Постановление от 26 июня 2024 г. по делу № А44-7608/2023

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А44-7608/2023
г. Вологда
27 июня 2024 года


Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2024 года.

В полном объёме постановление изготовлено 27 июня 2024 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Алимовой Е.А. и Докшиной А.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Михайловой Р.А.,

при участии от заявителя ФИО1 по доверенности от 31.05.2024 № 53 АА 1169050,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2, общества с ограниченной ответственностью «Мед-Фуд» и общества с ограниченной ответственностью «ФИО10» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 17 марта 2024 года по делу № А44-7608/2023,

у с т а н о в и л:

ФИО2 (место жительства: 173004, Великий Новгород) обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 173002, <...>; далее – УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 06.06.2023 № 053/01/11-643/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Новгородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 173007, Новгородская область, Великий Новгород, улица Людогоща, дом 5/68; далее – УМВД), общество с ограниченной ответственностью «Мед-Фуд» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 111398, Москва, улица Плеханова, дом 22, корпус 4, этаж 1, помещение I; далее – ООО «Мед-Фуд»), общество с ограниченной ответственностью «ФИО10» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 111398, Москва, улица Плеханова, дом 22, корпус 4; далее – ООО «ФИО10»).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 17 марта 2024 года по делу № А44-7608/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФИО2, ООО «Мед-Фуд» и ООО «ФИО10» с судебным актом не согласились и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. В обоснование жалоб ссылаются на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

УФАС в своем отзыве на жалобу считает, что решение суда следует оставить без изменения.

Иные участвующие в деле лица отзывы на апелляционные жалобы не представили.

УФАС, третьи лица, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя заявителя, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов дела № 053/01/11-643/2022 управлением вынесено решение от 06.06.2023, которым в действиях ООО «ФИО10» и ООО «Мед-Фуд» признано нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении соглашения хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами, которое имело своей целью и привело к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с таким решением УФАС, ФИО2 оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 указанного Кодекса обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующие орган, который его принял.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе № 135-ФЗ.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1), к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2).

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции раскрыты в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Как разъяснено в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Применительно к рассматриваемой ситуации суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства и приводимые им доводы, правомерно заключил, что при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение ООО «ФИО10» и ООО «Мед-Фуд» соглашения, запрещенного пунктами 1 и 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, и участие в нем.

Принято также во внимание наличие поданного в ФАС России в порядке статьи 44.1 Закона о защите конкуренции заявление ООО «Мед-Фуд» и ООО «ФИО10» о добровольном раскрытии картельного сговора.

При этом управление и суд первой инстанции исходили из следующего.

Из положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в редакции, действовавшей до 29.12.2021, следовало, что в 2020 - 2021 году заказчику предоставлялся выбор способа определения поставщика на поставку питания, в том числе в медицинские учреждения. Заказчик мог провести конкурс с ограниченным участием либо электронный аукцион.

Проведение конкурса с ограниченным участием позволяло заказчику предъявлять к участникам нестоимостные критерии оценки.

В рамках антимонопольного дела управлением отмечено, что до 2020 года проведенные лечебными учреждениями Новгородской области закупочные процедуры на право заключения услуг по приготовлению и поставке лечебного питания проводились в форме конкурса с ограниченным участием и при этом единственным участником и победителем в таких процедурах являлось ООО «Мед-Фуд».

По результатам анализа поступившего из УМВД материалов уголовного дела № 12101490040000433, возбужденного по факту достижения ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством, с целью извлечения дохода в крупном размере между ООО «ФИО10» и ООО «МЕД-ФУД», управлением установлено, что c начала октября 2020 года ООО «Мед-Фуд» становится известно о том, что на территории Новгородской области ряд лечебных учреждений, ранее заключавших государственные контракты с ООО «Мед-Фуд» на приготовление и доставку лечебного питания посредством проведения конкурсов с ограниченным участием, планируют перейти на практику проведения электронных аукционов.

Учитывая характер проводимых на территории Новгородской области конкурсных процедур в целях закупки услуг по организации лечебного питания в предшествующее рассматриваемому периоду время, а именно в 2016 - 2020, ООО «Мед-Фуд» и ООО «ФИО10» были полностью информированы о том, что проведение конкурсов фактически обеспечит одному из участников соглашения - ООО «Мед-Фуд» отсутствие конкуренции.

