Апелляционное постановление № 22-2692/2021 от 26 октября 2021 г. по делу № 1-61/2021

Председательствующий по делу Дело № 2692-2021

судья Былкова В.А.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

27 октября 2021 года г. Чита

<адрес> в составе:

председательствующего судьи Дугаржапова Б.Б.,

при секретаре судебного заседания Черновой Е.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры <адрес> Дугаровой Е.Ц.,

адвоката Сафронова В.А.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционное представление помощника прокурора <адрес> Пыхалова В.В. на приговор <адрес> от 20 августа 2021 года, которым

ФИО1, родившийся <Дата> года в <адрес>, судимый:

- 13 апреля 2021 года <адрес> по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору <адрес> от 13 апреля 2021 года, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору <адрес> от 13 апреля 2021 года, окончательно назначено 3 года 3 месяца лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 20 августа 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Взысканы с ФИО1 процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката в размере 10 200 рублей.

Заслушав доклад судьи Дугаржапова Б.Б., выслушав прокурора Дугарову Е.Ц., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного ФИО1, адвоката Сафронова В.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, полагавших приговор суда подлежащим отмене, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

КВВ осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Согласно приговора, преступление совершено <Дата> в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании КВВ свою вину признал в полном объеме.

В апелляционном представлении помощник прокурора <адрес> Пыхалов В.В., не оспаривая выводы суда о доказанности вины КВВ в совершении преступления и фактических обстоятельств дела, квалификации содеянного, считает, что приговор подлежит изменению в сторону улучшения положения осужденного, связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что суд во вводной части приговора указал на наличие у КВВ несовершеннолетнего ребенка. Кроме того, в качестве смягчающего наказание обстоятельства судом признано состояние здоровья несовершеннолетнего ребенка. В судебном заседании установлено, что КВВ является плательщиком алиментов на содержание несовершеннолетнего КДВ, а также направляет денежные средства на его лечение. Вместе с тем, судом не признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка. Просит приговор изменить, учесть в соответствии со ст.61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством наличие на иждивении КВВ несовершеннолетнего ребенка, снизить назначенное по ч.1 ст.228 УК РФ наказание на 1 месяц, до 11 месяцев лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ наказание снизить до 3 лет 2 месяцев лишения свободы, в остальном приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный КВВ выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Полагает, что судом при назначении наказания не учтены условия жизни его семьи, а именно, что его отец является пенсионером, имеет заболевания, нуждается в уходе, а также наличие на его иждивении несовершеннолетнего ребенка, который также нуждается в его помощи. Указывает, что он характеризуется положительно, желал рассмотреть уголовное дело в особом порядке. Кроме того, выражает несогласие с решением о взыскании с него процессуальных издержек за оплату труда адвоката, просит отнести процессуальные издержки за счет средств федерального бюджета, поскольку он находится в трудном материальном положении, постоянного источника дохода не имеет. Кроме того, полагает, что по делу допущены нарушения. Указывает, что при его первом допросе адвокат не присутствовал, при проведении проверки показаний на месте адвокатом ему были даны незаполненные документы, которые она просила подписать. Указывает, что 3 сентября 2021 года он получил извещение о принесении апелляционного представления, о котором ранее ему не было известно. Отмечает, что по просьбе адвоката он переписывал свою первую жалобу. Просит приговор отменить, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

Проверив материалы дела, выслушав мнение участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, доводы стороны защиты в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность КВВ в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ подтверждается совокупностью собранных по делу и приведенных в приговоре доказательств, которые согласуются между собой, получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Выводы суда основаны на материалах уголовного дела, подтверждаются показаниями КВВ, данными в ходе предварительного расследования и в суде, свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, сотрудников полиции проводивших ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №3, участвовавших в осмотре надворных построек в качестве понятых, а также заключением эксперта, материалами проведения ОРМ, протоколами изъятия и осмотра места происшествия, другими письменными материалами уголовного дела, содержание которых полно изложено в приговоре.

Исследованным судом показаниям осужденного судом первой инстанции дана надлежащая оценка. Показания осужденного, использованы судом при установлении обстоятельств, указанных в ст.73 УПК РФ, судом правильно признаны достоверными, которые соответствуют совокупности имеющейся в деле доказательств.

При оценке доказательств, собранных по делу, суд учел, что нарушений закона при предоставлении результатов оперативно-разыскной деятельности дознавателю допущено не было. По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-разыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Приведенные требования закона по настоящему делу были соблюдены. Проведение оперативно-разыскного мероприятия было оформлено в соответствии с требованиями законодательства, в последующем результаты ОРМ рассекречены и приобщены к материалам уголовного дела.

Все изъятые в ходе обследования надворных построек предметы, имеющие значение для уголовного дела, были осмотрены, признаны вещественными доказательствами по делу.

Оснований для признания исследованных доказательств, в том числе протокола изъятия предметов от 17 июня 2021 года (т.1 л.д. 13-16), недопустимыми, судом первой инстанции не установлено, не находит таковых и суд апелляционной инстанции, несмотря на доводы стороны защиты в суде апелляционной инстанции. Отсутствие в протоколе изъятия подписи должностного лица составившего протокол изъятия, неуказание в распоряжении о проведении гласного ОРМ оперативных сотрудников которым поручено проведение данного ОРМ, не влечет за собой исключение их из числа допустимых доказательств, поскольку указанные обстоятельства не относятся к существенным нарушениям действующего законодательства. При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что непосредственно при проведении обследования надворных построек осужденного каких-либо замечаний и дополнений от КВВ не поступало. Правильность отраженных в протоколе сведений подтверждена подписью КВВ, а также двоих понятых, один из которых - свидетель Свидетель №4, засвидетельствовала в суде соблюдение процедуры обследования надворных построек КВВ и изъятия предметов, отраженных в протоколе.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия в отношении КВВ состоялось в строгом соответствии с требованиями закона, при наличии соответствующей информации и обстоятельств, свидетельствующих о необходимости проведения такого мероприятия для проверки имеющихся сведений о причастности КВВ к совершению противоправных действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, которая по итогам данного ОРМ полностью подтвердилась.

