Апелляционное постановление № 22-2207/2018 от 28 августа 2018 г. по делу № 22-2207/2018

Председательствующий

по делу Чертков А.С. дело № 2207-2018


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Чита 29 августа 2018 года

Забайкальский краевой суд в составе: председательствующего судьи Белослюдцева А.А.,

при секретаре Ивановой К.А.,

с участием:

старшего помощника прокурора Забайкальского края Скубиева В.С.,

адвокатов Красулиной И.Н., Яковлева А.И.,

осужденной ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной ФИО1, адвоката Яковлева А.И. на приговор Ингодинского районного суда г. Читы от 15 мая 2018 года, которым

ФИО1, <данные изъяты> судимостей не имеющая,

осуждена по ст. 285 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 50 000 рублей.

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения осужденной и о вещественных доказательствах по делу.

Также постановлением суда от 15 мая 2018 года прекращено уголовное преследование в отношении ФИО2, обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ст.285 ч.1 УК РФ, в связи с деятельным раскаянием на основании ст.28 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Белослюдцева А.А., адвокатов Яковлева А.И., Красулину И.Н., осужденную ФИО1, поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших вынести оправдательный приговор, мнение прокурора Скубиева В.С. просившего приговор оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 совершила злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы из иной личной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение охраняемых законом интересов государства.

Суд первой инстанции нашел установленным, что преступление совершено ФИО1 <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1, выражая отношение к предъявленному обвинению, показала, что работая в должности начальника отдела камеральных проверок, наряду с другими полномочиями осуществляла контроль за качеством проведения камеральных налоговых проверок. Камеральные проверки деклараций ООО «Нико-С» за 3 и 4 кварталы 2014 года проведены качественно и в срок, контрольные мероприятия ФИО2 выполнила в полном объеме, принятое решение о возмещении НДС является обоснованным, что подтверждается вступившими в законную силу решениями арбитражных судов. При согласовании справки она полагала, что в ней содержатся достоверные сведения. После того, как управлением налоговой службы было инициировано проведение служебной проверки, ФИО2 звонила 18 и последняя говорила ей, что денежные средства, поступившие на расчетный счет общества не отражены в книге продаж, поскольку получены по договорам займа и цессии, а в сведениях по банку неверно указано назначение платежей. Впоследствии 18 представила соответствующие документы, которые не оказали бы влияния на принятое решение о возмещении НДС, но требовались управлением. Налоговая база по вычетам проверяться не должна. Именно поэтому она предложила впоследствии 16 указать в объяснении, что указанные документы находятся в правовом отделе у 27. Кроме того, в ходе телефонного разговора она впоследствии просила 18 съездить в банк и урегулировать вопрос с назначением платежей, которые не соответствовали представленным договорам. Об отсутствии договоров займа и перевода долга и их подделке ничего не знала, знала лишь о том, что ФИО2 должна была получить их 19 мая 2014 года. Доверительных отношений с 18 у нее никогда не было.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная ФИО1 считает приговор незаконным и подлежащим отмене из-за несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленных судом, и допущенных нарушений уголовно-процессуального закона по следующим основаниям.

В обжалуемом приговоре суд указал, что анализ совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона об их относимости, допустимости, а в совокупности достаточности, свидетельствует о доказанности вины подсудимых ФИО1 и ФИО2 в злоупотреблении должностными лицами своих служебных полномочий вопреки интересам службы из иной личной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение охраняемых законом интересов государства при установленных судом обстоятельствах <данные изъяты> Давая юридическую оценку её действиям, суд исходит из установленных в судебном заседании обстоятельств, автор жалобы приводит сведения изложение в приговоре суда. Находя доказанной её вину в совершении инкриминируемого преступления, суд квалифицирует её действия по части 1 ст.285 УК РФ, поскольку она являлась должностным лицом, из иной личной заинтересованности, использовала свои служебные полномочия вопреки интересам службы, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов государства. Об умысле свидетельствует целенаправленный характер её действий, поскольку она достоверно зная со слов лица, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство и ФИО2 о поступлении на расчетный счет ООО «Нико-С» больших сумм денежных средств, которые не были документально подтверждены, согласовала подготовленную ФИО2 по результатам камеральной проверки справку, в которой были отражены данные о проверке НДС в части авансов без конкретизации сумм по контрагентам и сделкам, а также не были отражены мероприятия по изучению договоров займа и перевода долга, поскольку они фактически не проводились. В пользу данного выводы свидетельствуют также умышленные действия ФИО3, предпринятые с целью сокрытия совершенного преступления, в виде адресованной лицу, уголовное дело, в отношении которого выделено отдельное производство, просьбы об обращении в банк для изменения назначения поступивших на расчетный счет ООО «Нико-С» платежей от спорных контрагентов, а также ФИО2, которой путём вырезания и наклеивания реквизитов (печатей и подписей) соответствующих юридических лиц, изготовлены копии договоров займа и перевода долга <данные изъяты> Далее автор жалобы ссылаясь на приговор приводит дословное содержание её показаний, изложенных на 13 листе приговора.

Суд, рассматривая материалы уголовного дела, не дал надлежащей оценки содержанию справок о проведённых проверках за 3 и 4 кварталы 2014 года, подготовленных ФИО2 на предмет того, возможно ли при согласовании данных справок, исходя из их содержания, сделать вывод, о том, что камеральные налоговые проверки были проведены не качественно. Следует отметить, что при согласовании данных справок в должностные обязанности начальника отдела камеральных проверок № не входит в обязанность проведение проверки первичных документов представленных либо не представленных налогоплательщиком. Проверка документов налогоплательщика - это полномочия лица, проводившего налоговую проверку. Кроме того, суд не установил перечень и последовательность действий обязательных к исполнению начальником отдела камеральных проверок при осуществлении контроля за качеством проведения камеральных налоговых проверок.

Судом не установлена причинно-следственная связь между данной ею в середине 2014 года консультацией 18 по вопросу налогообложения денежных средств поступающих на расчётный счёт организации и содержанием показателей налоговых деклараций по НДС за 3 и 4 кварталы 2014 года, а также показателей налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «Нико-С». Судом в ходе разбирательств не установлено отражение договоров займа и перевода долга в бухгалтерском учете ООО «Нико-С». Проведённой в ходе следствия судебно-налоговой экспертизой также данный вопрос не исследовался, и не установлен. В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства того, что она (ФИО3) была достоверно информирована о том, что указанные суммы от данных контрагентов должны поступить именно в 3 и 4 кварталах 2014 года. Ровно также отсутствуют доказательства, подтверждающие, что обладала информацией о том, что указанные перечисления на расчетный счет не были отражены ООО «Нико-С», либо отражены в налоговых декларациях за 3 и 4 кварталы 2014 года. Материалами дела не подтверждено, что ей было достоверно известно об отсутствии либо наличии договоров займа и перевода долга у ООО «Нико-С». Данные факты подтверждаются показаниями сотрудников отдела камеральных налоговых проверок № и показаниями руководителя МИФНС России № по <адрес> 16, а также материалами видеозаписей. Вместе с тем судом оставлено без внимания, что консультации по вопросам налогообложения 18 получала также от ФИО2

Кроме этого судом не учтены показания свидетеля 18, подтвержденные в свою очередь показания свидетеля 10 -начальника отдела по работе с клиентами ПАО «ВТБ» о том, что договоры займа и перевода долга были подготовлены в целях получения овердрафта в ПАО банк «ВТБ», а не в целях занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, как это утверждается следствием. Суд не исследовал того, были ли у ФИО2 и ФИО1 правовые основания, предусмотренные статьями 88, 93,172 Налогового кодекса РФ истребовать у ООО «Нико-С» и его контрагентов договоры займа и перевода долга при проверке налоговых деклараций за 3,4 кварталы 2014 года, при условии того, что как в бухгалтерском учёте, так и в налоговом учёте, этих периодов данные операции ООО «Нико-С» не были отражены. Более того, согласно операций по банковскому счету платежи с назначением «Заем» не поступали. Ровно также как и не поступали платежи с назначением «Авансы». Договоры займа и перевода долга были истребованы у ООО «Нико-С» в июне 2015 года по указаниям сотрудников УФНС РФ по <адрес> и руководителя МИФНС РФ № по <адрес> 16, что подтверждено материалами видеозаписей и показаниями свидетелей (19, 20). Суд не дал оценку налоговым обязательствам ООО «Нико-С» по налогу на добавленную стоимость за 3,4 кварталы 2014 года и правомерности применения налоговых вычетов, к материалам дела не приобщены и не рассмотрены судом документы выездной налоговой проверки ООО «Нико-С» за 3 и 4 кварталы 2014 года. Однако согласно показаниям руководителя МИФНС РФ № по <адрес> 16 <данные изъяты> следует, что допущенные ФИО2 и ФИО3 нарушения, выразившиеся в некачественном проведении проверки, нашли свое подтверждение в ходе выездной налоговой проверки ООО «Нико-С». Следовательно, согласно налоговому законодательству выездные налоговые проверки - это следующий после камеральной налоговой проверки этап более углубленного и детального проведения налогового контроля. Который проводится на основании решения Руководителя налогового органа и группой проверяющих, более длительный по времени проведения проверки и с проведением полного комплекса мероприятий налогового контроля за несколько налоговых периодов.

Суд не исследовал материалы выездной налоговой проверки ООО «Нико-С», в подтверждение налоговых правонарушений принял только заключение судебно-налоговой экспертизы проведённой в ходе следствия. Полагает, что заключение судебно-налоговой экспертизы не может считаться относимым и допустимым доказательством, подтверждающим, допущенные ФИО2 и ею нарушения, выразившиеся в некачественном проведении проверки.

Так 21, допрошенная в судебном заседании в качестве эксперта, с целью разъяснения данного ею заключения, показала, что при производстве экспертизы ею анализировались выписки банка, сведения, содержащиеся в налоговой декларации, книге продаж. В виду отсутствия счетов-фактур, подтверждающих реализацию товара, был сделан вывод о том, что поступившие на расчетный счет денежные средства являются авансовыми платежами в счет предстоящей поставки товаров. Действующее налоговое законодательство не предусматривает установление налоговых обязательств вне рамок проведения проверок, проведённых иными органами кроме налоговых. Таким образом, установление налоговых обязательств судебно-налоговой экспертизой не является основательными. При этом экспертом не рассматривается вопрос о наличии (отсутствии) договоров поставки товаров с контрагентами от которых поступили денежные средства на расчетный счет ООО «Нико-С». Отсутствие только счетов-фактур, без установления гражданско-правовых отношений, является недостаточным основанием, чтобы сделать вывод, что поступившие денежные средства являются авансовыми платежами в счет предстоящих поставок товаров (договор поставки). Судебно-налоговая экспертиза не ответила на вопрос, о том были ли отражены в налоговом и бухгалтерском учете ООО «Нико-С» денежные средства, поступившие в рамках договора займа, перевода долга. Это еще раз подтверждает ошибочность вывода суда, о том, данная ею 18 консультация послужила основанием для занижения налоговой базы ООО «Нико-С». Напротив, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом проведён полный перечень контрольных мероприятий. При этом были исследованы и детально проверены все документы, относящиеся к предпринимательской деятельности ООО «Нико-С», в том числе и документы контрагентов (встречные проверки). Полагает, что в данном случае экспертное заключение судебно-налоговой экспертизы не может собою подменять документы по выездной налоговой проверке. И суд в ходе судебного заседания должен был обратить на это внимание и изучить материалы выездной налоговой проверки. Суд необоснованно сделал вывод, что предметом судебного разбирательства в Арбитражном суде Забайкальского края являлись гражданско-правовые отношения между ООО «Нико-С» с контрагентами по договорам, существо которых и являлось предметом судебного разбирательства.

