Постановление от 15 июля 2019 г. по делу № А56-14159/2017



ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-14159/2017
15 июля 2019 года
г. Санкт-Петербург



Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2019 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Пряхиной Ю.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: до перерыва Тутаевым В.В., после перерыва Панковой Н.А.

при участии:

согласно протоколу судебного заседания от 08.07.2019,


рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2684/2019) Комитета по строительству

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.12.2018 по делу № А56-14159/2017 (судья Пономарева О. С.), принятое

по иску (заявлению) закрытого акционерного общества «Строительная компания «Логос» к Комитету по строительству

3-и лица: 1) СПБГКУ «Фонд капитального строительства и реконструкции»; 2) ООО «Строй-Мастер»; 3) АО банк «Легион»; 4) В/а по управлению акционерным коммерческим банком «Легион»; 5) акционерное общество «Генеральная строительная корпорация»; 6) Комитет финансов Санкт-Петербурга; 7) Комитет финансов Санкт-Петербурга

о взыскании,

установил:

Закрытое акционерное общество «Строительная компания «Логос» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Комитету по строительству о взыскании 24338436,84 руб. убытков.

При рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение «Фонд капитального строительства и реконструкции», Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Мастер», Акционерный коммерческий банк «Легион», Акционерное общество «ГСК», Комитет финансов Санкт-Петербурга.

При рассмотрении дела судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Центр экспертиз и оценки» Ивасюку Н.В. Определением суда первой инстанции от 13.12.2017 производство по делу было приостановлено в связи с назначением экспертизы. Протокольным определением от 04.04.2018 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.12.2018 требование удовлетворено в части взыскания 23145536,34 руб. убытков. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Суд первой инстанции не принял довод ответчика о наличии у него права на начисление неустойки от всей цены контракта, поскольку, предъявляя требование по банковской гарантии, истец реализовал свое право на взыскание неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу «Надземная часть (коробка, кровля)». Начисление неустойки по каждому этапу в отдельности соответствует условиям договора и Федерального закона №44-ФЗ. Суд принял во внимание заключение эксперта, полученное по результатам экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции относительно объема и стоимости работ, предусмотренных спорным этапом контракта, выполненных предыдущим подрядчиком АО «ГСК», выполненных ЗАО «Строительная Компания «Логос» и не выполненных подрядчиками в рамках спорного этапа. Для расчета неустойки суд принял определенную экспертом стоимость работ по этапу «Надземная часть (коробка, кровля) в размере 64799934,00 руб. за вычетом стоимости работ, выполненных АО «ГСК» в ценах 2015 года в размере 25764888,00 руб., всего 39035046,00 руб., которые, согласно выводам суда, должны были быть выполнены истцом. При применении формулы расчета неустойки, суд учел выводы эксперта о том, что, из указанного объема работ, фактически были выполнены работы на сумму 37511546,00 руб. и не выполнены на сумму 1523500,00 руб. Размер неустойки, подлежащей уплате, определен судом в сумме 1192900,50 руб., а сумма, подлежащая взысканию с Комитета – 23145536,34 руб.