Соглашение между указанными лицами в итоге было направлено на принятие всех возможных мер для возврата заказчиков к процедуре конкурсов с ограниченным участием (вместо ряда проведенных аукционов) и сохранению прежней цены заключаемых государственных контрактов, поскольку конкуренция на право заключения контрактов на приготовление и поставку лечебного питания будет отсутствовать.

Устойчивое преимущественное положение ООО «Мед-Фуд» в случае проведения конкурсных процедур подтверждается статистикой данных процедур, прошедших ранее, и являлось очевидным для ООО «Мед-Фуд» и ООО «ФИО10».

Действия этой группы были скоординированы, что подтверждается сведениями телефонных переговоров, поведением на торгах, проработкой вопроса о поведении в случае участия конкурентов в торгах, а также дальнейших действий со стороны как ООО «Мед-Фуд» так и ООО «ФИО10».

В подтверждение такого вывода управление ссылается на следующее.

ООО «Мед-Фуд» и ООО «ФИО10» зарегистрированы по одному адресу: 111398, <...>.

Согласно содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) сведениям, генеральным директором ООО «ПМК «ПМК «МЕДЭК» (ОГРН: <***>) является ФИО3, единственным учредителем – ФИО4

В свою очередь, ООО «ПМК «МЕДЭК» является учредителем (с долей 99 %) ООО «Мед-Фуд», 1 % принадлежит ФИО5. Генеральным директором данного юридического лица является ФИО6.

Учредителем и генеральным директором ООО «ФИО10» является ФИО7.

Сотрудниками ООО «Мед-Фуд» в рассматриваемый период являлись ФИО2 – директор Новгородского филиала ООО «Мед-Фуд»; ФИО6 – генеральный директор ООО «Мед-Фуд»; ФИО4 – учредитель ООО «ПМК «МЕДЭК» – учредителя (100 %) ООО «Мед-Фуд», супруг ФИО3; ФИО8 – заместитель директора Новгородского филиала ООО «Мед-Фуд», ФИО3 – главный бухгалтер ООО «Мед-Фуд», супруга ФИО4

В 11 час 11 мин 06.10.2020 у ФИО2 с ФИО4 состоялся телефонный разговор, в ходе которого ФИО2 выразил свое крайнее недовольство фактом проведения аукционов вместо конкурсов на право заключения договора на оказание услуг по предоставлению питания в лечебных учреждениях Новгородской области, сообщил ФИО4 о факте своего разговора с министром здравоохранения Новгородской области ФИО9, в котором он также выразил крайнее недовольство фактом проведения аукционов вместо конкурсов.

В этот же день в 11 час 43 мин ФИО2 в ходе телефонного разговора с ФИО6 обсудил проведение аукционов вместо конкурсов и выразил свою негативную оценку данному факту и предложил реализовать схему, при которой происходит необоснованное снижение цены на торгах при последующем отказе от исполнения договора. ФИО2 предложил вариант так называемого «срыва» «маленьких» аукционов, озвучил предложение о возможности несколько раз осуществить такие действия «ИП-шниками», привел пример, когда ему в результате преднамеренного неоднократного срыва торгов удалось «забрать завод», хотя его конкурентом являлся «Сбербанк». ФИО2 и ФИО6 в ходе разговора обсудили то обстоятельство, что в таком случае необходимо действовать «ИП-шником», не создавая рисков для основной организации – ООО «Мед-Фуд». Также ФИО2 и ФИО6 обсудили негативный, по их мнению, сценарий с проведением аукционов, реализованный в Ивановской области, поскольку при такой процедуре невозможно прописать дополнительные требования (критерии) к участникам торгов. ФИО6 высказано мнение относительно того, что при проведении аукциона у ООО «Мед-Фуд» могут появиться конкуренты, в частности, АО «Курорт Старая Русса».

Далее, в 17 час 57 мин у ФИО2 с ФИО4 состоялся телефонный разговор, в котором как «один из методов борьбы» ФИО2 озвучена практика возможного «срыва аукционов».

В 18 час 32 мин 14.10.2020 у ФИО2 с ФИО4 в ходе телефонного разговора ФИО4 сообщает ФИО2 о том, что «игра» будет происходить до минимального возможного снижения «до даунов» (от англ. down - вниз, до конца), при этом она осуществляться будет не ООО «Мед-Фуд», а «какими-то ИП- шками».