Однако предметом судебного разбирательства в Арбитражном суде Забайкальского края являлись по заявлению ООО «Нико-С» на самом деле было решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки по НДС ООО «Нико-С» за 3, 4 кварталы 2014 года. Таким образом, в Арбитражном суде Забайкальского края рассматривался спор, возникший не из гражданско-правовых, а из публичных отношений, связанных с налоговыми обязательствами ООО «Нико-С» по налогу на добавленную стоимость за 3,4 кварталы 2014 года, что напрямую связано с раннее проведенными проверками ООО «Нико-С», в том числе и камеральными. Своим судебным актом Арбитражный суд Забайкальского края отменил решение налогового органа как незаконное и не соответствующее Налоговому кодексу РФ. Указанным судебным актом арбитражный суд установил отсутствие авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров за 3,4 кварталы 2014 года. Признал незаконным доначисление ООО «Нико-С» налога на добавленную стоимость с авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров. Так же подтвердил правомерность возмещения НДС за 3,4 кварталы 2014 года. Таким образом, из указанного судебного акта следует, что ООО «Нико-С» за 3,4 кварталы 2014 года по результатам камеральных проверок налог на добавленную стоимость возмещен правомерно. Ущерб бюджету РФ не нанесён. В свою очередь это говорит о том, что в результате ее (ФИО3) действий (бездействия) вред причинен бюджету не был.

Более того, решением Арбитражного суда Забайкальского края ставится под сомнение вывод судьи и следствия, что предпринимательская деятельность ООО «Нико-С» велась с нарушением законодательства. Довод суда о том, что ФИО2 обращалась к ней и ей было известно о поступлении денежных средств не включенных в налоговые декларации подтверждается исключительно показаниями ФИО2 на предварительном следствии.

Однако ни один сотрудников отдела камеральных налоговых проверок № МИФНС России по <адрес> присутствовавшие при проведении ФИО2 налоговых проверок ООО «Нико-С» за 3 и 4 кварталы 2014 года, и которые находились в одном кабинете с ФИО3 и ФИО2 не подтвердили это обстоятельство. Более того, из показаний свидетелей 20, 19, 22, 23 - сотрудников отдела камеральных проверок №, присутствовавших при проведении ФИО2 камеральных налоговых проверок ООО «Нико-С», следует, что вопрос некачественно проведенной ФИО2 проверки ООО «Нико-С», ей стал известен в мае 2015 года, то есть после действий сотрудников УФНС РФ по <адрес>. Что подтверждается также материалами видеозаписей и телефонных переговоров. Докладные записки в ее адрес по данному вопросу от ФИО2 не поступали.

Более того, в своих показаниях имеющихся в материалах дела, данных сотруднику следственного комитета РФ, ФИО2 это подтвердила.

Таким образом, полагает, что имеются предусмотренные законом основания для отмены состоявшегося приговора по данному делу.

Кроме того, по данному делу вынесено постановление о прекращении уголовного преследования от 15 мая 2018 года в отношении ФИО2

При этом в данном постановлении приведены выводы, в том числе и о ее (ФИО3) виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, аналогичные, приведенные в обвинительном приговоре от 15 мая 2018 года.

Согласно ст. 90 УПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, за исключением приговора, постановленного судом в соответствии со статьей 226.9, 316 или 317.7 настоящего Кодекса, либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

Таким образом, полагает, что выводы, изложенные в постановлении о прекращении уголовного дела и уголовного преследования в отношении ФИО2 имеют для нее преюдициальное значение и могут привести к невозможности в дальнейшем обжаловать приговор в отношении нее в связи с отсутствием события преступления.

Согласно приказу начальника Межрайонной ИФНС России № по <адрес> № от <Дата> она назначена на должность федеральной государственной гражданской службы РФ - начальника отдела камеральных проверок № Инспекции. В соответствии с должностным регламентом начальника отдела камеральных проверок в должностные обязанности входят больше организационные функции, в том числе и осуществление контроля над качеством проведения камеральных проверок налогоплательщиков.

При этом ни в должностном регламенте, ни в каких-либо других правовых документах, ни со стороны гособвинения не раскрывается само понятие что означает «контроль над качеством проведения проверок», в чем он должен заключаться, в каких действиях, а также не раскрывается понятие, что значит, контроль над качеством проведения камеральных проверок, и в чем должно заключаться качество этих проверок.

Согласно должностному регламенту в ее обязанности не входило осуществление перепроверок за подчиненными. Перепроверки проводятся только вышестоящим налоговым органом. В противном случае, ей самой приходилось бы проводить и выполнять всю работу за подчиненных. Чтобы такого не происходило, утверждены должностные регламенты каждого сотрудника отдела, осуществляющего проведение проверок. В которых установлены должностные обязанности, в том числе и персональная ответственность за качество и полноту проводимых проверок.

В период проведения камеральных проверок налоговых деклараций по НДС за 3 и 4 кварталы 2014 года налогоплательщика ООО «Нико-С» инспектором ФИО2 по требованию о представлении документов были истребованы документы в соответствии с Налоговым Кодексом РФ. Исходя из представленных налогоплательщиком документов и сведений, имеющихся в налоговом органе, инспектор провела проверки и составила справки о результатах проведения камеральных проверок. В которых были отражены данные о поступлениях денежных средств по расчетным счетам налогоплательщика и перепроверены эти данные согласно выгрузки из информационного ресурса «Обмен Банк» налогового органа.

ФИО2 в справке более трех раз отразила, что расхождений и нарушений при проведении проверок по вопросу определения авансовых платежей в ходе проверок не выявлено. Справки были составлены ею по установленной форме, в т.ч. с отражением данных налогоплательщика о контрагентах и поступлениях денежных средств в табличном выражении. Ею (ФИО3), были проверены и сопоставлены данные указанные в справках с данными о налогоплательщике имеющимися в распоряжении налогового органа, а именно электронные информационные ресурсы. Документы налогоплательщика ею не проверяются, так как это не входило в ее должностные обязанности.

В дальнейшем полагая, что справки содержат достоверные сведения, она их согласовала. Затем ФИО2 передала справки для подписания начальнику налогового органа 16 Которая также проверяла сведения, содержащиеся в справке. По показаниям свидетелей была проведена полная процедура проверки сведений в отношении ООО «Нико-С», включая проведение проверки сведений содержащихся в справке старшим инспектором отдела налогового контроля Управления ФНС по <адрес> 24 Таким образом, была соблюдена полная процедура установленная ФНС России для возмещения НДС, т.к. основным условием являлось то, что возмещение НДС возможно только после заседания комиссии по возмещению НДС проводимой в Управлении, и только с разрешения Управления, и подписанного участниками комиссии протокола. Показания свидетелей подтверждают, что процедура по проверке предоставленных сведений соблюдена ею в полном объеме.

Проверка окончена 20 апреля 2015 года. Возврат (возмещение) НДС налогоплательщику на расчётный счёт произведен после окончания трехмесячного срока проведения проверки, а именно 29 апреля 2015 года. По истечении месяца после окончания проверки, 19 мая 2015 года, руководством Управления направлено в инспекцию распоряжение о том, что нужны дополнительные документы по проведённой и оконченной проверке за 4 квартал 2014 года, а именно, договора займа и перевода долга.

После полученного распоряжения Управления руководство налоговой инспекции в лице 16 была поставлена задача ФИО2 и ей, чтобы ими были получены у налогоплательщика договоры займа и перевода долга, в связи с тем, что якобы сумма, полученная на расчётный счёт в размере более 240 миллионов рублей, является авансовыми платежами в счёт предстоящих поставок, хотя откуда взята эта информация, что это авансовые платежи неизвестно и по настоящее время.

Следовательно, не по собственной инициативе она и ФИО2 начали пытаться разрешить поставленную задачу, что подтверждается прослушиванием файлов и видеофайлов за 19 мая 2015 года, где начальник инспекции 16 подходила к ней и спрашивала, где документы и когда будут.

Ссылка суда на то, что она достоверно знала о не проведенных налоговых мероприятиях ФИО2, не доказана ни в ходе предварительного следствия, ни в суде.

Ничем не подтверждаются якобы ее доверительные отношения с 18, которые могли повлиять на решение вопроса о возмещении НДС. Учитывая, что порядок возмещения установлен, и решение о возмещении принимает руководитель инспекции и только после положительного решения комиссии Управления. Доказательств наличия между ею и 18 каких-либо личных отношений суду не представлено. Показания свидетелей о том, что между ними в служебном кабинете проходили разговоры не свидетельствует, а напротив, подтверждают ее показания о том, что общение происходило только по служебным вопросам.

Если разобрать состав преступления по статье 285 УК РФ и материалы дела, то можно сделать вывод о том, что материалы дела не содержат доказательств об имеющемся составе преступления в ее действиях.

Между тем одним из обязательных признаков состава злоупотребления должностными полномочиями является наступление последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Суд в приговоре не уточнил, в чем именно выразилось существенное нарушение прав и законных интересов граждан.

Ее показания об отсутствии иной личной заинтересованности, которые выразились якобы в опасении потерять оплачиваемую работу, не были опровергнуты стороной обвинения при рассмотрении дела по существу, не приводится достаточной совокупности доказательств в опровержение ее позиции. Напротив, доводы обвинения носят предположительный характер.

В судебном заседании она поясняла, что какой-либо личной заинтересованности не имелось, что, в свою очередь, подтверждается показаниями свидетеля. Решение данного вопроса по распоряжению начальства не свидетельствует само по себе о ее личной заинтересованности. Таким образом, из анализа совокупности приведенных доказательств, бесспорно, усматривается отсутствие какой-либо заинтересованности в злоупотреблении должностными полномочиями. Вопреки доводам обвинения, данных о том, что она прямо и косвенно была заинтересована в том, чтобы была занижена налоговая база, не установлено. Уголовная ответственность законом предусмотрена только в случаях злоупотреблений должностными полномочиями, совершенных из корыстной или иной личной заинтересованности.

При таких обстоятельствах в ее действиях вообще не может быть усмотрен состав преступления, поскольку в соответствии со ст. 14 УК РФ преступлением признается только виновно совершенное деяние.

Считает, что заключение эксперта об установлении суммы излишнего возмещения из бюджета НДС в сумме 22 157 066 рублей, не может быть положено в приговор по следующим основаниям.

Из данного заключения следует, что суммы поступлении на расчетный счет от контрагентов являются авансовыми платежами, то есть авансами в счет предстоящих поставок товаров.