На решение суда подана апелляционная жалоба Комитетом по строительству, который просил отменить обжалуемое решение и отказать в удовлетворении иска. В обоснование доводов апелляционной жалобы, ее податель сослался на то, что сумма неустойки, подлежащая исчислению от цены контракта, должна была составить 30607025,64 руб. Погрешность расчетов эксперта составила 1200000,00 руб. Также изначально экспертом не применен коэффициент лимитированных затрат при расчете стоимости по перегородкам из кирпича, в связи с чем разница в расчете составила 92628,00 руб. Согласно объяснениям эксперта, разница по итоговой сумме составила 453780,39 руб. Кроме того, экспертом признана ошибка при включении в выполнение работ АО «ГСК» по надземной части работ по устройству приямков и крыльца стоимостью 529567,00 руб. В обоснование выводов эксперт не сослался на действующие нормативные документы в сфере проектирования и строительства объектов капитального ремонта. Экспертом применен неверный алгоритм расчета стоимости выполненных работ исходя из данных, отраженных в актах по форме КС-2. При расчете стоимости этапа работ должна была быть принята в внимание локальная смета №02-01-01, согласно которой стоимость работ в рамках спорного этапа в ценах марта 2011 года составила 42848896,00 руб. (без лимитированных затрат, НДС, инд-дефлятора и К конк.сниж). Данный уровень цен является уровнем цен сметной документации, пошедшей государственную экспертизу. Фактические выполненные работы, стоимость которых определена экспертом в размере 885364,20 руб., а в перерасчете в цены апреля 2015 года, составляет 1330874,00 руб., заказчику не предъявлялись. Экспертом использован параметр кирпичной кладки 0,12 мм, что технически невозможно. Исполнительная документации, на основании которой эксперт установил выполнение работ по лестницам, экспертом не указана. Ссылка эксперта на то, что акты освидетельствования скрытых работ подписаны Комитетом по строительству, не соответствует действительности. Ряд работ на отметке - 0,34 экспертам отнесены к работам по надземной части строительства объекта, тогда как, согласно локальной сметы и в соответствии с нормативными документами (СНиПы, СП 118.13330.2012 Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009), надземная часть здания начинается с отметки ± 0.00, следовательно работы по устройству бетонных и ж/б монолитных конструкций – перекрытий монолитных на отм.- 0,34; по устройству приямков и крыльца, следует отнести к работам по подземной части. При составлении локальной сметы отчасти использовались расценки, не связанные с определенными «титульными» видами работ в строительстве. Эксперт самостоятельно перенес работы по благоустройству в локальную смету №02-01-01 «Общестроительные работы» этап календарного плана 1.6 Благоустройство и озеленение», в то время как этому этапу соответствует отдельная объектная смета и локальные сметы в составе сметной документации с соответствующими названиями: ОСР №07-01 «Благоустройство территории». Стоимость работ по устройству перегородок, по отмостке, по устройству пожарных проходов, устройству зонтов над шахтами, ограждении кровли, устройству металлических лестниц на кровле, молниезащите, устройству цементных стяжек, устройству проникающей гидроизоляции в чаше бассейна эксперт неправомерно отнес к работам за рамками надземной части. Экспертом не были учтены работы по надземной части, выполненные ООО «Строй-Мастер» на сумму 5439571,00 руб., которые выполнялись на объекте после прекращения выполнения работ истцом. У эксперта не имелось оснований для включения работ на общую сумму 2701627,00 руб. (в ценах 2011 года) как дополнительно выполненных к работам, выполненным АО «ГСК» и ЗАО «СК «Логос». Все работы, выполненные АО «ГСК», приняты в полном объеме, оснований для вывода о включении в составе указанных работ дополнительно выполненных работ, не имелось. Распределения сумм по всей локальной смете строящегося объекта не производилось.

При рассмотрении дела апелляционным судом, определением от 08.07.2019 произведена замена ЗАО «СК «Логос» на Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Норд-Вест».

Апелляционная жалоба рассмотрена в судебном заседании 01 – 08.07.2019 (с учетом объявленного перерыва).

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил оставить без изменения решение суда первой инстанции. Представители СПб ГКУ «Фонд капитального строительства и реконструкции», ООО «Строй-Мастер» поддержали доводы апелляционной жалобы. Представитель АКБ «Легион» поддержал позицию истца. Иные третьи лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились. С учетом мнения лиц, обеспечивших явку в судебное заседание и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Возражений против проверки законности и обоснованности решения суда в пределах доводов апелляционной жалобы не заявлено. Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Заслушав объяснения представителей лиц, обеспечивших явку в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы, выводы обжалуемого судебного акта, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между Комитетом по строительству (заказчик) и ЗАО «Строительная компания «ЛОГОС» (подрядчик) заключен контракт, по условиям которого ЗАО «СК «ЛОГОС» приняло на себя обязательства по выполнению работ по завершению строительства дошкольного образовательного учреждения, восточнее Витебской железной дороги, квартал 16, корп.11 (170 мест) в соответствии с технической документацией, приложением №1, Приложением №2, а заказчик – обязательства принять результат выполненных работ и оплатить их.

Цена контракта оговорена в пункте 3.1 в размере 168999430,00 руб. В пункте 3.2 контракта согласовано условие, согласно которому цена контракта является твердой.

Оплата выполненных работ, согласно условиям пункта 3.5 контракта, должна была осуществляться на основании актов выполненных работ по форме КС-2.

По условиям пункта 4.1 контракта, приемка выполненных работ должна была обеспечиваться инженерной организацией, указанной в пункте 9.2 контракта. По условиям пункта 4.2 договора, по завершении в установленные сроки выполненных работ, подрядчик предъявляет выполненные работы для приемки инженерной организации не позднее 15 числа текущего месяца, путем передачи шести экземпляров акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и 4 экземпляров формы КС-3, с комплектом исполнительной документации на предъявляемый к приемке объем работ.