В 10 час 40 мин 20.10.2020 у ФИО2 с ФИО4 вновь состоялся телефонный разговор, в ходе которого они обсуждают стратегию дальнейших действий. ФИО4 предлагает «играть до нуля» «каким-нибудь ИП-шником». В развитие данной идеи ФИО2 отмечает, что возможна последующая аренда «площадей» у ООО «Мед-Фуд» и что реализация схемы с участием иного лица в торгах («ИП-шника») позволит ООО «Мед-Фуд» дистанцироваться от исполнения контракта с юридической точки зрения. В случае необходимости при такой схеме иному лицу будет просто отстраниться от исполнения контракта без каких-либо существенных последствий.

В 14 час 15 мин 29.10.2020 между телефонного разговора ФИО2 излагает ФИО4 схему поведения, предложенную ФИО8 по «сносу» аукционов.

В 11 час 40 мин 30.10.2020 у ФИО2 и ФИО4 состоялся телефонный разговор, в котором ФИО4 объясняет, что кто-то специально опускает цену в ходе торгов. В ходе разговора участники предполагают, что это может быть ООО «МВК». Также в ходе разговора упоминается участие в аукционе ООО «ФИО10». ФИО4 отмечает, что как только в торги вступил ООО «ФИО10» («наш второй игрок»), то неизвестный конкурент остановился («буксанул»), ФИО4 предположил, что кто-то «специально играет против нас». При этом ФИО4 высказывается о том, что в таком случае «будем плохо кормить».

При этом 30.10.2020 с 11 час 15 мин до 17 час 15 мин проходил первый из объявленных электронных аукционов на право заключения контракта на оказание услуг по приготовлению и доставке лечебного питания с ГОБУЗ «Новгородская областная клиническая больница», в ходе которого ООО «ФИО10» внес минимальное ценовое предложение, снизив начальную минимальную цену контракта (далее – НМЦК) на 48,5 %.

В этот же день в 12 час 03 мин у ФИО2 и ФИО3 состоялся телефонный разговор, где ФИО3 сообщает ФИО2 о последней (на момент разговора) предложенной ООО «ФИО10» в ходе аукциона цене (252 руб. 84 коп.). Держит его в курсе предложений иного участника, сообщает об изменении цены до 250 руб. 84 коп. Сообщает об участии «четвертого» неизвестного ей участника торгов, который активизировался лишь «под конец». На вопрос ФИО2 о том, что предполагается делать далее, ФИО3 сообщает, что ФИО4 сказал «играть до последнего», ООО «Мед-Фуд» уже «вывели» (то есть прекратили внесение ценовых предложений). ФИО2 сообщает, что в таком случае необходимо, чтобы ООО «ФИО10» выиграл окончательно и в последующем, в случае необходимости, оно сможет расторгнуть контракт. При этом участники разговора согласились с тем, что в данной схеме нельзя напрямую использовать ООО «Мед-Фуд». ФИО3 еще раз сообщает, что ООО «Мед-Фуд» «пока не играет», а участие в торгах принимает ООО «ФИО10».

Далее в 12 час 43 мин ФИО2 и ФИО8 в ходе телефонного разговора обсуждали ход проведения электронного аукциона. ФИО2 подтвердил ФИО8, что ФИО4 поручил торговаться до победы, поскольку исполнять контракт будет «заправка», которой, как следует из контекста, в разговоре именуют ООО «ФИО10». При этом, ФИО2 высказался о допустимости негативных последствий для ООО «ФИО10» («и заправку потом, если что, будем хоронить»).

В 16 час 00 мин у ФИО2 и ФИО4 состоялся телефонный разговор, в ходе которого ФИО4 сообщает, что согласно позиции юристов ООО «ФИО10» в связи с имеющими место обстоятельствами не несет никаких рисков и имеет возможность расторгнуть контракты «31-го числа» и «устроить блэкаут». Также в ходе разговора ФИО4 сообщает о возможности опустить предлагаемую цену до 100 руб. ФИО2 сообщает, что чем ниже будет цена, тем будет более весомая аргументация в пользу дискредитации процедуры заключения контракта на аукционе. ФИО4 сообщает, что ООО «Мед-Фуд» прекратил свое участие на «нормальной» цене, указывая далее, что даже в случае, если удастся доказать его аффилированность с другим участником торгов, то это не будет являться негативным фактором при такой схеме. ФИО4 указал в качестве возможной аргументации об отсутствии правонарушений в данном случае, что ни отец, ни мать не отвечают за действия сына, который, будучи самостоятельным, если откажется от исполнения контракта впоследствии, не сделает ничего противозаконного. ФИО4, помимо прочего, в ходе разговора указывает на осведомленность о вносимых ООО «Мед-Фуд» и ООО «ФИО10» ценовых предложениях («... как только Мед-Фуд» отскочил и зашел ФИО10...»).

