной защиты, на которые распространяется действие ТР ТС 019/2011, приведены в приложении №1 к ТР ТС 019/2011.

Предметом закупки согласно пункту 1 технического задания является поставка средств индивидуальной защиты (спрей, крем, паста и иные средства, применяемые на коже). Согласно пункту 8 приложения №1 к ТР ТС 019/2011 средства индивидуальной защиты дерматологические подпадают под действие вышеуказанного регламента.

В соответствии с пунктом 5.3 ТР ТС 019/2011 перед выпуском в обращение на рынке государств - членов Таможенного союза средства индивидуальной защиты, на которые распространяется действие технического регламента, должны быть подвергнуты процедуре подтверждения соответствия установленным в нем требованиям безопасности. Подтверждение соответствия средств индивидуальной защиты требованиям ТР ТС 019/2011 осуществляется в форме сертификации или декларирования соответствия согласно пункту 5.4 ТР ТС 019/2011.

Следовательно, средства индивидуальной защиты, выпускаемые в обращение на территории РФ как члена Таможенного союза, должны в обязательном порядке пройти процедуру подтверждения соответствия требованиям безопасности ТР ТС 019/2011 посредством сертификации или декларирования. Приобретение продукции, которая не прошла процедуру подтверждения соответствия, нарушает требования действующего законодательства.

Заказчик ОАО «РЖД» приобретает средства индивидуальной защиты для обеспечения ими работников. Согласно статье 221 ТК РФ на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением, работникам бесплатно выдаются прошедшие обязательную сертификацию или декларирование соответствия специальная одежда, специальная обувь и другие средства индивидуальной защиты, а также смывающие и (или) обезвреживающие средства в соответствии с типовыми нормами, которые устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 212 ТК РФ работодатель (в данном случае - ОАО «РЖД») обязан обеспечить применение прошедших обязательную сертификацию или декларирование соответствия в установленном законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядке средств индивидуальной и коллективной защиты работников, а также приобретение и выдачу прошедших обязательную сертификацию или декларирование соответствия, в установленном законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядке, средств индивидуальной защиты, в том числе иностранного производства, работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением. Приобретение и выдача работникам средств индивидуальной защиты, не имеющих декларации о соответствии и (или) сертификата соответствия, либо имеющих декларацию о соответствии и (или) сертификат соответствия, срок действия которых истек, не допускается.

Аналогично в соответствии с пунктом 4 Приказа Минздравсоцразвития России от 01.06.2009 N 290н «Об утверждении Межотраслевых правил обеспечения работников специальной одеждой, специальной обувью и другими средствами индивидуальной защиты» (далее – Приказ Минздравсоцразвития) работодатель обязан обеспечить приобретение и выдачу прошедших в установленном порядке сертификацию или декларирование соответствия СИЗ работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением. В соответствии с пунктом 8 Приказа Минздравсоцразвития выдача работникам средств индивидуальной защиты допускается только в случае наличия сертификата или декларации соответствия, подтверждающих соответствие выдаваемых средств индивидуальной защиты требованиям безопасности, установленным законодательством. Приобретение средств индивидуальной защиты, не имеющих декларации о соответствии и (или) сертификата соответствия либо имеющих декларацию о соответствии и (или) сертификат соответствия, срок действия которых истек, не допускаются.

Также в соответствии с пунктом 31 Распоряжения ОАО «РЖД» от 28 декабря 2012 г. №2738р средства индивидуальной защиты, выдаваемые работникам, должны соответствовать условиям труда, обеспечивать полноценную защиту от вредных и (или) опасных производственных факторов, присутствующих на рабочих местах. Следовательно, исходя из условий труда, существующих при работе на железнодорожном транспорте, ОАО «РЖД» как работодатель обязан обеспечить работников средствами индивидуальной защиты, которые соответствуют условиям их труда и защищают от вредных и опасных производственных факторов труда. Приобретение ОАО «РЖД» средств индивидуальной защиты, не гарантирующих безопасность в условиях труда, существующих на транспорте, и обеспечение работников такими средствами индивидуальной защиты является нарушением трудового законодательства, а также основанием для привлечения общества и его должностных лиц к административной, а при возникновении несчастных случаев – и к уголовной ответственности.