Допрошенный эксперт 21 при допросе в суде от <Дата> пояснила: «в постановлении о назначении экспертизы уже было указано, что данные платежи считать как оплату за товар. Данные обстоятельства установил следователь. Следствие установило это по выписке расчетного счета. Мне было дано такое условие».

При этом экспертом при проведении экспертизы заявлялось требование к следователю о предоставлении дополнительных документов, а именно счетов-фактур на отгрузку товаров, выставленных ООО «Нико-С» в адрес интересующих организаций при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок за 3 и 4 квартал 2014г. Данное ходатайство следствием не удовлетворено. Если бы данное ходатайство эксперта было удовлетворено, то эксперт сделала бы другие выводы, о чем она сказала при допросе в зале суда.

Данная экспертиза была назначена по уголовному делу, по которому 18 и 1 проходили в качестве подозреваемых в последующем после выделения уголовного дела в отношении ФИО3 и ФИО2 в новое производство, заключение эксперта по данной экспертизе было выделено в материалы уголовного дела в отношении нее и ФИО2.

В последующем, будучи допрошенной в качестве свидетеля 18 пояснила, что она заявляла ходатайство о своем участии при производстве экспертизы, находясь в статусе подозреваемой. Но по неизвестным причинам её не вызвали на производство экспертизы, что является процессуальным нарушением статьи 198 УПК РФ.

Поскольку она не смогла дать пояснении эксперту, при изучении которых эксперт мог прийти к другому выводу.

Выводы экспертизы нельзя признать допустимым доказательством поскольку они получены с нарушением требований УПК РФ.

Таким образом, не имеется причинно-следственной связи между действиями и последствиями, не представлено этому доказательств.

Приобщенные к материалам дела судебные решения Арбитражных судов подтверждают это, те обстоятельства, что собранные налоговым органом доказательства оформления, по их мнению, не имевшие места фактов хозяйственной жизни, а именно договоров перевода долга, договоров займа, в отсутствии доказательств заключения и исполнения договоров поставки и согласования условий об авансировании, предусмотренных нормами гражданского законодательства, не позволяют однозначно квалифицировать поступившие денежные средства как объект налогообложения по НДС.

В данном случае решение Арбитражного суда Забайкальского края, вступившее в законную силу имеет преюдициальное значение и устанавливает факт, что поступившие денежные средства однозначно нельзя квалифицировать как объект налогообложения НДС.

Просит приговор отменить, вынести справедливый оправдательный приговор. Постановление Ингодинского районного суда города Читы от 15 мая 2018 года о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО2 отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Яковлев А.И. указал следующее.

Судом не установлен умысел ФИО1 при совершении вменяемого ей преступления.

1. Эпизод злоупотребления должностными полномочиями при камеральной налоговой проверке декларации по НДС за 3 квартал 2014 года.

Как установлено судом первой инстанции, лицо, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство, являясь главным бухгалтером ООО «Нико-С», действуя группой лиц по предварительному сговору, занизили налогооблагаемую базу по НДС за 3 квартал 2014 года.

В свою очередь, при проведении камеральной проверки ФИО2, злоупотребляя должностными полномочиями, вопреки интересам службы из иной личной заинтересованности, выразившейся в опасении потерять оплачиваемую работу в инспекции и применения к ней мер дисциплинарного и материального воздействия со стороны вышестоящего налогового органа за нарушение требований НК РФ и должностного регламента, в желании поддержания дальнейших доверительных отношений с 18, в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС ООО «Нико-С» за 3 квартал 2014 года не осведомленная о преступном умысле не указанных в приговоре лиц, направленном на хищение денежных средств путем незаконного возмещения НДС, умышленно не провела полный комплекс налоговых мероприятий.

Рассматривая данный эпизод, суд первой инстанции, не установил и никак не отразил в приговоре умысла на злоупотребление должностными полномочиями ФИО1 ни корыстной, ни иной личной заинтересованности.

Действительно, ни одно из исследованных в деле доказательств, не указывает на то, что умыслом ФИО2 или ФИО3 охватывался факт возможного искажения налоговой отчетности, более того, как следует из оглашенных показаний ФИО2, и допрошенной в ходе судебного заседания ФИО1, подсудимые относились к 18 как опытному и грамотному бухгалтеру, к которому на протяжении ряда лет не имелось претензий, и по деятельности фирмы ООО «Нико-С» не было серьезных нареканий. Иного материалы дела не содержат, данный факт согласуется так же и с предъявленным обвинением.

Однако необходимо отметить, что, будучи не осведомленными относительно того, что ООО «Нико-С» совершает хищение (по версии обвинения), невозможно совершить злоупотребление служебными полномочиями.

Так, с субъективной стороны преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 285 УК РФ, характеризуется умышленной формой вины в виде как прямого, так и косвенного умысла. Обязательным признаком субъективной стороны является мотив - корыстная или иная личная заинтересованность.

Учитывая то, что ФИО2 и ФИО3 не были осведомлены об умысле не указанных в приговоре лиц на хищение бюджетных средств, оснований говорить о том, что подсудимые осознавали общественную опасность своих действий не имеется, так же полагает, что оснований утверждать, что ФИО2 или ФИО3 желали наступления вреда в виде незаконного возмещения или относились к нему равнодушно не имеется.

Более того, отмечает, что вменяемая ФИО2 иная личная заинтересованность выражающаяся в опасении потерять оплачиваемую работу в инспекции и применения к ней мер дисциплинарного и материального воздействия со стороны вышестоящего налогового органа за нарушение требований НК РФ и должностного регламента, в желании поддержания дальнейших доверительных отношений с 18 так же не находит своего подтверждения материалами дела.

Автор жалобы ссылается на содержание Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»,

Корыстная заинтересованность в действиях ФИО2 судом первой инстанции не установлена, приговором установлена только иная личная заинтересованность.

Судом первой инстанции не установлено такой иной личной заинтересованности как карьеризм, семейственность, желание получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса. Не следует это и из материалов дела.

Судом первой инстанции установлено, что ФИО2 приняла решение не проверять качественно и в полном объеме ООО «Нико-С» потому что опасалась применения к ней мер дисциплинарного и материального воздействия со стороны вышестоящего налогового органа за нарушение требований НК РФ и должностного регламента, то есть ФИО2 не стала проверять налогоплательщика, чтобы не нарушить требования НК РФ и своего регламента, хотя, в данной ситуации, чтобы избежать мер дисциплинарного и иного воздействия достаточно было именно проверить налогоплательщика. Данная конструкция иной личной заинтересованности представляется странной и не логичной, не отвечающей здравому смыслу.

Более того, из показаний ФИО2, оглашенных в судебном заседании <данные изъяты> следует, что ФИО2 по камеральной проверке 3 квартала 14 года не допрашивалась. В ходе допроса ФИО2 в качестве обвиняемой <данные изъяты> показала, что решила проводить проверку не в полном объеме ввиду того, что у нее поджимали сроки проверки, а за нарушение сроков проверки возможны были меры дисциплинарного и материального воздействия.

При этом, как следует из показаний ФИО2, так же оглашенных в судебном заседании <данные изъяты> подсудимая так же подтвердила, что не проводить полный комплекс проверочных мероприятий, она была вынуждена ввиду большой загруженности на работе в конце 2014 - начале 2015 года и большим количеством проверок.

Таким образом, из показаний подсудимой ФИО2 следует, что она не имела и не могла иметь умысла на злоупотребление должностными полномочиями, так как о противоправной деятельности лиц, уголовного дело в отношении которых выделено в отдельное производство, она не знала, а ее действия были обусловлены стремлением соблюдения сроков.

При этом отмечает, что в данной части показания ФИО2 не противоречат ни одному собранному по делу доказательству.

При этом в нарушение п. 2 ст. 307 УПК РФ, суд первой инстанции в приговоре не указал, почему данные доводы и доказательства были отвергнуты им при постановлении приговора. Данное нарушение привело к принятию незаконного и необоснованного приговора, ввиду того, что не была установлена вина как элемент состава преступления и иная личная заинтересованность при совершении вменяемого подсудимой ФИО1 преступления.

Так же суд первой инстанции указал, что иная личная заинтересованность ФИО2 выразилась в том, что последняя действовала так же из желания поддержания дальнейших доверительных отношений с лицом, уголовное дело, в отношении которого было выделено в отдельное производство.

Данный мотив не соответствует перечисленным в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 мотивам, относящимся к иной личной заинтересованности.

Более того, учитывая, что судом установлено, что ФИО2 и ФИО1 не были осведомлены о якобы совершавшемся хищении лицами, не названными в приговоре, представляется невозможным, что бы любая из них имела мотив, связанный с возможным хищением, так как данный факт попросту сознанием осужденных не мог охватываться.

Частью 1 ст. 293 УК РФ предусмотрен состав преступления халатность, то есть субъективная сторона данного преступления заключается в неосторожной форме вины в виде легкомыслия. Кроме того, преступление совершается по небрежности, когда лицо не предвидит опасных последствий своего недобросовестного отношения к служебным обязанностям, но в силу взятых на себя обязательств (заключенного с работодателем трудового договора, гражданско-правового договора, закона или иного нормативного акта) обязано было предвидеть такие последствия.

Так как ФИО2 считала 18 опытным бухгалтером, у которого отсутствуют нарушения, оснований полагать, что ФИО2 осознавала общественную опасность проверки не в полном объеме, оснований нет, соответственно, умысла на злоупотребление должностными полномочиями ФИО2 не имела.

В отношении ФИО1 за период 3 квартала 2014 года судом установлено, что ФИО1, будучи должностным лицом, контроль над качеством проведения проверки не осуществляла. Умышленным неисполнением своих должностных обязанностей ФИО1 нарушила регламент организации работы налоговых органов при осуществлении контроля над качеством проведения камеральных проверок. Тем самым, ФИО1, действуя вопреки интересам службы, игнорируя имеющиеся служебные полномочия, умышленно не исполнила свои должностные обязанности, что объективно противоречит целям и задачам ФНС.

Таким образом, отмечает, что в 3 квартале 2014 года судом при постановлении приговора не установлено корыстной или иной личной заинтересованности у ФИО1, так же данный факт не нашел своего отражения в предъявленном обвинении, в исследованных судом материалах дела такие доказательства так же отсутствуют.

Не следует данный факт и из доказательств, собранных по делу и исследованных в судебном заседании.

Таким образом, судом первой инстанции не установлено, а из материалов дела не следует, что ФИО2 умышленно стремилась действовать в противоречие с целями и задачами налоговой службы. Также из материалов дела следует, что следствием не установлена корыстная или иная личная заинтересованность в 3 квартале 2014 года у ФИО1, что исключает вменение в вину данного эпизода ФИО3, так же умысел на злоупотребление своими должностными полномочиями не следует из материалов дела, так как ФИО3 не была осведомлена о противоправной деятельности не указанных в приговоре лиц.

Таким образом, субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ в деянии ФИО1 отсутствует, не нашла отражения в приговоре суда.

Так же не нашло своего подтверждения предъявленное обвинение и по ряду признаков объективной стороны.