В этот же день 17 час 16 мин в ходе телефонного разговора ФИО4 доводит до сведения ФИО2, что аналогичным образом необходимо выстроить стратегию на других аукционах, когда ООО «Мед-Фуд» начинает участие в торгах, отказываясь от резкого снижения цены, при этом иной участник торгов «играет на минус», то есть снижает цену ниже рентабельности. Также сообщает, что завтра будут известны иные участники торгов, ООО «Мед-Фуд» не понес рисков в связи с реализацией такой схемы, а за 160 руб., предложенных для заключения контракта, ООО «ФИО10», в действительности, контракт исполнять не будет.

В 19 час 03 мин в ходе телефонного разговора ФИО2 сообщил ФИО6 что будет крайне положительным прекращение исполнения контракта («прекратить кормить») 31 декабря 2020 года, поскольку учреждения здравоохранения не смогут найти никого для исполнения контракта за 10 предстоящих (праздничных) дней.

В ходе состоявшегося 06.11.2020 в 14 час 29 мин между ФИО2 и ФИО6 телефонного разговора ФИО2 высказался о том, что в случае разрыва контрактов учреждения здравоохранения вынуждены будут обратиться к ООО «Мед-Фуд» за обеспечением питания пациентов, поскольку ни у кого, кроме ООО «Мед-Фуд» в городе Великом Новгороде не имеется возможности оказывать услуги по питанию без оплаты. ФИО2 выражает убежденность в том, что произойдет возврат к конкурсным процедурам, а лечебные учреждения вынуждены будут обратиться к ООО «Мед-Фуд», при этом ООО «Мед-Фуд» сможет выдвинуть условия о расторжении договоров и дальнейшем проведении конкурсных процедур. Также в ходе разговора он выражает скептическую оценку возможной конкуренции в случае проведения конкурсных процедур.

В 15 час 47 мин 13.11.2020 у ФИО2 и ФИО8 состоялся телефонный разговор, в котором ФИО8 сообщила ФИО2 о состоявшемся разговоре с начальником отдела по закупкам ГОБУЗ «НОКБ», довела до его сведения возможность реализации схемы с расторжением контракта по соглашению сторон, в том числе, с ужесточением мер, принимаемых в связи с распространением коронавирусной инфекции.

Затем, 13.11.2020 в 17 час 00 мин в ходе телефонного разговора ФИО2 сообщает ФИО4 о том, что, по имеющейся информации, лечебные учреждения на территории Новгородской области, объявившие, но еще не проведшие аукционы, отзывают аукционную документацию и планируют проведение процедуры в виде конкурса. В том числе, в связи с дефицитом времени планируется использование предыдущих критериев, которые ФИО2 в разговоре называет «наши». Также ФИО2 сообщает, что нужно «дожать» 3-4 больницы, поскольку они «не определились».

В 14 час 49 мин 09.12.2020 состоялись телефонные разговоры ФИО2 с ФИО6 и далее с ФИО4, где ФИО2 сообщил о состоявшемся разговоре с главным врачом ГОБУЗ «НОКБ» о предложении ему действовать по схеме, в которой ООО «ФИО10» расторгает контракт в одностороннем порядке, далее следует заключение кратковременного договора с ООО «Мед-Фуд» и объявление конкурсной процедуры. Сообщает, что ГОБУЗ «НОКБ» «решила идти по нашему пути», то есть, поддержало выдвинутое в упомянутом ФИО2 разговоре предложение. Сообщил, что ГОБУЗ «НОКБ» просит представить предложение об одностороннем расторжении контракта.

В 17 час 41 мин 15.12.2020 в ходе телефонного разговора ФИО2 с главным врачом ГОБУЗ «Старорусская ЦРБ» ФИО11 состоялся телефонный разговор, в котором ФИО2 проинформировал ФИО11 о расторжении заключенного по результатам аукциона контракта в одностороннем порядке, сообщил, что расторгать договор будет ООО «ФИО10», «не подставляя» лечебное учреждение. Сообщает об успешной практике аналогичного расторжения с ГОБУЗ «НОКБ» и о том, что данное учреждение уже объявило конкурсную процедуру. ФИО11 предварительно одобрила изложенный ФИО2 вариант, предложив «направить бумаги».