Разделом 5 контракта предусмотрена ответственность его сторон за нарушение условий контракта, в частности, пунктом 5.6 контракта установлена ответственность подрядчика в случае просрочки исполнения обязательства в виде пени в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1063. Пеня начисляется за каждый день просрочки и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Размер пени определяется по формуле, согласно которой цена контракта, уменьшенная на сумму фактически исполненного в установленный срок, умножается на ставку, также определенную по формуле, указанной в пункте 5.6 контракта.

Пунктом 5.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения обязательств подрядчиком (в том числе гарантийных обязательств, предусмотренных контрактом), а также в иных случаях неисполнения пили ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Конечный срок выполнения работ, предусмотренных контрактом, установлен пунктом 7.2 – не позднее 16.12.2016. Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что сроки выполнения отдельных этапов работ по контракту определяются сторонами в Календарном плане выполнения работ, который составляет подрядчик в течение 3-х дней после заключения договора и передает на согласование заказчику.

В соответствии с пунктом 1.2 Календарного плана выполнения работ, являющегосянеотъемлемой частью дополнительного соглашения от 03.02.2016 № 2 к Контракту работы по этапу «Надземная часть (коробка, кровля)» должны были бытьзавершены Обществом в срок до 30.03.2016.

Посчитав, что истцом нарушен срок выполнения указанного этапа работ, ответчик предъявил претензию об уплате неустойки за нарушение срока выполнения работ. Истец, не согласившись с фактом просрочки, в удовлетворении требования заказчика отказал.

АКБ «Легион» выдана банковская гарантия от 05.04.2016 №Ф04-2016-004, в рамках которой Банк принял на себя обязательство по осуществлению выплаты в пользу Комитета по строительству (бенефициар) суммы, не превышающей 50725192,48 руб. в случае ненадлежащего исполнения истцом принятых на себя обязательств в рамках указанного выше контракта, в том числе, в случае невыполнения принципалом предусмотренных контрактом работ, нарушения конечного или промежуточного срока выполнения работ, нарушения сроков устранения недостатков в выполненных работах, некачественного выполнения работ .

На аналогичных условиях Банком выдана банковская гарантия от 14.09.2015 №05/15-БГ.

Требование об оплате неустойки было предъявлено заказчиком гаранту.

Письмом от 19.01.2017 №03-01/42 АКБ «Легион» уведомило ЗАО «СК «Логос» о том, что 18.01.2017 им произведена выплата по Требованию Комитета в размере 24338436,84 руб.

Банком получено от истца возмещение указанной суммы в порядке регресса, частично за счет обращения взыскания на предмет залога по договору залога от 05.04.2016 №Ф04-2016-004, частично денежная сумма была списана с расчетного счета истца.

В силу положений статьи 375.1 ГК РФ, бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 30 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством. Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили. При этом правила пункта 1 статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.Положения ГК РФ и Закона о контрактной системе не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.В силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

По своей правовой природе контракт, заключенный между истцом и ответчиком, является договором подряда, отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. При этом, как следует из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 676/12 по делу N А40-8226/11-68-64, неустойка рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ.

Применение ответственности за нарушение сроков выполнения этапа работ исходя из общей цены всех работ, подлежащих выполнению в рамках государственного контракта, повлекло бы применение ответственности по тем обязательствам, нарушение которых не было допущено подрядчиком, что противоречит компенсационной природе неустойки и основным принципам применения гражданско-правовой ответственности.

На использование в качестве базы для начисления неустойки за нарушение сроков исполнения этапов работ стоимости работ по конкретному этапу, указано и в правовой позиции постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.04.2013 №16497/12 по делу N А40-57217/12-56-534.

Стоимость работ по спорному этапу, за просрочку которого Комитетом применена ответственность, требование о погашении которой предъявлена гаранту, в контракте не выделена, в связи с чем, судом первой инстанции правомерно назначена экспертиза для оценки объема работ в рамках этапа, за который предъявлена ответственность.

В заключении эксперта стоимость строительных работ в рамках спорного этапа определена в соответствии с локальной сметой 02-01-01, в ценах апреля 2015 года, в размере 64799934 руб., из которых работы на сумму 24284518,00 выполнены предыдущим подрядчиком –АО «ГСК», работы в сумме 39035046 руб., подлежали выполнению ООО «СК «Логос». Из указанного объема, выполнены на сумму 37511550,00 руб., за которых работы на сумму 36180676,20 руб. предъявлены к приемке заказчику в актах по форме КС-2, на сумму 1330874,00 руб. фактически выполнены, но не отражены в актах по форме КС-2, работы на сумму 1327144,00 руб. – не выполнены.