Анализируя объективную сторону вмененного подсудимым преступления, суд первой инстанции указал, что злоупотребляя должностными полномочиями вопреки интересам службы в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС ООО «Нико-С» за 3 квартал 2014 года, не осведомленная о преступном умысле.. .умышленно не провела полный комплекс налоговых мероприятий, направленных на всестороннее изучение указанной налоговой декларации и первичных документов, не провела анализ расчетного счета и книги покупок и продаж ООО «Нико-С», не истребовала договоры займа и переводов долга ООО «Нико-С», встречную проверку по указанным в договорах организациям не провела. При этом судом не учтено, что данные показатели декларации не подлежали камеральной налоговой проверке.

Автор жалобы приводит содержание ст. 88 НК РФ.

При этом, как следует из решений Межрайонной ИФНС России № по <адрес> за 3 и 4 квартал 2014 года <данные изъяты>, обвиняемой ФИО2 производилась камеральная налоговая проверка налоговых деклараций по НДС за 3 и 4 квартал 2014 года, в которых ООО «Нико-С» было заявлено право на возмещение НДС.

Таким образом, по существу, налоговый орган в ходе камеральной налоговой проверки декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение НДС праве проверять лишь налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Данный довод подтверждается и судебно-арбитражной практикой.

Исходя из приведенных выше норм налогового законодательства, предмет камеральной налоговой проверки декларации по НДС, заявленной к возмещению, ограничивается проверкой заявленных налоговых вычетов.

При этом отмечает, что судом первой инстанции не установлено, что ФИО2 не проверила вычеты по НДС. Таким образом, исходя из предмета камеральной налоговой проверки, ФИО2 не имела полномочий для проверки иных показателей налоговой декларации, а так же данных кредиторской и дебиторской задолженности, поскольку данные обстоятельства не подпадают под предмет камеральной налоговой проверки.

Более того, формулируя выводы в отношении ФИО1, суд первой инстанции буквально указал на то, что умышленным неисполнением своих должностных обязанностей ФИО1 нарушила регламент организации работы налоговых органов, при этом, данный документ в материалах дела не содержится, в судебном заседании не исследовался. Таким образом, данный вывод суда постановлен в нарушение принципа непосредственности судебного разбирательства.

Автор жалобы приводит содержание 6 листа приговора, указывая, что в материалах дела отсутствует подписанная и согласованная справка за 3 квартал 2014 года <данные изъяты> что говорит о том, что данное обстоятельство обвинением не было исследовано по существу. Тем более, что данная справка в предъявленном обвинении фигурирует как официальный документ, то есть согласно Постановления Правительства РФ от 15 июня 2009 г. № 477 «Об утверждении Правил делопроизводства в федеральных органах исполнительной власти», подп. 13 п. 3.1 Национального стандарта РФ ГОСТ Р 7.0.8-2013, правовой позиции, изложенной в Определении СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 марта 2006 г. № 89-Д05-36, должна содержать определенные реквизиты, такие как подпись и виза соответствующего должностного лица. Данные справки подписей и виз не содержат. Следовательно, данные доказательства не могут быть положены в основу обвинения и приговора суда по причине их недопустимости. Суд первой инстанции, находя данный довод стороны защиты несостоятельным, сослался на то, что представленные в материалы дела справки являются надлежащим образом заверенными копиями указанных документов, послуживших основанием для принятия юридически значимых решений... Кроме того, поскольку решения налогового органа в части возмещения НДС реализованы посредством перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Нико-С» за 3 и 4 кварталы 2014 года, что не оспаривается участниками процесса, оснований для признания справок о проведении ФИО2 контрольных мероприятий за 3 и 4 кварталы 2014 года недопустимым доказательством,.. .у суда не имеется.

При этом судом первой инстанции не было учтено следующее.

Факт заверения верности копии не восполняет отсутствие необходимых реквизитов оригинала документа.

Так, согласно подп. 24 п. 3.1 Национального стандарта РФ ГОСТ Р 7.0.8-2013 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения» (утв. приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17 октября 2013 г. № 1185-ст), копия документа: Экземпляр документа, полностью воспроизводящий информацию подлинника документа.

Таким образом, заверительная надпись на копии свидетельствует лишь о соответствии выданной копии оригиналу, а не восполняет отсутствие необходимых реквизитов на оригинале документов. Таким образом, данный вывод суда первой инстанции не соответствует имеющимся в деле доказательствам и постановлен с нарушением норм материального права.

Из представленных в дело копий документов следует, что оригиналы справок о проведении контрольных мероприятий, не содержат необходимых реквизитов - подписей лиц, их составивших, в силу чего не позволяют установить авторство и юридическую силу данных документов.

Так же полагает необходимым отметить, что тот факт, что за 3 квартал 2014 года было вынесено решение о возмещении НДС на основании никем не подписанной справки говорит лишь о том, что начальник инспекции вынесла соответствующее решение без надлежащим образом оформленной справки либо о том, что подписанная подсудимыми справка была утаена от следствия и, соответственно, выводы основываются на документе, который может иметь различное содержание по сравнению с подписанными справками.

При этом ФИО1 однозначно утверждает, что ею согласовывались соответствующие справки за 3 квартал 2014 года.

Таким образом, суд первой инстанции в нарушение норм процессуального и материального права основывал свои выводы на недостоверных и недопустимых документах, более того, давая им оценку в качестве официальных документов <данные изъяты> при отсутствии необходимых для этого реквизитов.

Исследуя данные справки, отмечает, что в них отсутствует указание на проведение проверочных мероприятий в полном объеме, напротив, в них полно и достоверно перечислены все контрольные мероприятия, их содержание, перечни представленных и запрошенных документов, так же присутствуют указания на процент проверенных показателей по отношению к 100%. Таким образом, факт внесения в справку недостоверных сведений опровергается материалами дела, а выводы суда первой инстанции по данному вопросу противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Более того, то, что ФИО1 и ФИО2 не вносили в данную справку недостоверных сведений свидетельствует об отсутствии умысла на злоупотребление должностными полномочиями, так как в этом случае они бы пытались скрыть неполноту проверки, а справки, наоборот, содержат полную и достоверную информацию о полноте контрольных мероприятий и их результатах.

Данный факт согласуется с выводами суда о том, что ФИО2, и ФИО1 не осознавали противоправной (по версии обвинения) деятельности не указанных в приговоре лиц, не могли желать наступления этих последствий, так же как и относиться к ним равнодушно ввиду того, что это обстоятельство умыслом не охватывалось.

При этом, отмечает, что обстоятельства подготовки и подписания решения о возмещении НДС к ФИО3 отношения не имеют, так как это не входило ни в ее должностные обязанности, не осуществлялось ей фактически, в вину обвинением не вменено.

Так же из должностных обязанностей ФИО3 не следует, что такие решения ей визировались или иным образом согласовывались. Так, решения о возмещении № 2.6-49/3 от 28.01.15 г. (т.4 л.д. 163-164) и № 2.6-25/4-16 от 29.04.2015 г. <данные изъяты> не имеют отметки о согласовании данных решений ФИО1, в них даже отсутствует такая графа.

Так же судом установлено, что вследствие злоупотребления должностными полномочиями ФИО2 и Шелопугиной лица, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, получили незаконное возмещение и распорядились им по собственному усмотрению <данные изъяты>

Таким образом, состав преступления окончен в момент поступления денежных средств на расчетный счет ООО «Нико-С» 29.01.15 г.

На факт сговора между ФИО3 и ФИО2 не указывает ни одно доказательство в деле.

На основании изложенного приходит к выводу, что в действиях ФИО2 и ФИО1 отсутствует умысел на злоупотребление должностными полномочиями, который невозможен без осознания незаконности действия 18 и 1 (по версии обвинения).

Так же не подтвердилась и объективная сторона вменяемого преступления ввиду отсутствия полномочий у ФИО2 проверять показатели декларации, не являющиеся вычетами по НДС.

Более того, отмечает, что предъявленное обвинение в отсутствии контроля со стороны ФИО1 противоречит собранным по делу доказательствам.

Автор жалобы приводит показания ФИО1, данные в судебном заседании.

Таким образом, отмечает, что ФИО3 в ходе согласования справки о проведенных контрольных мероприятиях не могла установить новые нарушения, которые за 3 месяца проверки не были установлены проверяющим, тем более по показателям декларации, которые не подлежали проверке в рамках камеральной налоговой проверки.

Дополнительно отмечает, что такой обязательный элемент объективной стороны, как нарушение охраняемых законом интересов общества или государства не доказано по обстоятельствам, на которые будет указано ниже.

2. Эпизод злоупотребления должностными полномочиями при камеральной налоговой проверке декларации по НДС за 4 квартал 2014 года.

Как установлено судом первой инстанции, лицо, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство, являясь главным бухгалтером ООО «Нико-С», действуя группой лиц по предварительному сговору, занизили налогооблагаемую базу по НДС за 4 квартал 2014 года.

В свою очередь, при проведении камеральной проверки ФИО2, злоупотребляя должностными полномочиями, вопреки интересам службы из иной личной заинтересованности, выразившейся в опасении потерять оплачиваемую работу в инспекции и применения к ней мер дисциплинарного и материального воздействия со стороны вышестоящего налогового органа за нарушение требований НК РФ и должностного регламента, в желании поддержания дальнейших доверительных отношений с 18, в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС ООО «Нико-С» за 4 квартал 2014 года не осведомленная о преступном умысле не указанных в приговоре лиц, направленном на хищение денежных средств путем незаконного возмещения НДС, умышленно не провела полный комплекс налоговых мероприятий.

Также полагает, что судом первой инстанции не были установлены ни умысел обвиняемой ФИО1, ни иная личная заинтересованность, поскольку это следует из показаний ФИО2.

При этом свои показания, данные в ходе допроса ФИО2 в качестве подозреваемой о том, что ФИО3 знала о ситуациях с займами и переводами долга более не поддерживала. В данной части показания ФИО2 носят последовательный характер. Более того, в протоколе от 17.02.2016 года <данные изъяты> в данной части имеются противоречия, выразившиеся в следующем: ФИО2 показала, что неоднократно обращалась с данным вопросом (относительно поступлений денежных средств с назначением платежа за товар, не отраженный в книгах продаж) к ФИО1, на что она отвечала, что нужно продолжить работать и при этом не говорила ничего конкретного. Такое впечатление, что к выявленным нарушениям ФИО3 специально относилась равнодушно, и подсказала ФИО2, что бы она сама думала, как поступить. При этом никаких решений относительно нарушений она не приняла и не собиралась принимать.

В то же время, подсудимая ФИО2 показала, что ФИО3 периодически узнавала о том, как идет камеральная проверка, и какое ФИО2 планирует принять решение. На что ФИО2 отвечала, что все идет планово, и пока никаких серьезных нарушений не было выявлено.

Таким образом, из данных показаний следует, что с одной стороны, ФИО2 ставила в известность ФИО3 о выявленных нарушениях, ожидая от нее принятия решений по проверке, однако, в рамках той же проверки, именно ФИО3 интересовалась у ФИО2 ходом проверки и выявленными нарушениями, и какое именно решение намеревается принять ФИО2.