В 16 час 54 мин 16.12.2020 у ФИО2 с главным врачом ГОБУЗ «НОКБ» ФИО12 состоялся телефонный разговор, в котором ФИО2 выразил недовольство, сообщив, что «получил под дых» от ГОБУЗ «НОКБ», указывая на «крайнее нехорошее» письмо. ФИО12 указывает, что это письмо адресовано ООО «ФИО10», на что ФИО2 сообщает, что «это понятно». ФИО12 предлагает обсудить эту ситуацию не по телефону на следующий день.

В 18 час 03 мин 17.12.2020 у ФИО2 и ФИО6 состоялся телефонный разговор, в котором ФИО2 сообщил о результатах общения с ФИО12 Упоминает, что для ООО «ФИО10» принципиального значения не имеет факт попадания в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП). ФИО6 сообщает, что по ГОБУЗ «НОНД «Катарсис» необходимо исполнять контракт «как есть», поскольку объемы оказания услуг небольшие, а цена за единицу поставляемого питания составляет 210 руб., то есть более высокая, чем по результатам других аукционов. ФИО6 также отмечает, что поскольку услуга еще фактически не оказывается, то риски попадания в РНП практически отсутствуют.

В решении УФАС от 06.06.2023 по делу № 053/01/11-643/2022 также верно отмечено, что из содержания телефонных переговоров следует что ООО «ФИО10» выступало в качестве «второго игрока», то есть заблаговременно не предполагалось заключение данным хозяйствующим субъектом государственных контрактов, а сторонами реализовано ограничивающее конкуренцию соглашение путем:

ценового демпинга на электронных аукционах, который привел к заключению государственных контрактов лечебными учреждениями региона с ООО «ФИО10»;

последующего одностороннего расторжения ООО «ФИО10» государственных контрактов непосредственно перед, но до начала их исполнения;

последующее заключение ООО «Мед-Фуд» контрактов с лечебными учреждениями в качестве единственного поставщика и (или) заключение таковых по результатам вновь проведенных открытых конкурсов с ограниченным участием.

Из приведенных выше полученных в ходе телефонных переговоров сведений правильно отмечено, что для ООО «Мед-Фуд» являлась крайне негативной перспектива участия в аукционах. В качестве варианта действий разработана стратегия победы в электронных аукционах путем максимального снижения цен силами иного хозяйствующего субъекта, «второго игрока» с последующим расторжением (до начала исполнения) с ним государственных контрактов, в том числе со ссылкой на такие обстоятельства как невозможность качественно исполнить контракт в связи с экономической конъюнктурой.

Благодаря реализации данной схемы, разработанной ООО «Мед-Фуд» с ООО «ФИО10», последним удалось заключить по результатам электронных аукционов следующие государственные контракты на оказание услуг по приготовлению и доставке лечебного питания:

с ГОБУЗ «Новгородская областная клиническая больница» от 16.11.2020 № 474/2020 на 32 593 814 руб. 40 коп.;

с ГОБУЗ «Центральная городская клиническая больница» от 23.11.2020 № 0150200003920000912_110468 на 26 615 030 руб. 05 коп.;

с ГОБУЗ «Новгородский областной наркологический диспансер «КАТАРСИС» от 23.11.2020 № 01502000039200009350001 на 4 273 124 руб. 30 коп.;

с ГОБУЗ «Старорусская ЦРБ» от 24.11.2020 № 2532201475120000204 на у 15 268 750 руб.

Указанные контракты заключены по результатам следующих закупочных процедур.

В единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) 20.10.2020 опубликовано извещение № 0150200003920000918 о проведении аукциона в электронной форме.

Заказчиком являлось ГОБУЗ «Новгородская областная клиническая больница», НМЦК 63 288 960 руб.

27.10.2020 в 12 час 51 мин подана заявка на участие ООО «Мед-Фуд», в 13 час 14 мин – ООО «ФИО10».

В ходе аукциона ООО «ФИО10» предложено наименьшее ценовое предложение, НМЦК снижена на 48,5 %.

Аналогичное ценовое предложение внесено ООО «Мед Вкус Консалтинг», однако оно подано позднее предложения ООО «ФИО10», победителем явилось ООО «ФИО10».