Также следует принять во внимание, что приобретение смывающих и (или) обезвреживающих средств является предупредительным мероприятием по сокращению производственного травматизма работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами.

Правила финансового обеспечения предупредительных мер по сокращению производственного травматизма и профессиональных заболеваний работников и санаторно-курортного лечения работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами (далее – Правила) утверждены Приказом Минтруда России от 10.12.2012 N 580н.

В соответствии с пунктом 2 Правил финансовое обеспечение предупредительных мер осуществляется страхователем за счет сумм страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (далее - страховые взносы), подлежащих перечислению в установленном порядке страхователем в Фонд в текущем финансовом году.

В частности, согласно подпункту «г» пункта 3 Правил финансовому обеспечению за счет сумм страховых взносов подлежат расходы страхователя на приобретение работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях или связанных с загрязнением, специальной одежды, специальной обуви и других средств индивидуальной защиты, изготовленных на территории Российской Федерации, в соответствии с типовыми нормами бесплатной выдачи и (или) на основании результатов проведения специальной оценки условий труда, а также смывающих и (или) обезвреживающих средств.

При этом подпунктом пункта 4 Правил предусмотрено, что страхователь обращается с заявлением о финансовом обеспечении предупредительных мер в территориальный орган Фонда по месту своей регистрации, предоставляя вместе с заявлением копии сертификатов (деклараций) соответствия средств индивидуальной защиты техническому регламенту Таможенного союза «О безопасности средств индивидуальной защиты» (ТР ТС 019/2011), утвержденному Решением Комиссии Таможенного союза от 9 декабря 2011 г. N 878.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении участником в составе заявки сертификата соответствия средств индивидуальной защиты требованиям ТР ТС 019/2011, поскольку в соответствии ТК РФ и Приказом Минздравсоцразвития работодатель не вправе приобретать средства индивидуальной защиты, не имеющие декларации о соответствии и (или) сертификата соответствия. Кроме того, указанные документы необходимы заказчику для предоставления Фонду социального страхования в целях финансового обеспечения предупредительных мер по сокращению производственного травматизма работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами.

В случае если участник предлагает товары, эквивалентные тем, марки которых указаны в техническом задании вместе с подробным описанием технических и функциональных характеристик, ему необходимо также предоставить сертификат на товар, подтверждающий характеристики такого товара.

В техническом задании заказчик указал конкретные средства индивидуальной защиты, а также их технические и функциональные характеристики. Предлагая эквивалент, участник должен предложить товар с тождественными характеристиками. Для подтверждения достоверности информации о таких характеристиках необходимо предоставление сертификата на указанный товар.

Сертификаты на товар, равно как и технические условия, паспорта качества и иные аналогичные документы, относятся не к принадлежностям товара, передаваемым только при передаче товара, а к документу, содержащему информацию о товаре, в связи с чем свободно предоставляются и распространяются производителями, дилерами и иными поставщиками продукции. Отсутствие же у участника сертификата на эквивалентный товар свидетельствует о том, что участник не обладает достоверной информацией о технических и функциональных характеристиках товара.

Установление указанного требования не препятствовало подаче заявок на участие в закупке лицами, предлагающими эквивалентные товары, о чем свидетельствует подача заявок пятью участниками, при этом заказчиком обеспечено своевременное и полное удовлетворение потребности в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Установление требований к техническим и функциональным характеристикам товара.

По мнению ФАС России, в техническом задании установлены излишние требования к описанию участниками закупки предлагаемого товара, в частности, требования к химическому и компонентному составу, результатам химических испытаний таких товаров. Антимонопольный орган считает, что установление таких требований нарушает требования пунктов 2, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Указанный довод не соответствует действительности в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктами 2 и 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик.