Таким образом, из данных показаний следует, что именно ФИО2 выявляла нарушения в ходе проверки и по существу, принимала решение по итогам такой проверки.

При этом, вызывает сомнения, что инспектор со стажем работы более 13 лет на момент проверки, испытывал трудности в принятии того или иного решения или определения способа реагирования на выявленные нарушения.

Таким образом, показания ФИО2 относительно того, что она ставила ФИО3 в известность о выявленном нарушении и ожидала от нее какой-то реакции и принятия решения по существу проверки представляют собой форму процессуальной защиты, и объясняются стремлением переложить вину за возможное упущение, так как такие действия являются странными для более чем опытного инспектора, положительно характеризующегося по должности и не имевшего каких-либо нареканий по службе. Так же на это указывает и то, что никогда позднее ФИО2 не поддерживала данные показания.

Таким образом, из показаний подсудимой ФИО2 следует, что она не имела и не могла иметь умысла на злоупотребление должностными полномочиями, так как о противоправной деятельности 18 и 1 (по версии обвинения) она не знала.

В отношении ФИО1 за период 4 квартала 2014 года в приговоре установлено, что ФИО1, будучи должностным лицом, контроль над качеством проведения проверки не осуществляла. Умышленным неисполнением своих должностных обязанностей ФИО1 нарушила регламент организации работы налоговых органов при осуществлении контроля над качеством проведения камеральных проверок. Тем самым, ФИО1, действуя вопреки интересам службы, игнорируя имеющиеся служебные полномочия, умышленно не исполнила свои должностные обязанности, что объективно противоречит целям и задачам ФНС.

Таким образом, отмечает, что в 4 квартале 2014 года судом не было не установлено корыстной или иной личной заинтересованности у ФИО1, данный факт не нашел своего отражения ни в предъявленном обвинении, ни в обвинительном заключении, в исследованных судом материалах дела такие доказательства так же отсутствуют.

Так же полагает, что стремление сохранить доверительные отношения с 18 не помешали ФИО2 в 4 квартале 2014 года выявить нарушение по ООО «Элкорд», по которому ФИО2 показала, что так как имелся реальный факт нарушений на сумму перечисления, она приняла решение об отказе в возмещении по данной сделке <данные изъяты> То есть, в случае установления нарушения, ФИО2 не руководствовалась какими-либо доверительными отношениями с 18, но честно, последовательно и добросовестно исполняла свои обязанности налогового инспектора.

Таким образом, субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ в деянии ФИО1 отсутствует.

Полагает, что судом первой инстанции не обоснованно не дана оценка доводам стороны защиты относительно предмета камеральной налоговой проверки, указанного выше. Данный факт свидетельствует о нарушении норм материального права при постановке приговора.

Так же не подтвердилась и объективная сторона вменяемого преступления ввиду отсутствия полномочий у ФИО2 проверять показатели декларации, не являющиеся вычетами по НДС.

Более того, отмечает, что предъявленное обвинение в отсутствии контроля со стороны ФИО1 противоречит собранным по делу доказательствам.

Автор жалобы приводит показания ФИО3, считая, что согласно установленного судом, начиная с 19.05.15 г. ФИО3 и ФИО2 начинают действовать в составе группы лиц по предварительному сговору.

При этом в предъявленном обвинении указано, что именно 19.05.15 г. ФИО3 и ФИО2 действовали, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность и неизбежность наступления общественно-опасных последствий.

Вместе с тем, в приговоре не конкретизировано, возможность, и неизбежность каких именно общественно-опасных последствий предвидели ФИО3 и ФИО2 19.05.15 г., притом, что общественно-опасные последствия в виде незаконного (якобы) возмещения НДС наступили 29.01.15 и 29.04.15 г.

То есть, никаких общественно-опасных последствий 19.05.15 г. предвидеть было нельзя, так как такие последствия, вообще не наступали.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ предусматривает использование должностных полномочий, однако, 19-20 мая 2015 года ни ФИО3, ни ФИО2 никаких полномочий не использовали, проверки на тот момент были завершены, решения по ним приняты.

Более того, из приговора невозможно установить, в чем выразилось злоупотребление должностными полномочиями у ФИО2 и ФИО3 в данный период времени.

На это так же указала ФИО2 поэтому, вменяемые в вину ФИО1 действия в период 19-20 мая 2015 года, так же не содержат в себе состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ

Так же этому выводу суда противоречит и установленный судом факт того, что при проверках за 3 и 4 квартал 2014 года ФИО2 и ФИО3 не были осведомлены о незаконном возмещении НДС.

Как следует из приговора, ФИО1 была признана виновной в злоупотреблении должностными полномочиями.

При этом нарушение интересов Российской Федерации заключается в умалении авторитета ФНС РФ и незаконном возмещении НДС 18 и 1 за 3 и 4 кварталы 2014 года в общей сумме 22 157 066 рублей.

При этом в приговоре суда никак не указано, в чем конкретно выразились уголовно-правовые последствия в виде подрыва авторитета ФНС, в чем конкретно выразились препятствия ее нормальной регламентированной деятельности, что по существу, недопустимо. Более того, юридически значимые решения принимались не осужденными, а руководителем инспекции - 16, которая, судя из обстоятельств дела, какой-либо проверки подписываемых документов не проводила. Данный факт позволяет утверждать, что если и имелись какие-либо препятствования нормальной регламентированной деятельности Межрайонной ИФНС России № по <адрес>, то они могут находиться в причинно-следственной связи именно с действиями руководителя инспекции, а не осужденных.

Таким образом, данные уголовно-правовые последствия голословны, ничем не подтверждены в приговоре, приговор постановлен с нарушением норм Уголовного закона.

В качестве еще одного уголовно-правового последствия в виде существенного нарушения охраняемых законом интересов государства, указано занижение налогооблагаемой базы ООО «Нико-С» за 3 и 4 квартал 2014 года в сумме 243 727 718 рублей 57 копеек и, как следствие, незаконном возмещении НДС из федерального бюджета в размере 22 157 066 рублей.

Данный факт так же не находит своего подтверждения материалами дела, а вывод суда о том, что заключение эксперта, является достоверным и допустимым доказательством не соответствует материалам дела.

В качестве доказательства наличия вреда служит заключение эксперта № от <Дата>, при этом из заключения эксперта следует, что суммы поступлений на расчетный счет от следующих контрагентов: ООО «Империя» ИНН <***> в сумме 68 174 349,8 рублей; ООО «СтройСистема» ИНН <***> в сумме 31 332 688,46 рублей; ООО «СтройИнтерПлюс» ИНН <***> в сумме 5 825 032,00 рублей, ООО «Веста» ИНН <***> в сумме 8 270 000,00рублей, ООО «Стройиндустрия» ИНН <***> в сумме 10 784 880 рублей, ООО «Вектор» ИНН <***> в сумме 3 226 520,00 рублей, ООО «Северная корона» ИНН <***> в сумме 5 800 000,00 рублей, ООО «Велент» ИНН <***> в сумме 6 990 000,00 рублей, ООО «Техснабсервис» ИНН <***> в сумме 21 792 776,00 рублей, ООО «ПК Сибирь» ИНН <***> в сумме 3 937 000,00 рублей, ООО «Элькотех» ИНН <***> в сумме 40 000 000,00 рублей, ООО «Спецтехстрой» ИНН <***> в сумме 6 348 388,00 рублей, ООО «Контур» ИНН <***> в сумме 8 408 370,00 рублей; ООО «Атлант» ИНН <***> в сумме 11 056 200,00 рублей, ООО «Рубин» ИНН <***> в сумме 2 708 412,00 рублей, ООО «Консул-Инвест» ИНН <***> в сумме 4 450 963,00 рублей, ООО ТТК «Ариаг-55» ИНН <***> в сумме 4 622 139,31 рублей (далее по тексту спорные поступления) являются авансами в счет предстоящих поставок товаров.

Допрошенная в судебном заседании эксперт 21 пояснила, что выводы о занижении налогооблагаемой базы по НДС и незаконном возмещении НДС в сумме 22 157 066 рублей были сделаны экспертом исходя из фабулы дела, отраженной в Постановлении от 26.04.16 г. о назначении судебно-налоговой экспертизы, в котором дана оценка спорных поступлений в качестве авансов в счет предстоящих поставок товаров.

При этом эксперт так же указала, что она не вправе давать юридическую квалификацию спорным поступлениям, и руководствовалась тем, что следователь квалифицировал спорные поступления как авансы в счет предстоящих поставок товаров.

При этом эксперт в ходе допроса пояснила, что согласованных договоров поставки между данными юридическими лицами и ООО «Нико-С» она не видела в принципе.

При этом из заключения эксперта следует, что в ходе производства экспертизы экспертом были запрошены доказательства существования отношений поставки - а именно, договоры, счета-фактуры. Данное ходатайство эксперта не было удовлетворено, документы не представлены.

Таким образом, все выводы экспертизы были основаны только лишь на квалификации следователем поступлений на расчетный счет ООО «Нико-С» от указанных выше контрагентов в качестве авансов в счет предстоящих поставок товаров.

Более того, аналогичные выводы (о необходимости обложения спорных поступлений) были положены Межрайонной ИФНС России № по <адрес> в основание Решения № «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

На этот факт так же указала и свидетель 2 в показаниях, данных в судебном заседании от 25.09.17 г.

При этом на л. 51-52 данного решения инспекции имеется указание на то, что основанием для доначисления сумм НДС явилось занижение налогооблагаемой базы по НДС за 3 и 4 квартал 2014 г. в сумме 227 723 240 рублей, что привело к необоснованному возмещению 34 737 443 рублей.

Данное решение было предметом судебного контроля. Автор жалобы ссылается на решение Арбитражного суда Забайкальского края по делу № А78-7185/2016. К аналогичным выводам пришел и Четвертый арбитражный апелляционный суд, в Постановлении от 08.02.2017 г. по тому же делу. Данные выводы поддержал и Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 23.05.2017 г.,

Указанные судебные акты приобщены к материалам дела в судебном заседании от 27.02.18 г., но не были исследованы. Стороной защиты заявлялось ходатайство о возобновлении судебного следствия для исследования данных документов, но было возвращено судом. В связи с изложенным, полагает возможным просить суд апелляционной инстанции исследовать документы, приобщенные в судебном заседании от 27.02.18 г. по ходатайству стороны защиты в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Кроме того, суд первой инстанции не обоснованно отклонил доводы стороны защиты о наличии преюдициальной связи представленных судебных актов и материалов уголовного дела.

Автор жалобы ссылается на Постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № 30-П, считая, что в настоящем деле имеется преюдициальный факт, установленный судебными актами по делу № А78-7185/2016 о том, что между ООО «Нико-С» и спорными юр. лицами, не имелось отношений поставки и того, что спорные платежи не являются авансовыми в счет предстоящих поставок товаров.

Следовательно, иная юридическая квалификация спорных платежей, сделанная следствием, является ошибочной и противоречащей преюдициальным фактам и не может быть учтена в рамках настоящего дела в силу требований ст. 90 УПК РФ.

Вопросы перед экспертом ставились следователем исходя из того, что спорные поступления сделаны не по недействительным сделкам, а в рамках заключенных договоров поставки.