В ЕИС 19.10.2020 опубликовано извещение № 0150200003920000912 о проведении аукциона в электронной форме, заказчиком выступало ГОБУЗ «Центральная городская клиническая больница», НМЦК 54 317 830 руб.

27.10.2020 в 12 час 55 мин подана заявка ООО «Мед-Фуд», 02.11.2020 в 15 час 33 мин – ООО «ФИО10», которым предложено наименьшее ценовое предложение, НМЦК снижена на 51 %.

В ЕИС 26.10.2020 опубликовано извещение № 0150200003920000935 о проведении аукциона в электронной форме, заказчик – ГОБУЗ «Новгородский областной наркологический диспансер «КАТАРСИС», НМЦК 6 330 555 руб.

Заявки на участие в аукционе поданы 02.11.2020 в 15 час 15 мин ООО «Мед-Фуд», а в 15 час 37 мин – ООО «ФИО10», которым в ходе аукциона предложено наименьшее ценовое предложение, НМЦК снижена на 32,5 %.

Также 27.10.2020 в ЕИС опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0150200003920000944, где заказчиком являлось ГОБУЗ «Старорусская ЦРБ», НМЦК 29 250 000 руб.

На участие в аукционе 03.11.2020 в 12 час 51 мин подана заявка ООО «Мед-Фуд», а в 14 час 14 мин – ООО «ФИО10», которым последним предложено наименьшее ценовое предложение, НМЦК снижена на 47,8 %.

Участие в вышеуказанных аукционах помимо ООО «МедФуд» и ООО «ФИО10» также принимали и иные хозяйствующие субъекты, в том числе ООО «Мед Вкус Консалтинг», индивидуальный предприниматель ФИО13, ООО «Волшебный обед», ООО «Технологии вкуса».

При этом ООО «ФИО10», действовавшее в интересах и по договоренности с ООО «Мед-Фуд», отказался от исполнения контрактов гораздо позднее победы в аукционах.

Так, письма о расторжении контрактов направлены ООО «ФИО10» заказчикам в предшествии законодательно установленных выходных праздничных дней, а именно 10.12.2020, 15.12.2020, 22.12.2020 и 23.12.2020, при этом фактически сроки исполнения предшествующих, заключенных с ООО «Мед-Фуд» контрактов, в основном заканчивались 31.12.2020, что полностью исключало возможность проведения конкурентной процедуры в столь сжатые сроки, что отвечало интересам ООО «Мед-Фуд».

В связи с этим в период с конца 2020 года – начало 2021 года заказчики ГОБУЗ «Старорусская ЦРБ», ГОБУЗ «Новгородская областная клиническая больница», ГОБУЗ «Центральная городская клиническая больница» провели закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием в электронной форме, что соответствовало интересам ООО «Мед-Фуд».

Управлением установлено также, что 22.11.2021 в ЕИС в сфере закупок опубликовано извещение № 0150200003920001289 о проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме на оказание услуг по приготовлению и доставке лечебного питания в ГОБУЗ «Новгородская областная клиническая больница» (далее – ГОБУЗ «НОКБ»), с НМЦК 63 288 960 руб.

В 13 час 20 мин 30.11.2021 ООО «Мед-Фуд» подана единственная заявка на участие в конкурсе с предложением о цене равной НМЦК (63 288 960 руб.), по итогам конкурса с ООО «Мед-Фуд» заключен государственный контракт.

В ЕИС 01.02.2021 опубликовано извещение № 0150200003921000018 о проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме на оказание услуг по приготовлению и доставке лечебного питания ГОБУЗ «Центральная городская клиническая больница», НМЦК 32 032 280 руб., в ходе которого 02.02.2021 в 13 час 20 мин ООО «Мед-Фуд» подана единственная заявка на участие в конкурсе с предложением о цене равной НМЦК и по итогам конкурса с ООО «Мед-Фуд» заключен государственный контракт на сумму 32 032 280 руб. (113 250 койко-дней по 310.24 за единицу).

В ЕИС 12.02.2021 опубликовано извещение № 0150200003921000045 о проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме на оказание услуг по приготовлению и доставке лечебного питания в стационар ГОБУЗ «Старорусская ЦРБ» с НМЦК 8 500 576 руб.

В ходе проведения аукциона 01.03.2021 поданы заявки ООО «Мед-Фуд» и АО «Курорт Старая Русса», при этом победителем признано ООО «Мед-Фуд», сделавшее окончательное предложение по цене в 4 649 232 руб. (27 400 койко-дней по 169 руб. 69 коп. за единицу), снижение НМЦК составило порядка 45 %.