Указанные требования к содержанию документации в полной мере соблюдены заказчиком, поскольку вся информация о содержании, форме, оформлении и составе заявки, а также об описании предлагаемого товара, его функциональных, количественных и качественных характеристик указана в пункте 7 приложения №1 к извещению, приложениях №2, 3, 4 к извещению.

Кроме того, согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Во исполнение вышеуказанного требования в разделе 2 «Требования к товарам» указаны все требования к техническим и функциональным характеристикам товара, приобретаемого заказчиком. Все требования, содержащиеся в техническом задании, установлены исходя из потребностей работников в смывающих и обезвреживающих средствах, а также условий использования товаров.

В частности, заказчик установил конкретные требования к наличию или отсутствию в составе средств индивидуальной защиты определенных химических соединений. Наличие конкретных химических соединений необходимо для выполнения средствами индивидуальной защиты определенных функций (например, пантенол для заживления ран, аллантоин, витамин Е, глицерин, гидролизованный кератин для увлажнения и питания кожи), а отсутствие – с целью обеспечить безопасность их применения (например, парабен и формальдегид-производные ядовиты и негативно действуют на кожу, производные силикона, красители, а также иные потенциальные аллергены, указанные в техническом задании, могут вызвать аллергические реакции у работников).

Также заказчик установил требования стабильности по физико-химическим свойствам, коллоидной и термостабильности при трехкратном замораживании и нагревании при температурах от -45 до +35 градусах Цельсия, поскольку такая стабильность необходима с учетом погодных и температурных условий использования средств индивидуальной защиты.

Поскольку требования к приобретаемым товарам определяются заказчиком исходя из собственных потребностей, условия технического задания, относящиеся к описанию закупаемого товара, его функциональным, количественным и качественным характеристикам, правомерно и обоснованно установлены заказчиком.

Кроме того, состав административного правонарушения, признаки которого антимонопольный орган выявил в действиях ОАО «РЖД», заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, заказчиком соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования пунктов 2, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение пунктов 2, 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлены требования о функциональных, количественных и качественных характеристиках приобретаемого товара.

Основываясь на неправомерных выводах о наличии в действиях заказчика нарушения требований Закона о закупках, ФАС России выдала предписание, обязывающее заказчика совершить ряд действий в отношении проводимой закупки, вмешиваясь тем самым в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД».

В соответствии с предписанием заказчику предписано не учитывать при заключении договора по итогам закупки ряд требований и условий документации, которые ФАС России счел нарушающими часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, указанные требования и условия документации, вменяемые ОАО «РЖД» как нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках, выявлены за пределами компетенции ФАС России. С целью их устранения выдано предписание ФАС России, которое вследствие этого также является вынесенным с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, выводы ФАС России о незаконности вышеуказанных требований и условий документации не соответствуют действительности. Указанные требования и условия документации применялись заказчиком в общем порядке при заключении договора.

Таким образом, при вынесении предписания ФАС России, действуя в нарушение требований Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, неправомерно вмешалось в хозяйственную деятельность заказчика, что свидетельствует о нарушении прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, в связи с чем нарушены права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД».

Кроме того, в адрес ОАО «РЖД» выдано предписание, в соответствии с которым заказчик обязан совершить определенные действия в отношении проводимой закупки, в связи с чем обжалуемые акты незаконно вмешиваются в хозяйственную деятельность заказчика и нарушают его права и законные интересы в сфере закупочной деятельности.

Также ответчиком предприняты меры административного воздействия в виде привлечения к административной ответственности, в связи с чем права ОАО «РЖД» являются нарушенными.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован, не соответствует закону и вынесен за пределами компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ, признать незаконными пункты 2, 3, 4 резолютивной части решение ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) от 24.10.2018 № 223ФЗ-787/18, а также предписание от 24.10.2018 № 223ФЗ-787/18.

Обязать ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) в тридцатидневный срок с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "РЖД" (адрес: 107174, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.09.2003) в установленном законом порядке.

Взыскать с ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) в пользу ОАО "РЖД" (адрес: 107174, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.09.2003) расходы по уплате государственной пошлине в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

С.М. Кукина