Более того, во исполнение принципов состязательности процесса, сторона защиты дважды заявляла ходатайства о назначении судебно-налоговой экспертизы, которые были оставлены без удовлетворения протокольными постановлениями суда.

При этом мотивы отказа незаконны и необоснованны.

Так, причины отказа в виде процессуальной нецелесообразности никак не мотивированы и не раскрыты, в силу чего невозможно установить, чем конкретно руководствовался суд при вынесении данного постановления, так же не дана оценка и ссылкам стороны защиты на положения ст. 73 УПК РФ, которые относят к предмету доказывания по делу характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Материалы дела не содержат ни одного доказательства, которое бы свидетельствовало о наличии отношений поставки между ООО «Нико-С» и спорными юр. лицами, а так же подтверждение того, что спорные платежи являются авансами в счет предстоящих поставок товаров.

Более того, материалы дела не содержат доказательств, которые использовались экспертом при проведении экспертизы, что по существу лишает стороны и суд шанса дать оценку данному заключению наряду с иными доказательствами по делу.

Так же полагает важным отметить, что при вынесении решения Арбитражного суда Забайкальского края по делу № А78-7185/2016 суд принимал во внимание материалы уголовного дела.

Автор жалобы ссылается на Решения Арбитражного суда Забайкальского края от 05.10.2016 г. по делу № А78-7185/2016, считая, что арбитражный суд при вынесении решения исходил не только из представленных сторонами договоров, но также оперировал и материалами уголовного дела, в том числе допросами руководителей ООО «Спецтехстрой», ООО «Стройиндустрия», ООО «ТехСнабСервис», ООО «Консул-Инвест».

Поступления от данных юридических лиц указаны в заключение эксперта <данные изъяты> в качестве авансов в счет предстоящих поставок товаров, что противоречит выводам суда, сделанным в рамках дела № А78-7185/2016, однако, в данном деле такие доказательства отсутствуют.

Автор жалобы ссылается на заключение эксперта, считая, что занижение налогооблагаемой базы и, как следствие незаконное возмещение НДС были ошибочно квалифицированы налоговым органом, а вслед за ними следствием и обвинением как авансы в счет предстоящих поставок товаров.

При этом оглашенные показания 3 относятся к юридическому лицу ООО «Виктория», которое не названо в заключение эксперта как лицо, от которого поступали авансы. Равным образом, свидетель 4 показывала в отношении фирм ООО «Гамма» и ООО «Виктория», которые так же не поименованы как лица, от которых были получены авансы ООО «Нико-С» в 3 и 4 квартале 14 года согласно заключения эксперта <данные изъяты> Более того, данный свидетель показывает, что имел отношение только к ООО «Гамма» однако, не раскрывая источник своей осведомленности, показывает так же и в отношении ООО «Виктория», что ставит под сомнение достоверность таких показаний.

2 показывает, что она являлась лицом, проводившим выездную налоговую проверку, в то время как согласно акта выездной налоговой проверки № от <Дата> выездную проверку ООО «Нико-С» проводили инспектора 5 и 6, свидетель 2 в качестве лица, проводившего проверку не указана, что свидетельствует о недостоверности показаний свидетеля.

Таким образом, в данном деле нет доказательств незаконности возмещения НДС ООО «Нико-С», и имеются обязательные в силу ст. 90 УПК РФ судебные акты, опровергающие данные доводы обвинения.

Кроме того, суд первой инстанции формулируя вывод о том, что вред в виде незаконного возмещения НДС в сумме 22 157 066 рублей за 3 и 4 квартал 2014 года причинен федеральному бюджету, не установил, что возмещение производилось за счет средств федерального бюджета, данный факт не нашел отражение и в обвинительном заключении. Таким образом, выводы суда о причинении вреда федеральному бюджету не соответствуют его же выводам в описательно-мотивировочной части приговора.

Полагает, что в данном приговоре допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, а так же несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, что свидетельствует о необходимости отмены такого приговора.

В приговоре суд не рассмотрел преступное деяние в разрезе эпизодов, не отграничивая, их друг от друга, в силу чего пришел к неверным выводам.

В отношении ФИО1 за период 3 квартала 2014 года судом установлено, что ФИО1, будучи должностным лицом, контроль над качеством проведения проверки не осуществляла. Умышленным неисполнением своих должностных обязанностей ФИО1 нарушила регламент организации работы налоговых органов при осуществлении контроля над качеством проведения камеральных проверок. Тем самым, ФИО1, действуя вопреки интересам службы, игнорируя имеющиеся служебные полномочия, умышленно не исполнила свои должностные обязанности, что объективно противоречит целям и задачам ФНС.

Так же судом установлено, что вследствие злоупотребления должностными полномочиями ФИО2 и Шелопугиной лица, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, получили незаконное возмещение и распорядились им по собственному усмотрению <данные изъяты>

Таким образом, судом установлено, что объективная сторона вмененного преступления оканчивалась в момент получения возмещения ООО «Нико-С» за соответствующий квартал.

Таким образом, имелась необходимость оценивать наличие состава преступления применительно к каждому отдельному эпизоду вмененного деяния исходя из того, что судом дважды констатировался факт получения незаконного возмещения НДС ООО «Нико-С» за 3 и 4 кварталы 2014 года. Однако судом этого сделано не было.

Не был проанализирован и состав преступления применительно к каждому эпизоду возмещения НДС за 3 и 4 квартал 2014 года.

Не была дана оценка доводам стороны защиты о том, что умысел у обвиняемой ФИО3 в период проведения проверок за 3 и 4 квартал 2014 года не установлен.

Суд первой инстанции удостоверил замечание относительно того, что в судебном заседании были оглашены показания 3 <данные изъяты> Так же в оспариваемом постановлении указано, что основание для оглашения показаний указанных лиц (в том числе 3) в соответствии со ст. 281 УПК РФ послужило наличие существенных противоречий, а не существующих, как это ошибочно указано в протоколе судебного заседания.

При этом показания 3 были оглашены судом в судебном заседании от <Дата>, что нашло отражение на л. 87 протокола судебного заседания в связи с невозможностью обеспечения явки данного лица в связи с ее занятостью.

Таким образом, основание для оглашения показаний данного лица послужило не наличие существенных противоречий в ее показаниях, а невозможность обеспечения явки свидетеля в связи с занятостью.

При этом отмечает, что в протоколе судебного заседания не содержится отметок о явке данного свидетеля в суд, в связи с чем, сама возможность противоречия показаниям, данным в ходе предварительного следствия, отсутствует.

Таким образом, полагает, что удостоверение правильности замечаний государственного обвинителя в части указания на тот факт, что основанием для оглашения показаний 3 в соответствии со ст. 281 УПК РФ послужило наличие существенных противоречий, а не существующих, как это ошибочно указано в протоколе судебного заседания не обоснованно, противоречит обстоятельствам дела.

Просит постановление в части указания на тот факт, что основанием для оглашения показаний 3 в соответствии со ст. 281 УПК РФ послужило наличие существенных противоречий, а не существующих, как это ошибочно указано в протоколе судебного заседания - отменить принять новое судебное решение об отказе в удостоверении данных замечаний.

В возражениях ФИО2 указала, что постановление о прекращении уголовного преследования является законным и обоснованным. Она с ним полностью согласна.

В возражениях государственный обвинитель 7 выражает несогласие с апелляционными жалобами осужденной и адвоката, просит приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, поданных возражений, суд приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства преступления судом установлены на основании полного и объективного исследования доказательств. Тщательно изучив и проанализировав доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины подсудимой ФИО1 в совершенном преступлении, и дал её действиям верную юридическую оценку.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав ФИО1 виновной в совершении преступления.

Причастность ФИО1 к содеянному подтверждена её показаниями, данными в ходе предварительного следствия, показаниями ФИО2, свидетелей 4, 8, 9, 17, заключением налоговой экспертизы, результатами оперативно-розыскной деятельности и другими письменными материалами уголовного дела.

В судебном заседании ФИО2 вину признала полностью, отказавшись от дачи показаний.

Из оглашенных судом показаний ФИО2, допрошенной в качестве подозреваемой и обвиняемой, следует, что в налоговых органах работала с 2001 года, с 2008 года – под руководством ФИО1, в обязанности входило проведение камеральных налоговых проверок по контролю за уплатой и возмещения НДС. С 2012 года она стала проводить камеральные проверки в отношении ООО «Нико-С», в ходе работы познакомилась со 1 и 18 При проведении камеральной проверки по декларации за 4 квартал 2014 года, она обратила внимание, что от ряда организаций на счета ООО «Нико-С» в качестве оплаты за товар поступили денежные средства, которые не были отражены в книге продаж, о чем она неоднократно говорила ФИО3. Документов, подтверждающих указанные перечисления, налогоплательщиком представлено не было. Она в отношении указанных контрагентов не проводила контрольные мероприятия по изучению договоров займа и перевода долга. По результатам проверки составила справку, передав ее ФИО3 для согласования. Последняя, зная об отсутствии договоров займа и перевода долга, согласовала справку, которую передали для утверждения руководителю инспекции. После утверждения справки, без выполнения дополнительных проверочных мероприятий, указанных УФНС России по Забайкальскому краю, в отношении ООО «Нико-С» произведено частичное возмещение НДС. Позднее в связи с проверкой она с ФИО3 просила бухгалтера 18 представить дополнительно договоры займа и перевода долга. Часть представленных 18 договоров займа и перевода долга не были подписаны, поэтому суммы по указанным договорам должны были учитываться как авансы, поэтому подлежала уменьшению сумма, подлежащая возмещению. По указанию ФИО3 о принятии необходимых мер с целью избежать ответственности, она созвонилась с 18, договорившись о встрече. Находясь дома у 18, они наклеили изображения печати и подписи контрагентов на неподписанные договоры, изготовили копии, которые она забрала с собой. Указанные документы она на следующий день передала ФИО3 <данные изъяты>

Полагать, что показания подсудимой ФИО2 изложены в приговоре неполно, и она могла, в данном случае, оговорить ФИО1 и себя, нет никаких оснований.