Участие в конкурсе также приняли ООО «ФИО10» с окончательным ценовым предложением 6 531 338 руб. и АО «Курорт Старая Русса», в итоге предложившее 8 357 000 руб., то есть ООО «ФИО10» предложил цену со снижением НМЦК в 23%, АО «Курорт Старя Русса» в 1,7 %.

Таким образом, будучи оповещенным о наличии иного участника конкурса, помимо ООО «ФИО10», ООО «Мед-Фуд» существенно снизило окончательное ценовое предложение.

Кроме того, ООО «Мед-Фуд» взаимодействовал с ООО «ФИО10» при исполнении государственного контракта с ГОБУЗ НОНД «Катарсис», заключенного по результатам электронного аукциона № 0150200003920000935, поскольку фактически исполнение ООО «ФИО10» контракта осуществлено благодаря предоставленным ему ООО «Мед-Фуд» средствам по договору аренды транспортного средства с экипажем от 01.01.2021, договору поставки от 01.01.2021 № 1, оговору аренды части нежилого помещения от 01.01.2021 с правом пользования технологического оборудования в целях приготовления и хранения продуктов питания в качестве пищеблока.

Кроме того, как правомерно отметило УФАС и суд первой инстанции, в связи с негативным опытом государственных заказчиков по проведению электронных аукционов, иные лечебные учреждения Новгородской области, планировавшие проведение электронных аукционов, изменили свое решение до объявления аукционных процедур и объявили конкурсные процедуры, например ГОБУЗ «Новгородский клинический специализированный центр психиатрии» (конкурс с ограниченным участием от 19.11.2020 № 0150200003920001029, единственный участник ООО «Мед-Фуд», НМЦК как и цена по контракту- 42 811 945 руб. 45 коп., срок оказания услуг 01.01.2021-31.12.2021), ГОБУЗ «ОДКБ» (конкурс с ограниченным участием от 18.11.2020 № 0150200003920001021, единственный участник ООО «Мед-Фуд», НМЦК/цена контракта 29 999 970 руб./27 006 210 руб. (сокращение объемов), срок оказания услуг 01.01.2021-31.12.2021), ГОБУЗ «Новгородский клинический специализированный центр фтизиопульмонологии» (конкурс с ограниченным участием от 20.11.2020 № 0150200003920001035, единственный участник ООО «Мед-Фуд», НМЦК/цена контракта 11 067 55 руб. 50 коп., срок оказания услуг 01.01.2021-31.12.2021), ГОБУЗ «ОКРД» (конкурс с ограниченным участием от 17.11.2020 № 0150200003920001018, единственный участник ООО «Мед-Фуд», НМЦК/цена контракта 15 592 500 руб., срок оказания услуг 01.01.2021-31.12.2021), ОАУЗ «КЦМР» (конкурс в электронной форме от 30.11.2020 № 32009744067, единственный участник ООО «Мед-Фуд», НМЦД/цена договора 5 433 753 руб. 60 коп., срок оказания услуг 01.01.2021-31.12.2021), ГОБУЗ «Боровичская ЦРБ» (конкурс с ограниченным участием от 19.11.2020 № 0150200003920001033, единственный участник ООО «Мед-Фуд», НМЦК/цена контракта 28 026 900 руб./ 27 592 290 руб. (сокращение объемов), срок оказания услуг 01.01.2021-31.12.2021).

Сведения о массовой отмене лечебными учреждениями Новгородской области решения о проведении аукционных процедур и возврате к практике проведения конкурсов следуют из телефонного разговора между ФИО2 и ФИО8

Лечебные учреждения, столкнувшиеся с односторонним отказом ООО «ФИО10» от исполнения контракта, заключили без проведения конкурентных процедур контракты с ООО «Мед-Фуд» и по предложенной им цене, что также нашло детальное отражение как в решении УФАС, так и в судебном акте.

В результате того, что заказчики отказались от проведения аукционов в пользу конкурсов с ограниченным участием, опасаясь повторения негативной ситуации, связанной с расторжением контрактов непосредственно перед их исполнением, ООО «Мед-Фуд» удалось устранить конкуренцию, как и в предшествующие годы в конкурсных процедурах, проведенных лечебными учреждениями Новгородской области, и заключить контракты по начальной (максимальной) цене, в том числе в двух конкурсах с ограниченным участием, проведенных крупнейшими заказчиками Новгородской области: ГОБУЗ «НОКБ», ГОБУЗ «Центральная городская клиническая больница», то есть удалось и фактически вернуть прежнюю цену, по которой ООО «Мед-Фуд» ранее выполняло государственные контракты, составляющей порядка 300 руб. за 1 койко-день.