Процедура получения разрешения на проведение ОРМ до возбуждения уголовного дела не противоречит положениям ст.ст. 6, 7, 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и в правомерности проведения сотрудниками полиции обследования надворных построек КВВ суд апелляционной инстанции не сомневается.

Таким образом, при формировании доказательств на стадии проведения ОРМ, возбуждения и расследования уголовного дела каких-либо существенных нарушений законодательства, вопреки доводам адвоката Сафронова В.А., не допущено.

Нет оснований сомневаться и в объективности заключения проведенной по делу судебно-химической экспертизы, определившей вид наркотического средства и его точный размер, изъятого у КВВ

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, нарушений уголовно-процессуального закона при допросе осужденного в качестве подозреваемого от <Дата> не имеется, допрос КВВ проведен с участием защитника Подгорной Н.А., при этом объяснения отобранные сотрудником полиции у осужденного <Дата> не являются доказательствами по уголовному делу.

По смыслу закона изъятие из незаконного оборота наркотических средств в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от <Дата> № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Согласно материалам дела, умысел на приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств у КВВ сформировался независимо от действий сотрудников полиции, оперативно розыскное мероприятие, было направлено не на склонение осужденного к совершению преступления, а на выявление и привлечение к уголовной ответственности лица занимающегося незаконным оборотом наркотических средств.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств уголовного дела в том виде, в котором они установлены судом и изложены в описательно-мотивировочной части приговора, действия осужденного верно квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ, оснований для иной квалификации, не имеется.

Также нельзя согласиться с доводами жалобы осужденного о том, что ему было незаконно отказано в рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного заседания.

Согласно предписаниям ч.3 ст.314 УПК РФ суд, решая вопрос о возможности постановления приговора без проведения судебного разбирательства, независимо от правовой позиции сторон, обязан удостовериться, что обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства. Если это условие не соблюдено, суд принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке.

Из материалов уголовного дела следует, что в ходе ознакомления обвиняемого КВВ с материалами уголовного дела, им было заявлено ходатайство в соответствии с п.2 ч.5 ст.217 УПК РФ - о применении особого порядка судебного разбирательства.

Суд, при решении вопроса о назначении судебного заседания после изучения материалов уголовного дела в отношении КВВ установил, что имеются обстоятельства, препятствующие разбирательству уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, а именно по уголовному делу необходимо проверить, что обвиняемый в силу состояния здоровья осознает характер и последствия заявленного им ходатайства (т.1 л.д. 148).

Таким образом, судом первой инстанции было принято правосудное решение о рассмотрении уголовного дела по обвинению КВВ в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ в общем порядке судебного разбирательства, при этом пределы судебного разбирательства судом не нарушены, оно проведено по данному уголовному делу в отношении осужденного и по предъявленному ему обвинению. Психическая полноценность осужденного проверена в судебном заседании, КВВ признан вменяемым, подлежащим ответственности за содеянное.

Вопреки утверждениям осужденного, каких-либо обстоятельств, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, в данном уголовном деле не выявлено, нарушений установленного ст.15 УПК РФ принципа состязательности и равноправия сторон при рассмотрении уголовного дела в отношении КВВ судом апелляционной инстанции не установлено. Напротив, как видно из материалов дела, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности или неполноте судебного следствия, либо о том, что со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу, не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденного, при решении вопроса о наказании суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В соответствии с ч.1 и ч.2 ст.61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание КВВ суд обоснованно признал: признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, удовлетворительную и положительную характеристики, состояние здоровья осужденного и его несовершеннолетнего ребенка.

Наказание назначено с учетом правил ч.1 ст.62 УК РФ.

Необходимость назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, суд в приговоре надлежащим образом мотивировал.

Суд верно не нашел оснований для сохранения условного осуждения по предыдущему приговору и применения ст.73 УК РФ при назначении наказания, поскольку КВВ вновь совершил преступление в течение испытательного срока, установленного предыдущим приговором.

Таким образом, в соответствие с ч.4 ст.74 УК РФ, суд верно отменил КВВ условное осуждение по приговору <адрес> от 13 апреля 2021 года, назначив ему окончательное наказание по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен КВВ верно, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ – исправительная колония общего режима.

Принимая решение по процессуальным издержкам, суд учитывал все обстоятельства, в том числе и указанные в апелляционной жалобе. Решение в данной части суд надлежащим образом мотивировал и обоснованно взыскал с осужденного КВВ процессуальные издержки, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи по делу.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления прокурора.

Из представленных материалов уголовного дела следует, что у осужденного КВВ на иждивении находится несовершеннолетний ребенок, в связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает возможным указанное обстоятельство признать смягчающим наказание осужденного на основании ч.2 ст.61 УК РФ.

Признание дополнительного смягчающего обстоятельства является основанием для снижения назначенного осужденному наказания.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

приговор <адрес> от 20 августа 2021 года в отношении КВВ, изменить.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание КВВ –наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Снизить назначенное КВВ наказание по ч.1 ст.228 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 13 апреля 2021 года, окончательно назначить 3 года 2 месяца лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в течении шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции (<адрес>) путем подачи кассационной жалобы (представления) через суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий, судья Б.Б. Дугаржапов