Из оглашенных судом показаний ФИО1, допрошенной в качестве подозреваемой, следует, что в её должностные обязанности - начальника отдела камеральных проверок, входило осуществление контроля за качеством проведения налоговыми инспекторами камеральных налоговых проверок. Камеральные налоговые проверки в отношении ООО «Нико-С» по ее поручению проводила ФИО2. В середине 2014 года к ней обратился главный бухгалтер ООО «Нико-С» 18, с вопросом об отражении в бухгалтерской и налоговой отчетности больших поступлений на расчетный счет общества. Она посоветовала 18 отразить поступление денежных средств через заключение агентских договоров, договоров займа и цессии, в рамках которых не предусмотрены авансовые платежи. В ходе проведения камеральной проверки декларации ООО «Нико-С» за 4 квартал 2014 года ФИО2 говорила ей о поступлении денежных средств, которые не были документально подтверждены. По результатам проверки ФИО2 подготовила справку, в которой были отражены данные о проверке НДС в части авансов без конкретизации сумм по контрагентам и сделкам, а также не были отражены мероприятия по изучению договоров займа и перевода долга, поскольку они фактически не проводились. Несмотря на указанные нарушения, справка была ею согласована, на основании которой было осуществлено возмещение НДС. Вместе с ФИО2 они попросили 18 представить имеющиеся договоры займа и перевода долга по электронной почте, а также обратиться в банк с целью изменения назначения платежей в поручениях по указанным сделкам. Ряд представленных 18 договоров не были подписаны, поэтому не имели юридической силы и должны были быть указаны в книге продаж в качестве авансов, что влечет уменьшение суммы НДС, подлежащего возмещению. Во избежание последствий, она дала ФИО2 указание найти отсутствующие договоры. На следующий день ФИО2 распечатала отправленные 18 документы, которые сразу же удалила с компьютера. При этом со слов ФИО2 ей стало известно, что накануне она была у 18, где они совместно вырезали части договоров, содержащие подписи и печати контрагентов, которые наклеивали на недостающие договоры займа и перевода долга, некоторые договоры отсутствовали вовсе <данные изъяты>

По заключению эксперта в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость за 3 и 4 кварталы 2014 года не включены суммы оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) от следующих контрагентов: ООО «Империя», ООО «Стройсистема», ООО «Велент», ООО «Вектор», ООО «Северная корона», ООО «Техснабсервис», ООО «СтройИнтерПлюс», ООО «Веста», ООО «ПК Сибирь», ООО «Стройиндустрия», ООО «Элькотех», ООО «Спецтехстрой», ООО «Контур», ООО «Атлант», ООО «Рубин», ООО «Консул-Инвест», ООО «ТТК АРИАГ-55» в размере 243727718,57 рублей, в том числе, за 3 квартал – 67479475,46 рублей, за 4 квартал – 176248243,11 рублей, в результате чего была занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость ООО «Нико-С», а также неверно исчислен к возмещению из бюджета НДС в размере 22157066 рублей, в том числе, за 4 квартал – в сумме не менее 16022568 рублей, поскольку в каждом случае, за исключением поступивших платежей от ООО «Северная корона», плательщиками выделен НДС в размере 18 % <данные изъяты>

Из материалов дела усматривается, что судебно налоговая экспертиза назначена и проведена в установленном законом порядке, в том числе проведена в экспертном учреждении, опытным экспертом, в заключение полно и подробно приведена исследовательская часть, используемая методика, оно имеет надлежащее оформление, не содержат противоречий.

С учетом изложенного, суд не находит оснований не доверять выводам, содержащимся в заключение эксперта 21 Нарушений закона, при производстве экспертизы, о которых указывала сторона защиты, суд не усматривает. Эксперт 21 имеет профильное образование, допуск к проведению налоговой экспертизы и компетенция указанного эксперта у суда сомнений не вызывает. Утверждение стороны защиты о том, что эксперт 21 не прошла соответствующую переаттестацию, суд отвергает как необоснованный. Из Положения об отделе криминалистики следственного управления Следственного комитета РФ по Забайкальскому краю, других нормативных актов, которыми руководствуется эксперт 21 в своей деятельности не следует, что она должна проходить переаттестацию на основаниях, указанных стороной защиты.

Доводы стороны защиты о том, что изначально эксперт неверно взял за основу условие следователя о том, что платежи от организаций являлись авансовыми, как видно из материалов судебного следствия, являлись предметом исследования в стадии судебного разбирательства, и обоснованно были признаны судом несостоятельными по основаниям, полно изложенным в приговоре.

Свидетель 10 суду показал, что ООО «Нико-С» является клиентом ПАО «ВТБ», где он работает начальником отдела по работе с клиентами. 1 и 18 обращались в банк с целью получения овердрафта, однако, им было отказано в связи с существенными нарушения ведения бухгалтерского учета. 18 пояснила, что в 3 и 4 кварталах 2014 года на расчетный счет перечислялись денежные средства в счет погашения дебиторской и кредиторской задолженностей. Часть представленных договоров займа и перевода долга не были подписаны контрагентами, не были заверены, суммы, отраженные в оборотно-сальдовых ведомостях не соответствовали суммам кредиторской и дебиторской задолженностей.

Из показаний свидетеля 4 следует, что ранее она работала бухгалтером ООО «Гамма», формальным руководителем являлся 28. Работала она по месту жительства, к её компьютеру имела удаленный доступ 18, которая контролировала ведение бухгалтерского учета. Несколько раз ей звонила 18 и указывала на необходимость подготовки документов на возмещение НДС на сумму около 1200000 рублей. При этом она понимала, что никаких поставок от ООО «Нико-С» плодоовощной продукции не было, а документы оформляются лишь для видимости с целью возмещения НДС.

Из оглашенных судом показания свидетеля 3 следует, что она являлась номинальным директором ООО «Виктория», за что она ежемесячно получала 20000 рублей от гражданина КНР по имени 29. Никаких документов и договоров она не подписывала, поставками плодоовощной продукции не занималась <данные изъяты>

Обстоятельства отсутствия реальной экономической деятельности, в том числе заключения договоров поставки, перевода долга, займа установлены Арбитражным судом Забайкальского края при рассмотрении заявления ООО «Нико-С» к МИФНС № по <адрес> о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Из судебного решения следует, что руководители ООО «Стройиндустрия», ООО «Спецтехстрой» 11 и 12 отказались от факта подписания каких-либо документов от имени данных организаций. 13 – руководитель ООО «ТехСнабСервис» указал, что договор поставки ни с одной из организаций не заключал. 14 – руководитель ООО «Консул-Инвест» название ООО «Нико-С» услышала впервые на допросе, никаких договоров с данной организацией не заключала, документы не подписывала <данные изъяты>

Поэтому суд находит мотивированными выводы служебной проверки о том, что государственный налоговый инспектор ФИО2 ненадлежащим образом исполнила возложенные на неё обязанности, выразившиеся в неполном проведении мероприятий налогового контроля при проведении камеральной проверки ООО «Нико-С» при возмещении НДС за 4 квартал 2014 года <данные изъяты>

По аналогичным основаниям суд находит обоснованными выводы служебной проверки в отношении начальника отдела камеральных проверок ФИО1 о том, что осуществляла ненадлежащий контроль за качеством проведения комплекса мероприятий налогового контроля при камеральной проверки ООО «Нико-С», а также невыполнении указаний УФНС России по Забайкальскому краю <данные изъяты>

Доводы стороны защиты о том, что показания свидетеля 3 относятся к юридическому лицу ООО «Виктория», показания свидетеля 4 относятся к ООО «Гамма», которые не названы в заключение эксперта как лица, от которых поступали авансы, суд расценивает как необоснованные. Поскольку по результатам проведенных контрольных мероприятий за 3 и 4 квартал 2014 года денежные расчеты указанных хозяйствующих субъектов сопоставлялись с показателями реализации товара, устанавливалась дебиторская задолженность. Запрашивались документы бухгалтерского учета, давался анализ прироста дебиторской и кредиторской задолженности <данные изъяты>

Оценивая показания свидетелей 3 и 4 в совокупности с исследованными судом доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о мнимости договоров поставок плодоовощной продукции и последующих договорах о переводе долга от ООО «Гамма» к ООО «Империя» в интересах кредитора - ООО «Нико-С» от 1 сентября 2014 года; от ООО «Гамма» к ООО «СтройИнтерПлюс» в интересах кредитора - ООО «Нико-С» от 1 сентября 2014 года; от ООО «Гамма» к ООО «Веста» в интересах кредитора ООО «Нико-С» от 1 сентября 2014 года; от ООО «Виктория» к ООО «ЭлькоТех» от 10 октября 2014 года; от ООО «Гамма» к ООО «СтройСистема» в интересах кредитора ООО «Нико-С» от 1 сентября 2014 года; от ООО «Гамма» к ООО «Стройиндустрия» в интересах ООО «Нико-С» от 2 сентября 2014 года, на основании которых был излишне исчислен к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость <данные изъяты>

Оснований не доверять показаниям свидетелей 3 и 4 суд не находит, расценивая их показания как достоверные, относимые и допустимые.

Специалист 15 показал, что им подготовлено соответствующее заключение по обоснованности выводов эксперта 21 Полагает, что заключение эксперта является необоснованным. Выводы эксперта сформулированы на основании постановления о назначении экспертизы и не основаны на первичной бухгалтерской документации ООО «Нико-С» и договорах. В своем заключении эксперт 21 указала, что ей не были представлены следователем все необходимые документы. Из исследованных им документов следует, что ООО «Нико-С» заключало договора с ООО «Гамма», «Виктория» и с ИП «Дроздовым», производило отгрузку товара, однако плату за это не получило. По этим договорам ООО «Нико-С» обязана уплатить НДС с суммы отгруженного товара, и включила данную сумму в налогооблагаемую базу, уплатило НДС. В 3 и 4 кварталах 2014 года ООО «Нико-С» поступала отплата от других юридических лиц по трехсторонним договорам о переводе долга, заключенным между ООО «Нико-С» и другими юридическими лицами. Поступившие от них денежные средства являются погашением задолженности по договорам перевода долга за ООО «Виктория», ООО «Гамма» и ИП ФИО4, в связи, с чем отсутствует обязанность по уплате НДС с них.

Аналогичные суждения приведены специалистом 15 в его заключении. Из которого следует, что при отсутствии документов, свидетельствующих о заключении и исполнении договоров поставки и согласований условий об авансировании, предусмотренных нормами гражданского законодательства, эксперт не имел возможности однозначно квалифицировать поступившие ООО «Нико-С» в 3 и 4 кварталах 2014 года денежные средства от контрагентов: ООО «Империя», ООО «СтройСистема», ООО «Велент», ООО «Вектор», ООО «Северная Корона», ООО «Техснабсервис», ООО «СтройИнтерПлюс», ООО «Веста», ООО ПК «Сибирь», ООО «Стройиндустрия», ООО «Элькотех», ООО «Спецтехстрой», ООО «Контур», ООО «Атлант», ООО «Рубин», ООО «Консул-Инвест», ООО «ТТК АРИАГ-55» как объект налогообложения по налогу на добавленную стоимость с учетом норм налогового законодательства, определяющих экономическую обоснованность взимания налога на добавленную стоимость.

В соответствии с положениями ст.80 ч.3 УПК РФ, заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. В отличие от эксперта, специалист исследования не проводит и в письменном заключении излагает только свои суждения по поставленным перед ним вопросам, ответы на которые требуют специальных знаний.

Указанное заключение суд апелляционной инстанции не может расценить как достоверное, поскольку специалистом 15 не дана оценка показаниям свидетелей 3 и 4 о мнимости договоров поставок плодоовощной продукции от ООО «Нико-С» к ООО «Гамма» и ООО «Виктория». Из совокупности доказательств по настоящему уголовному делу, следует, что указанные хозяйствующие субъекты не имели никаких обязательств перед ООО «Нико-С» и соответственно имеющиеся переводы долга между ними следует расценивать как авансовые платежи. В результате контрольных мероприятий проведенных выездной налоговой проверки документально не подтверждены взаимоотношения ИП ФИО4 с ООО «Нико-С», установлена фиктивность заключенных договоров о переводе долга.