С учетом соблюдения соглашения между ООО «Мед-Фуд» и ООО «Климовское» фактически формировалась на торгах цена, актуальная для этих лиц, и в итоге достигнута цель - поддержание цен на услуги по приготовлению и доставке лечебного питания в учреждения здравоохранения Новгородской области и устранение от дальнейшего участия в аукционах других хозяйствующих субъектов - участников такого рынка.

Наличие соглашения между ООО «Мед-Фуд» и ООО «Климовское» помимо приведенных выше фактов подтверждается также и тем, что с марта 2018 года по апрель 2022 года ООО «Мед-Фуд» одиннадцать раз перечисляло денежные средства на общую сумму 11,8 млн. руб. ООО «ФИО10» в качестве беспроцентных займов, в том числе в период проведения аукционов. В ноябре 2020 года ООО «Мед-Фуд» предоставило беспроцентный займ генеральному директору ООО «ФИО10» ФИО7

Управлением проанализирована информация, представленная электронными торговыми площадками относительно участия в аукционах ООО «Мед-Фуд», ООО «ФИО10» и выявлено, что указанными лицами использовалась общая инфраструктура: единые IP-адреса при подаче заявок; синхронность в подаче заявок на аукционы № 0150200003920000918, № 0150200003920000935, № 0150200003920000944 (разница во времени подачи менее чем полчаса); общее авторство у файлов заявок.

В связи обоснованно признано, что ООО «Мед-Фуд» и ООО «ФИО10» преследовали незаконную цель и использовали недобросовестные методы для ее достижения, сопряженные с созданием угрозы бесперебойной организации питания в лечебных учреждениях, что выходит за пределы осуществления гражданских прав. Кроме того участники соглашения предприняли все зависящие от них меры по дискредитации процедуры аукционов.

Податели жалоб отмечают, что ООО «Мед-Фуд» и ООО «ФИО10» не являются конкурентами и помимо прочего картельного соглашения не имеет место быть в связи с ведением семейного бизнеса, основанного на родственных связях ФИО3, ФИО4 и ФИО7

С такими доводами нельзя согласиться.

Управлением в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и пунктом 10.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220), проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по организации (приготовлению и доставке) лечебного питания, по результатам которого сделан вывод о том, что на товарном рынке услуг по приготовлению и поставке лечебного питания установлено наличие конкурентных отношений между ООО «Мед-Фуд», ООО «ФИО10» на рассмотренных торгах на право заключения контрактов на организацию лечебного питания, а также на рынке организации лечебного питания на территории Российской Федерации.

Анализ проведен в объеме, необходимом для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела № 053/01/11-643/2022 и принятия решения о наличии или об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства, нарушений Порядка № 220 не выявлено, на их наличие не ссылаются и податели жалобы.

С учетом положений частей 7 и 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а также позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 30.03.2023 № 12-П не согласиться с выводами УФАС относительно того, что ООО «ФИО10» и ООО «Мед-Фуд» не находятся и не находились в 2020 - 2021 годах под контролем одного лица в смысле положений части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции и на их действия не распространяются исключения, предусмотренные частью 7 статьи 11 этого Закона, оснований не усматривается.

Ссылка на то, что материалы уголовного дела № 12101490040000433 не являются надлежащими доказательствами, являлась предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонена.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу) устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения - антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность; лица в совершении преступления.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в признании недействительным решения антимонопольного органа от 06.06.2023 № 053/01/11-643/2022.

Доводы апелляционных жалоб, сводящихся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как не опровергают правомерность его выводов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Все отраженные в них доводы получили надлежащую правовую оценку, суда первой инстанции, с которой апелляционная коллегия согласна.

Выводы суда, изложенные в решении от 17.03.2024, соответствуют обстоятельствам дела. Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 17 марта 2024 года по делу № А44-7608/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы ФИО2, общества с ограниченной ответственностью «Мед-Фуд» и общества с ограниченной ответственностью «ФИО10» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Е.А. Алимова

А.Ю. Докшина