Указанные расчеты подателем апелляционной жалобы не опровергнуты.

Расчет стоимости работ, выполненных АК «ГСК», но не учтённых в журнале выполненных работ, произведен экспертом как разница между объемом работ, предусмотренных сметой, за вычетом работ, выполнение которых поручено ООО «СК «Логос»), в частности те работы, что не могли выполняться ООО «СК Логос» в силу технологического цикла. Таким образом, указанный показатель надлежащим образом обоснован.

Учитывая, что объем подлежащих выполнению работ истцом подлежал определению на момент заключения договора с ООО «СК «Логос», ссылка ответчика на стоимость работ, порученных последующему подрядчику, не может быть принята как обстоятельство, опровергающее вывод суда относительно стоимости невыполненных истцом работ. Доказательств того, что новому подрядчику поручено выполнение именно тех работ, которые не были исполнены истцом, в материалах дела не имеется.

Возражения ответчика относительно представленного в материалы дела заключения эксперта не могут быть приняты. Арифметические и технические ошибки, допущенные в заключении эксперта, были устранены в дополнительных пояснениях эксперта, достоверность выводов эксперта с учетом дополнительных пояснений ответчиком не опровергнута. То обстоятельство, что ранее в заключении экспертом были допущены ошибки, само по себе не опровергает правильности его выводов в целом.

Подателем апелляционной жалобы не указано, каким образом выводы эксперта противоречат указанным им нормативным актам, в частности не отмечено фактов отнесения экспертом к перечню строительных работ по этапу надземной части (коробка, кровля) работ, которые согласно требованиям действующих нормативных актов в области строительства или содержанию проектной документации, не могли включаться в состав указанного этапа.

Эксперт, при определении работ, относящихся к спорному этапу, указал на то, что в договорной документации отсутствует перечень работ, относящихся к понятию «Надземная часть, коробка, кровля». Таким образом, экспертом правомерно отнесены к спорным работам работы, обычно относящиеся к такому виду работ, либо относящиеся к указанному элементу здания по своему характеру.

Расчет стоимости и объема работ, выполненных ЗАО «СК «Логос», определен по актам формы КС-2, расчет стоимости производился в соответствии со сметным расчетом 02-01-01.

Как следует из пояснений эксперта и не опровергается пояснениями ответчика, работы на отметке -0,34 указаны, так как, указанная метка определена ниже уровня первого этажа (принимается за 0,00),но выше уровня земли, поэтому, отнесено к надземной части. По характеру спорные работы относятся к наземной части здания, в связи с чем, они правомерно отнесены экспертом к работам, подлежащим включению в спорный этап выполнения работ.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертом даны письменные пояснения по всем замечаниям, представленным ответчиком, таким образом, все неясности устранены. Доводы подателя апелляционной жалобы фактически повторяют ранее заявленные претензии к заключению эксперта, по которым экспертом даны исчерпывающие разъяснения.

Оснований для вывода о необоснованности или противоречивости заключения эксперта, с учетом дополнительных пояснений эксперта, не имеется. Ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявлено. Между тем, для оценки доводов о неверном применении экспертом параметров сметных расчетов могли быть оценены лишь с применением специальных познаний в области ценообразования в строительстве.

В силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ, каждая сторона в арбитражном процессе обязана добросовестно пользования своими процессуальными правами, и несет риск неиспользования указанных прав, в том числе в виде невозможности установления судом определенных обстоятельств вследствие отсутствия их достаточных доказательств. Таким образом, негативные последствия неиспользования ответчиком процессуальных прав в отношении заявления о применении положений статьи 87 АПК РФ, относятся на подателя апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание заключение эксперта в качестве доказательства по делу, выводы, изложенные в заключении эксперта, не опровергнуты ответчиком.

Порядок расчета неустойки, примененный судом, подателем апелляционной жалобы оспорен лишь в части вывода о размере стоимости работ, предусмотренных государственным контрактом, который был использован судом в формуле расчета подлежащей к уплате неустойки. Указанные доводы не могут быть приняты по основаниям, изложенным выше.

При таких обстоятельствах следует, что судом первой инстанции было верно установлено, что, при предъявлении требования к гаранту, ответчиком заведомо неверно указан размер денежного обязательства принципала, что повлекло осуществление выплаты по гарантии в завышенном размере, и, впоследствии, необоснованное взыскание указанной суммы в порядке регресса с истца.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.12.2018 по делу № А56-14159/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.



Председательствующий


И.В. Масенкова



Судьи



Ю.В. Пряхина


В.А. Семиглазов