Ссылка стороны защиты на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 5 октября 2016 года по делу №А78-7185/2016 и последующие судебные решения вышестоящих инстанций, как на имеющие преюдициальное значение, была предметом рассмотрения суда первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая оценка, приведенная в приговоре, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Согласно п.3.2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 года №30-П пределы действия преюдициальности судебного решения объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного судопроизводства. Преюдициальное значение обстоятельств по ранее рассмотренному делу не означает предопределенности окончательных выводов суда по уголовному делу, принятых в другом судопроизводстве в иных правовых процедурах.

Предметом решения Арбитражного суда Забайкальского края от 5 октября 2016 года, апелляционной и кассационной инстанций было заявление ООО «Нико-С» о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. По обжалуемому приговору дело рассматривалось в отношении ФИО1 и ФИО2, злоупотребивших своими служебными полномочиями.

Представленные стороной защиты документы: книги продаж, налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость руководителя ООО «Нико-С» 1, оборотно-сальдовая ведомости, выписки по банковским операциям на счете организации, решения налоговых органов, письма об уточнении назначения платежа в той или иной степени были известны эксперту при проведении экспертизы и работникам Государственной налоговой службы при проведении камеральных и выездных проверок хозяйствующего субъекта. Сведения изложенные в них, учтены при ведомственных налоговых проверках, использованы экспертом при проведении экспертизы.

Доводы стороны защиты об имеющейся в них информации о том, что за предыдущие налоговые периоды, в частности за 2013 год, нарушения деятельности ООО «Нико-С» не установлены, не оспариваются. ФИО1 инкриминируется совершение должностного преступления по результатам проведения камеральных проверок ООО «Нико-С» за 3 и 4 квартал 2014 года.

Входить в обсуждение вопроса о достоверности указанных сведений в налоговых декларациях 1 по уплате налога на добавленную стоимость суд апелляционной инстанции не вправе на данной стадии судебного разбирательства.

Утверждение адвоката о том, что в материалах дела отсутствует подписанная и согласованная ФИО1 справка за 3 квартал 2014, приобщенные к делу документы <данные изъяты> поэтому указанное доказательство является недопустимым суд расценивает как надуманное. Копия справки о проведении контрольных мероприятий по камеральной налоговой проверки в отношении ООО «Нико-С» за 3 квартал 2014 года была истребована из Управления налоговой службы по Забайкальскому краю при проведении оперативно-розыскных мероприятий, затем вместе с другими оперативно-служебными документами переданы следователю <данные изъяты> Каждый лист копия справки результатов проверки ООО «Нико-С» заверен надлежащим образом, и содержание справки у суда сомнений не вызывает. При этом следует отметить, что осужденная не отрицала составление этой справки ФИО2 и последующим согласовании её.

Из совокупности доказательств исследованных судом следует, что в случае отсутствия отметки о согласовании справки с начальником отдела камеральных проверок она не могла быть утверждена начальником межрайонной налоговой инспекции, и не могло быть принято решение о возмещении НДС. В случае несогласия начальника отдела с результатами камеральной проверки должен составляться соответствующий акт. Результаты проверок ООО «Нико-С», содержание справок, находящихся в материалах уголовного дела, сомнений у суда не вызывает.

Мнение стороны защиты о недостоверности показаний свидетеля 2, якобы указавшей, что она проводила выездную проверку, суд расценивает как необоснованное. В судебном заседании свидетель 2 показала, что занимается выездными проверками. Как начальник отдела осуществляла контроль за выездными проверками НДС. Суд полагает, что адвокат в своей апелляционной жалобе сослался на показания свидетеля 2, «вырвав» их из контекста. Оценив совокупность показаний указанного свидетеля суд не находит противоречий и недостоверности в их содержании.

По мнению суда, сторона защиты пришла к неверному выводу, что состав преступления, инкриминируемый ФИО1, был окончен в момент постановления денежных средств на расчетный счет ООО «Нико-С», то есть 29 января и 29 апреля 2015 года.

ФИО1 совместно с ФИО2 в мае 2015 года после получения указания о предоставлении договоров займа и перевода долга ООО «Нико-С» совершили действия, которые объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к работникам налоговой службы, так целям и задачам, для достижения которых они были наделены соответствующими полномочиями. С целью скрыть факт некачественно проведенных камеральных проверок, в результате которых был необоснованно возмещен НДС хозяйствующему субъекту из Федерального бюджета, они приняли меры к ложному информированию своего руководства об отсутствии у них необходимых документов, а ФИО2 тем временем подделала ряд договоров займа и перевода долга. Поддельные договора были переданы в УФНС России по Забайкальскому краю, то есть ФИО1 и ФИО2, используя свое должностное положение, совершили все действия, направленные не только на скрытие факта свой профессиональной некомпетентности, но и на укрытие незаконной деятельности, связанной с хищением бюджетных средств.

Высказанную позицию ФИО5 о том, что ФИО2 выполнила качественно контрольные мероприятия при проведении камеральной проверки за 3 и 4 квартал 2014 года ООО «Нико-С», принятое решение о возмещении НДС является обоснованным, суд расценивает как способ защиты.

Из оглашенных судом показаний ФИО1, допрошенной в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой, следует, что ФИО2 говорила ей о поступлении денежных средств, которые не были документально подтверждены. По результатам проверки за 4 квартал 2014 года ФИО2 подготовила справку, в которой были отражены данные о проверке НДС в части авансов без конкретизации сумма по контрагентам и перевода долга, поскольку они фактически не проводились. Справку она согласовала, на основании чего было возмещено НДС <данные изъяты>

Аналогичные показания дала в ходе предварительного следствия ФИО2, подтвердив, что ФИО1 была осведомлена о недостоверности сведений, изложенных в справке, об отсутствии договоров займа и перевода долга <данные изъяты>

Наличие осведомленности ФИО1 о недостоверности справок о результатах камеральной проверки ООО «Нико-С» по НДС за 3 и 4 квартал 2014 года свидетельствует о совершении ею умышленного должностного преступления, вопреки интересам Федеральной налоговой службы, с подрывом авторитета государственных органов исполнительной власти РФ, существенным нарушением интересов Российской Федерации.

Также вышеуказанная осведомленность осужденной вытекает из протоколов № и 280 заседания комиссии по рассмотрению вопросов полноты и качества проведения мероприятий налогового контроля за обоснованностью применения налогоплательщиками сумм НДС к вычету (возмещению) от 10 декабря 2014 года и 10 апреля 2015 года о том, что межрайонной ИФНС России № по <адрес> давались рекомендации продолжения более углубленного проведения контрольных мероприятий в отношении ООО «Нико-С» <данные изъяты>

Обязательным признаком субъективной стороны преступления, предусмотренного статьей 285 УК РФ, является мотив, определенный в законе как корыстная или иная личная заинтересованность. При предъявлении обвинения, а также в приговоре конкретно указан соответствующий мотив личного характера, которым руководствовались ФИО1 и ФИО2, совершая злоупотребление.

Вопреки утверждению стороны защиты, исследованными доказательствами установлена субъективная сторона данного преступления, а именно совершение умышленных действий из иной личной заинтересованности, с целью скрыть факт некомпетентности из опасения потерять оплачиваемую работу.

Суд первой тщательно исследовал вопрос о перечне и последовательности действий начальника отдела камеральных проверок при осуществлении контроля за качеством налоговых мероприятий.

Из должностного регламента начальника отдела камеральных проверок № Межрайонной ИФНС России № по <адрес> следует, что согласно <Дата> он должен осуществлять контроль над качеством проведения камеральных проверок налогоплательщиков- юридических лиц; проводить комплекс аналитических, контрольных и иных мероприятий, направленных на создание условий для наиболее эффективного проведения камеральных проверок <данные изъяты>

Обстоятельства некачественно выполненных камеральных проверок в отношении ООО «Нико-С» за 3 и 4 квартал 2014 года инспектором ФИО2 в судебном подтвердили сотрудники налоговой инспекции 16, 17, 25, 26

Актом выездной налоговой проверки ООО «Нико-С» от 30 сентября 2015 года установлено завышение налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению из бюджета за период:

3 квартал 2014 года - 7 738 849 рублей;

4 квартал 2014 года – 26 998 594 рублей.

Утверждение осужденной о том, что судом не установлена причинно-следственная связь между данной ею в середине 2014 года консультацией 18 по вопросу налогообложения денежных средств поступающих на расчётный счёт организации и содержанием показателей налоговых деклараций по НДС за 3 и 4 кварталы 2014 года, а также показателей налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «Нико-С» суд расценивает как надуманное.

Указанное обстоятельство не инкриминировалось ФИО1 органами следствия и она не признана виновной за действия, связанные с консультированием 18, поэтому суду первой инстанции не было необходимости устанавливать причинно-следственную связь.

Из показаний свидетеля 18 следует, что договоры займа и перевода долга были подготовлены в целях получения овердрафта в ПАО банк «ВТБ», а не в целях занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость. Указанное обстоятельство должно быть предметом рассмотрения в суде первой инстанции при рассмотрении уголовного дела по существу в отношении 18 и 1.

В соответствии с положениями ч.1 ст.88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства в совокупности – достаточности для постановления оспариваемого приговора, в том числе оглашенные показания ФИО2, ФИО1, данные в ходе предварительного следствия, показания свидетелей 2, 4, 3, результаты оперативно-розыскной деятельности.

Анализ положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре, при этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.259 УПК РФ, поданные замечания на него рассмотрены председательствующим судьей в установленном порядке. Поскольку замечания государственного обвинителя были удовлетворены судом, то процессуальных оснований для обжалования постановления суда от <Дата> не имеется. Показания свидетеля 3 были оглашены судом в установленном порядке, законность и обоснованность их оглашения сторонами не оспаривается.

Всем участникам судебного разбирательства судом были созданы условия для исполнения их процессуальных прав и осуществления представленных им прав. Все ходатайства стороны защиты судом первой инстанции рассмотрены и разрешены в установленном порядке, полнота и объективность принятых решений сомнений не вызывает и оснований считать проведенное судебное следствие неполным, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопросы, указанные в ст.299 УПК РФ, разрешены судом правильно и обоснованно мотивированны в приговоре.

При определении вида и размера наказания подсудимой суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, признание вины на предварительном следствии, состояние здоровья, наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительные характеристики по месту жительства и работы.

Суд находит назначенное ФИО1 наказание справедливым, соразмерным содеянному, отвечающим целям исправления осужденной, предупреждения совершения ею новых преступлений и оснований для его смягчения не усматривает.

При изучении дела не выявлено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы явиться основанием к отмене

приговора.

Также суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены постановления от 15 мая 2018 года о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО2 в связи с деятельным раскаянием. Судебное решение принято в строгом соответствии с процессуальным законом при разрешении ходатайства адвоката. ФИО2 и её адвокат данное решение не оспаривают, находя его обоснованным и законным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Ингодинского районного суда г. Читы от 15 мая 2018 года в отношении ФИО1, постановление Ингодинского районного суда г.Читы от 15 мая 2018 года о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО2 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий А.А. Белослюдцев